臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上易字第28號上 訴 人 花蓮縣秀林鄉公所法定代理人 李春風訴訟代理人 許正次律師
林之翔律師李韋辰律師被 上訴 人 洪美花訴訟代理人 曾泰源律師（法律扶助律師）上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第323號第一審判決提起上訴，並擴張上訴聲明，且為訴之追加，本院於106年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序部分：
一、擴張應受判決事項之聲明部分：
（一）按訴之追加，係原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言，為訴之另一形態（最高法院106年度臺抗字第109號裁定意旨參照）。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量上或實質上之伸縮而已，並不影響被告之防禦或訴訟之終結（最高法院105年度臺抗字第275號裁定意旨參照）。是於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。是原告最初求為判決命被告履行債額之一部後，乃求命被告履行其全部，係為數額上擴張應受判決事項之聲明（最高法院43年臺上字第1083號判例意旨參照）。反面言之，原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲明。換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參照）。
（二）經查：上訴人即原告花蓮縣秀林鄉公所（下稱上訴人）於原審起訴時係聲明：（一）被上訴人即被告洪美花（下稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣（下同）1,488,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保准予假執行。經原審判決上訴人請求無理由，上訴人不服提起上訴，並於民國105年7月29日以民事擴張暨追加聲明狀，將前開聲明列為先位聲明，並擴張應受判決事項之聲明為被上訴人應給付上訴人1,860,000元，其中1,488,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，餘372,000元自該書狀送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。經核前開聲明當事人及訴訟標的均屬不變，惟聲明數額有變化，核屬「擴張應受判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，應屬合法。
二、訴之追加（備位聲明）部分：
（一）次按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書並規定第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。而「請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款亦定有明文。
是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意（最高法院102年度臺抗字第1079號裁定意旨參照）。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院106年度臺抗字第8號、105年度臺抗字第550號裁定、102年度臺抗字第973號、101年度臺抗字第952號裁定、102年度臺上字第1081號判決意旨參照）；換言之，請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者也（最高法院105年度臺抗字第651號、104年度臺抗字第717號、103年度臺抗字第212號、102年度臺簡抗字第138號裁定、99年度臺上字第1653號、96年度臺上字第471號判決意旨參照）。
（二）經查：上訴人於105年7月29日以民事擴張暨追加聲明狀，追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人930,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。本件上訴人先位聲明係因過失造成訴外人○○○死亡結果，其父母許恩泉、林美英提起民事訴訟，請求兩造連帶賠償，於審理中達成和解，由兩造連帶給付許恩泉、林美英二人186萬元，而依民法第188條第3項雇主對受雇人之求償權向被上訴人請求償還全額186萬元。備位聲明則主張被上訴人在前開訴訟中，與上訴人明示於104年10月10日前，連帶給付許恩泉、林美英186萬元，此乃兩造以意思表示成立之連帶債務，依民法第280條應由兩造平均分擔，而依連帶債務內部分擔求償權，向被上訴人請求93萬元。則其發生求償權之原因事實，均基於被上訴人之過失行為，且與上訴人共同與許恩泉、林美英達成和解，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於備位之訴得加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，亦應屬合法。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）被上訴人係花蓮縣秀林鄉公所鄉立托兒所（下稱系爭托兒所）之幼保人員，於102年1月7日上午9時50分許，帶同訴外人○○○等14名幼童前往花蓮縣○○鄉○○村○○000號前人行道進行校外教學，因疏於注意，放縱未滿14歲之○○○穿越馬路，遭訴外人黃國駿駕駛之汽車撞擊，致許雅各因顱內出血不治死亡。就○○○之死亡結果，其父母許恩泉及林美英二人乃以兩造為共同被上訴人提起民事訴訟（花蓮地方法院103年度原重訴字第4號），依民法第184條第1項、第188條第1項、第192條、第194條等規定，請求兩造連帶賠償共7,408,367元。嗣經許恩泉、林美英與兩造於審理中達成和解，由兩造連帶給付許恩泉、林美英二人186萬元。被上訴人因業務過失致○○○死亡一事，業經花蓮地方法院刑事庭103年度原交訴字第1號判處被上訴人有期徒刑4月確定，被上訴人於上揭刑事案件中，對於所犯業務過失致死行為亦坦承不諱。因上訴人就被上訴人所為之過失侵權行為應負僱用人責任，已於104年10月12日依和解筆錄支付許恩泉、林美英二人186萬元，遂依民法第188條第3項規定，上訴人因此取得對被上訴人之同額金錢債務償還請求權。上訴人體恤被上訴人為公職人員，多年戮力奉公，而○○○死亡一事乃係被上訴人執行職務所發生之意外事故，被上訴人執行職務雖非公權力行使行為，上訴人仍參酌國家賠償法對公務員求償權行使之精神，爰就186萬元之債權，僅對被上訴人請求其中百分之80即1,488,000元，並召開會議與被上訴人協商，惟遭被上訴人斷然拒絕，致被上訴人迄今尚未清償。
（二）被上訴人稱系爭鄉立托兒所與私立幼兒園不同，上訴人與人民簽立之契約係屬公法契約，准予托育決定難認非屬行政處分，而有國家賠償法之適用等語，惟上訴人設立之公立幼兒園乃係以平等地位與人民締結契約，依其內容、性質觀察，應屬私法契約：
1、按花蓮縣公私立幼兒園收退費辦法第4 條第1、2項、幼兒教育及照顧法第 51條、第53條、第42條第1、2、3項及就讀私立幼兒園社會福利機構之身心障礙幼兒及招收單位獎補助辦法第2條第1項、第3 條第1項、第4項之法令意旨，私立幼兒園訂定收費之數額，須於每學年度開始前對外公布，並報直轄市、縣(市)主管機關備查後，始得向就讀幼兒之家長收取費用，且收費基準、減免收費規定，應至少於每學期開始前一個月公告之，倘私立幼兒園收退費違反收費項目、數額及基準，除立即退費外，幼兒園之負責人將受罰鍰處罰，該幼兒園將減少招收人數、停止招生甚至停辦或廢止設立許可之處分。再者，私立幼兒園對於招收身心障礙兒，國家亦將給予補助，是故，國家、地方政府為保障幼兒接受適當教育及照顧之權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展之行政目的之達成，對於幼兒園收費標準、招生人數、身心障礙兒童之照顧，無論公、私立幼兒園均有所規範。被上訴人辯稱：公立幼兒園於申請日入所程序及定立收費標準，顯與一般私立幼兒園得自由訂立契約及收費標準顯有不同，並負有照顧弱勢家庭與一般私立幼兒園不同之行政目的等語，以收費標準公告與否、審定入所順序指稱公立幼兒園與幼童法定代理人訂立之契約為公法契約，顯與前揭法令意旨不符，容有誤會。
2、是故，國家、地方政府為貫徹幼兒教育及照顧政策，以法令規範收費、人數、身心障礙兒童之優惠性照顧，無論公、私立幼兒園均為一定程度之規範或提供獎勵，又參酌國民教育法第2條之規定，學齡前之兒童教育，不具強制性，且幼兒進入公私立幼兒園均享有減免學雜費之優惠，先天條件不利之兒童享有優惠性之保障，以上均非僅限於公立幼兒園始享有之權利，自非涉及重大資源分配，亦證公立、私立幼兒園在本質上無分軒輊，故上訴人設立之公立幼兒園乃係以平等地位與人民締結契約，依其內容、性質觀察，應屬私法契約。
3、被上訴人辯稱略以：「依花蓮縣公立幼兒園免學雜費補助計畫，…為落實關懷弱勢，提供本縣四歲以上未滿六歲之幼生優質、免費之托教機會，減輕家長養育幼兒之經濟負擔等給付行政目的，全面減免公立幼兒園之學雜費而由花蓮縣政府加以補助，亦在證明公立托兒所（即改制後之幼兒園）與幼兒家長締結契約均係為達上開行政目的，與單純私立幼兒園僅係托育幼兒之目的大相逕庭。…亦涉及給付行政資源之分配性，…則公立托兒園准予托育之決定亦尚難認非屬行政處分」云云，惟查，依幼兒就讀幼兒園補助辦法第1條、第3條、第4條第1項、花蓮縣私立幼兒園幼兒教育券補助計畫第1條、第2條第1項法令意旨，有關私立幼兒園幼兒教育亦有同樣之減輕家長養育幼兒之經濟負擔，以達到提升花蓮縣生育率、就業率並減緩本縣人口外移之問題的行政目的，花蓮縣政府為達成上開目的就公、私立幼兒園均為補助，是以，就讀公立幼兒園與私立幼兒園實無差異，同享有減免學雜費之補助，故被上訴人前開辯稱，容有誤解。
（三）被上訴人擔任系爭鄉立托兒所之教保員，攜帶幼童從事校外教學活動，非屬行使公權力行為：
1、上訴人所屬單位即系爭鄉立托兒所非屬行政機關。
(1)依銓敘部105年9月6日部法一字第1054142250號函暨教育部101年12月14日函及直轄市、縣（市）政府幼托整合因應小組第15次列管會議紀錄，可徵上訴人所屬單位系爭鄉立托兒所非屬行政機關，屬學前教保機構。
(2)依上訴人103年1月29日秀鄉人字第1030001993號令，上訴人組織自治條例條文修正總說明，修正條文第10條「刪除托兒所」，可徵系爭鄉立托兒所非屬秀林鄉轄下之行政機關，營運模式似附屬於公所之單位。
(3)依教育部105年9月30日臺教授國字第1050086739號函，可徵改制前之「幼稚園」（教育機構）、「托兒所」（托育機構）及改制後之「幼兒園」（教保機構），均屬機構性質，爰非地方自治團體所屬機關。
(4)綜上，花蓮縣系爭鄉立托兒所並非上訴人屬轄下之行政機關。
2、縱然上訴人所設之系爭鄉立托兒所係行政機關，被上訴人為公務員，然是否符合國家賠償法之適用要件，仍須視其行使之職務有無公權力行使之態樣：
按花蓮縣縣立托兒所組織規程於94年7月26日廢止，係為本縣縣立托兒所機關裁撤安置其現職人員，並以現職雇員留用，惟出缺不補未列入，此參花蓮縣政府94年度人事室施政成果報告，可證縣立托兒所機關所置之保育員，僅係地方政府依組織條例為兒童學前教育所設置，然不限於係以組織規程設置抑或以約聘雇保育員，均可達到學齡前教育之目的，是以，縱然上訴人所設之系爭鄉立托兒所，係依花蓮縣縣立托兒所組織規程設立而為行政機關，被上訴人為公務員，然此尚非即符合國家賠償法之適用要件，仍須視其行使之職務有無公權力行使之態樣。
3、被上訴人執行教保職務，非屬行使公權力行為。
(1)按「原審依其採證、認事之職權行使，所論斷：被上訴人為上訴人醫療，乃立於私法主體地位從事私經濟行為，非公權力之行使。上訴人在其醫院住院治療，係屬私法契約關係，並無國家賠償法之適用。上訴人依國家賠償法律關係，請求被上訴人賠償，於法無據。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。」為最高法院96年度台上字第2524號判決所明揭。
(2)次按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。又所謂『行使公權力』行為，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。一般而言，國家機關之行為依其行為之法律形式，可作如下之分類：①統治管理之行政行為：此係指運用命令及強制手段干預人民自由及權利之行為。②單純統治之行政行為：指不運用命令及強制，而以提供給付、服務及扶助等公法手段（行為形式），達成國家任務之行為，如社會救濟與扶助等。③行政私法之行為：指以私法之手段或方法完成公共任務或行政目的之行為，如國家經營電力公司、興建國宅配售，以及實施耕者有其田政策等均屬之。④國庫行政行為：指國家立於私法主體之地位，從事一般交易之行為。又可細分為購置行政業務所需物品，如文具、桌椅之行政補助行為（即行政需求滿足）；以及為增加國庫收入或開拓特定經濟行業之行政營利行為，如設立鋼鐵廠、造船廠。而一般認為在上述4 種行為類型中，統治管理之行政行為、單純統治之行政行為乃是公權力之行使，固有國家賠償法之適用。而第 4種國庫行政行為，則非公權力之行使，並不生國家賠償之問題；人民如有損害應依民法之規定求償。至於第 3種行政私法行為，學理上認為雖其具有達成公益之行政目的，但其所採取之手段則為私法形式，而非公權力之行使；是其行為如有不法侵害人民權利者，應僅有國庫責任，而不生國家賠償之問題。換言之，人民僅能透過民法途徑求償，並不生請求國家賠償之問題。」為臺灣高等法院 99年上國字第2號判決所明揭。
(3)再按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國賠法第二條第二項定有明文。該所謂『行使公權力』，係指公務員立於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。故所謂行使公權力，係針對私經濟行為而言，亦即公務員在高權行政中行使公權力之行為，始有國家賠償問題，國家若採私法之形式以直接完成公共任務時，其行為方式並不在行使統治權之列，則不生國家賠償責任之問題。系爭比賽為系爭文化祭中之一項活動，系爭文化祭推動目的，亦確實在促銷及振興高雄市觀光與文化產業之發展，惟依系爭文化祭大會手冊……，參加系爭比賽之選手係採自費報名，則上訴人與參加系爭比賽之選手間，究係立於行使統治權之關係？或係立於私法主體與選手間之私法關係？非無進一步研求之餘地。原審未遑詳為審酌，逕認上訴人主辦系爭比賽係屬公權力之行使，而為不利上訴人之認定，尚嫌速斷。」為最高法院105年度台上字第325號判決所明揭。另最高法院96年度台上字第2524號、臺灣高等法院99年上國字第2號判決亦同此見解。
(4)經查，上訴人幼兒園成立目的為國家提供2歲以上未滿6歲之幼兒教育之公共利益等福利政策，惟國家提供幼兒教育之福利行政，而不具強制力、干預性，此亦可參酌國民教育法第 2條：「凡六歲至十五歲之國民，應受國民教育；已逾齡未受國民教育之國民，應受國民補習教育。六歲至十五歲國民之強迫入學，另以法律定之。」可證，無論依改制前之幼稚教育法或改制後幼兒教育及照顧法均無此強制性質之規定，再者，上訴人所屬之教保員從事之幼兒教育行為，亦不具有授予學位、獎懲等性質，保育員主要係對幼兒施以適當之保育，就其實際內容之執行，並未涉及公權力之行使，幼兒教育之主管機關教育部亦同此見解。
(5)綜上，上訴人公立幼兒園，乃係以平等地位與人民締結私法契約（是否為行政契約之爭議已詳如前述），依其內容及性質觀察，乃一般人民給付費用，公立幼兒園提供幼兒教育及照顧服務，非屬上對下運用明令及強制手段所為的干預行政行為，縱有幼兒教育公共任務，惟係以私法手段達到其行政目的或任務，並非國家公權力作用，保育員執行教保行為，自不涉及公權力，被上訴人因執行私法上職務而生之爭執，仍應循民事紛爭處理，而無國家賠償法適用。
（四）本件應適用民法第188條第3項規定，無民法第186條規定之適用：
1、按最高法院104年度台上字第1618號判決意旨「公務員從事之業務屬私經濟行為者，該公務員事實上、客觀上乃為公務機關使用，為之服勞務而受其監督，自應屬公務機關之受僱人」。從而，公務員所從事者，苟為私經濟行政之業務，既欠缺「行使公權力」之要件，自無適用國家賠償法與民法第186條規定之餘地，被害人得依民法第188條第1項規定，請求公務機關與該公務員負連帶賠償責任；公務機關於賠償損害後，亦得依民法第188條第3項規定對該公務員求償。蓋加害行為，究係出於受僱人所為，即不能免除其責任（民法第188條立法理由參照），方與「肇致損害者應負賠償責任」之基本原則相符，並能促使受僱人履行其注意義務而無疏懈之情。
2、又民法第186條第1項之規定，僅於公務員執行公法上之職務，即公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為時，始有適用之餘地。被上訴人雖具公務員身分，惟系爭鄉立托兒所基於平等地位與一般民眾訂立契約，提供幼兒教育及照顧服務，乃係以私法形式達成行政目的，而不具公權力行使，故本件應無民法第186條規定之適用。上訴人固不否認被上訴人為公務員，惟此僅涉及行為人任職於行政機關間職務關係之定性，本件究竟應適用民法第184條、188條抑或第186條規定，仍應視公務員執行職務是否係屬私法上之行為者，若因侵害他人之權利時，例如公務員代表公法人為國庫行政行為，原則上應認係國家基於平等地位，與人民為私經濟行為。本件上訴人立於平等地位與被害人○○○父母成立私法契約，且被上訴人執行教保職務，非屬行使公權力行為，依前揭法令意旨，自無民法第186條規定之適用。
3、末按最高法院45年臺上字第1599號判例意旨，民法第188條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人，亦即所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。查被上訴人任職於上訴人幼兒園，從事幼兒教育及照顧工作，並受上訴人之監督，依前揭判例意旨，與上訴人間自有事實上受僱人之關係，從而被上訴人執行教保職務因過失致幼童許雅各死亡，有民法第184條及第188條之適用，上訴人先行賠償○○○家屬，就該賠償範圍內自得向行為人即被上訴人求償之。
（五）上訴人依民法第188條第3項規定，向被上訴人求償186萬元，有理由：
1、民法第188條第3項立法理由略以：「僱用人賠償損害時，不問其賠償情形如何，均得於賠償後向受僱人行使求償權，蓋以加害行為，究係出於受僱人，自不能免除責任也。」基此，僱用人依民法第188條第3項規定，對於受僱人既有求償權，即無所謂應分擔部分可言。（最高法院85年度臺上字第651號、1131號，97年度臺上字第105號及103年度臺上字第2587號判決意旨參照）。基此，受僱人既為損害原因之直接加害人，因其行為所致損害，若不設求償規定，有違「肇致損害者應負賠償責任」之基本原則，並使受僱人疏懈於履行其注意義務。從而，僱用人依民法第188條第1項規定，與受僱人對受害人負連帶損害賠償責任，於給付賠償後，自得於清償範圍內，取得對受僱人之償還請求權。而僱用人與受僱人內部間，民法第188條第3項既規定對受僱人有求償權，此係民法第280條所稱別有規定之情形，且法未規定僱用人有何應負擔之部分，自得向受僱人為全部之請求。從而，上訴人就被上訴人執行職務不法侵害○○○生命行為，經賠償損害後，自得就賠償範圍全部向受僱人求償。
2、被上訴人為上訴人所設系爭鄉立托兒所之保育員，於102年1月7日帶同○○○等14名幼童前往校外教學，因疏於注意，致○○○穿越馬路，致第三人駕車撞擊死亡，而肇致○○○死亡之直接原因，乃被上訴人未經許可，擅自帶許雅各前往校外教學，未依規定應先將校外教學計畫呈請鄉長簽准，○○○之情況應不予攜同外出，且被上訴人亦未先勘查該校外教學環境，因而引發此事故。是以，被上訴人提供勞務供給行為，並未約定得減輕輕過失責任，是其應本於善良管理人之注意義務，以防止債務不履行或侵權行為之損害發生，上訴人以民法第188條第3項請求被上訴人應負損害賠償責任，在法無明文或當事人間亦無特約之減輕或免除過失責任時，應無限於重大過失時始應負責之理，原審認民法第188條第3項之受雇人應限於故意或重大過失始有適用，恐於法無據。
（六）原審誤引幼兒園教保服務實施準則第15條第2項第4款規定，指摘上訴人有選任管理不周之違失，非無商榷餘地；又與有過失原則僅在侵權行為中被害人行為構成損害共同原因始有適用，上訴人非被害人，自無以此減輕或免除被上訴人賠償責任之餘地：
1、原審再以「原告就是否收容○○○係有決定權，惟一經收容，應依幼兒園教保服務實施準則第15條第2項第4款規定，對有特殊需求之○○○提供一對一照顧。然原告於事發時人力明顯不足，此係原告選任監督及管理不周所致，若由被告負風險責任，實與誠實信用原則有違」云云，惟查，原審引用之幼兒園教保服務實施準則第15條第2項第4款規定，應以「校外教學」為前提，且僅規範「得安排幼兒法定代理人或志工一對一隨行照顧」，並非上訴人一經收容幼童○○○，即應隨時提供一對一之照顧，且一對一之照顧並非強制規定，○○○死亡結果又係肇因於未經上訴人許可之校外教學行為，原審援用上揭幼兒園教保服務實施準則，遽論上訴人選任監督不周，殊非無商榷餘地。
2、復依最高法院71年度臺上字第749號判決意旨，過失相抵之原則，須被害人對於賠償義務人請求賠償損害時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因，且須被害人於其行為亦有過失，始有其適用。再依最高法院80年度臺上字第2379號判決意旨，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，有關侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。原審認「縱然原告有求償權，因其有選任管理上之疏失，應類推適用民法第217條規定，免除被上訴人之賠償責任，始符比例原則」云云，然倘上訴人依民法第188條第3項向被上訴人求償，上訴人既非被害人，自無與有過失原則適用或類推適用之餘地；倘上訴人依債務不履行規定向被上訴人求償，與有過失之規定亦無適用於本件之餘地。
（七）備位聲明部分：上訴人依民法第281條第1項規定，向被上訴人求償93萬有理由：
1、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。連帶債務人相互間，除契約另有訂定外，應平均分擔義務。因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息（民法第 272條、第274條、第280條、第281條第1項參照）。
2、退步言，被上訴人在臺灣花蓮地方法院103年度原重訴字第4號案件中，與上訴人明示於104年10月10日前，連帶給付許恩泉、林美英1,860,000元。此乃兩造以意思表示成立之連帶債務，別無分擔比例之特別約定，依民法第280條規定，自應由兩造平均分擔之。準此，上訴人在104年10月12日給付許恩泉、林美英1,860,000元後，該連帶債務因而消滅，被上訴人原應分擔之部分930,000元亦同免責任，上訴人自得依民法第281條第1項請求償還之，並請求自免責時起即104年10月12日起之利息，尚屬有據。
（八）被上訴人於本件尚無援用民法第186條及國家賠償法第2條規定免責抗辯事由之餘地：
1、民法第186條係基於減輕公務員責任，所為對侵權行為損害賠償之特別規定，其規範對象係公務員與受害第三人之侵權行為法律關係，與國家賠償法第2條第3項規定，負賠償義務之機關，對故意或重大過失之公務員有求償權，規範公務員與賠償義務機關內部責任分擔之情形尚有不同，而民法第188條第3項與國家賠償法第2條第3項雖均有就賠償機關得對行為人為求償之規定，惟倘行為人於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，政策上為避免造成公務員不敢勇於任事且基於行政性質之積極性，設有限制求償要件，主觀上以具有故意或重大過失為限，亦防範公務員行事輕率、任性而為，反觀，民法第188條及第184條規定，乃涉及人民私法上之行為規範，依法行為人應負善良管理人責任，倘行為人違反上開注意義務，僱用人於賠償損害後，對於侵權行為之受雇人，有求償權，綜上，民法第188條第3項、第186條以及國家賠償法第2條第3項，無論立法意旨、構成要件、內部求償等要件均不相同，可知立法者在設計上開條文時，已作了價值選擇，而訂立不同之法條規範，相互間應無得爰引適用。
2、經查，被上訴人帶領○○○戶外教學，未涉及行使公權力之職務行為，縱被上訴人為公務員，然本件係屬一般私權關係事件，又國家賠償法第2條第3項與民法第188條第1項之規定，兩者之差異，在於前者係國家與公務員之公法關係，後者為僱用人與受僱人之私法關係；前者公務員執行職務之行為，必須是行使公權力之行為；後者受僱人所執行之職務，則屬私法之性質。基上，被上訴人尚不得爰引國家賠償法第2條第3項，以被上訴人有故意或重大過失時，上訴人始得對之有求償權之免責事由，主張免責抗辯，否則無疑擴充國家賠償法第2條之規範，混淆公私法分別規定論斷行為人機關、雇主內部求償之機制，應非立法者之意旨。
3、再按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第一百八十六條第一項所明定。本條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第一百八十八條第一項或第二十八條（舊）規定之適用。」為國家賠償法第2條第1項、第2項前段、最高法院67年臺上字第1196號判例所明揭，反證推知，被上訴人攜同○○○戶外教學，未涉及行使公權力之職務行為，縱被上訴人為公務員，其教學活動非屬公法上之行為，本件亦無適用民法第186條規定之餘地。
（九）並聲明：
1、先位上訴聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)被上訴人應給付上訴人1,860,000元，其中1,488,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，餘372,000元自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
2、備位上訴聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)被上訴人應給付上訴人930,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人為系爭鄉立托兒所教保員，係公務員，攜帶園童為從事校外活動為公法上的行為，應適用國家賠償法，而非民法：
1、被上訴人為公務員：
(1)被上訴人為上訴人於85年11月31日依據雇員管理規則（87年1月1日業已廢止）僱用，職稱為保育員。按雇員之考成、退職、撫卹，準用公務人員考績法、退休法及撫卹法之規定；雇員得比照公務人員請領各項補助費用，雇員管理規則第8、9條分別定有明文。被上訴人自70年7月起擔任上訴人約雇保育人員，嗣由上訴人以85年12月30日以85秀鄉人字第12802號令納編被上訴人為花蓮縣秀林鄉公所之保育員，生效日期：85年11月13日；暫（實）支級俸：雇員本薪二級，145薪點。上訴人嗣於86年3月26日以86秀鄉人字第2856號改敘通知書，改敘被上訴人雇員年功薪十三級280薪點，且嗣後亦依據現職雇員管理要點第4條及公務人員退休法第4條第1項第2款退休並經上訴人核定，足徵被上訴人確為身分上依法令從事於公務之人員無疑。
(2)依據銓敘部105年9月6日部法一字第1054142250號函已明示略以：「二、(一)2、…是以，花蓮縣秀林鄉立托兒所於102年1月11日改制為該系爭鄉立托兒所前，係秀林鄉公所所屬行政機關」，被上訴人係於改制前即依據雇員管理規則所雇用之保育員，而改制為公立幼兒園後，原公立托兒所依公務人員任用法任用之人員及依雇員管理規則僱用之人員，於改制後繼續於原機構任用，其服務、懲戒、考績、訓練、進修、俸給、保險、保障、結社、退休、資遣、撫卹、福利及其他權益事項，依其原適用之相關法令辦理；並得依改制前原適用之組織法規，依規定辦理陞遷及銓敘審定；人事、會計人員之管理，與其他公務人員同，此有幼兒教育及照顧法第25條明文規定，足徵被上訴人確實為依法令服務於秀林鄉公所所屬行政機關即系爭鄉立托兒所，並無疑問。
(3)至於上訴人另援引教育部101年12月14日函及直轄市、縣（市）政府幼托整合因應小組第15次列管會議紀錄，主張所屬單位系爭鄉立托兒所非屬行政機關，屬學前教保機構云云，惟查，上開會議係針對改制後之『幼兒園』性質而為討論，而非改制前之『托兒所』性質而為定性，然被上訴人係改制前即依法令服務於系爭鄉公所托兒所，故仍應以改制前之托兒所性質為討論，再者，該會議紀錄略以：「因原公立托兒所係依各鄉（鎮、市）公所之組織自治條例及其托兒所租織規程配置人員並編列預算，現因改制為公立幼兒園，原公務人員繼續留用至其離退為止，並適用原相關法令規定及組織法規，且無須辦理組織修編，故原公托之組織規程及編制表暫予保留，使是類留用人員有依循之法源保障其權益。」，其會議紀錄中亦以「原公務人員」稱之，且原公務人員並適用原相關法令及組織法規，顯見被上訴人前既係依法令服務於秀林鄉公所所屬行政機關即系爭鄉立托兒所，並不因嗣後改制，而影響其所適用之法令及身分認定及相關權益保障。
2、公立托兒所與受托兒童法定代理人訂立契約，雖未帶有命令或強制手段，核其性質仍屬公法契約。其校外教學活動，屬於公法上行為，應適用國家賠償法，而非民法：
(1)按國家賠償法第2條第2項前段規定所謂「行使公權力」之範圍，宜採廣義之解釋，較能保護被害人權益，故所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。茲分述之：高權行為：高權行為包括高權統治行為與單純高權行為。前者指行政機關採取命令強制措施，例如警察行政與稅務行政等。後者指照顧行政、文化行政、道路公園橋樑等公共設施之設置、公營造物提供之給付等給付行政行為。例如公立學校教師之教學活動，係代表國家為保育活動，屬給付行政之一種，亦屬行使公權力之行為。準以此觀，國民中學之教學活動（化學實驗），宜屬公務員執行職務行使公權力之行為，有國家賠償法之適用（參國家賠償實務之研討，陳清秀著）。
(2)次按最高法院105年度臺上字第325號民事判決意旨，國家賠償法第2條第2項所謂「行使公權力」，係指公務員立於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。故所謂行使公權力，係針對私經濟行為而言，亦即公務員在高權行政中行使公權力之行為，始有國家賠償問題，國家若採私法之形式以直接完成公共任務時，其行為方式並不在行使統治權之列，則不生國家賠償責任之問題。
(3)第按最高法院94年度臺上字第12號民事裁定意旨，公法契約（或稱行政契約）與私法契約之區別，應就契約主體（當事人）之法律地位、契約之目的、內容及訂立契約所依據之法規性質等因素綜合判斷。又公法與私法的區別，因社會型態多樣化，迄今尚無定說，本件公立幼稚園課後輔導活動，為不具上下規制關係之給付行政，本具有爭議。又幼稚教育法第4條規定，幼稚園由直轄市、縣（市）政府設立或由師資培育機構及公立國民小學附設者為公立；其餘為私立。臺北市政府教育局為支持婦女婚育，協助雙薪家庭父母安心就業，並使幼兒於課後獲得妥善照顧，特依教育部補助公立幼兒（稚）園辦理課後留園服務作業要點第6點規定，訂定本要點；課後留園之場地，宜妥善規劃安排，幼兒課後留園期間，得請衛生保健及校警人員參與，以維幼兒在園之安全；辦理課後留園服務所需費用，由參加服務之幼兒家場負擔；臺北市公立幼兒園辦理課後留園服務實施要點第1點、第8點、第9點第1項明文規定。
依上述法令規定內容，應認為國民小學附設公立幼稚園以促進兒童身心健全發展為宗旨實施幼稚教育，而與幼兒家長締結契約以達行政目的，雖未帶有命令或強制手段，核其性質仍屬公法契約，如於契約履行過程不法侵害人民之權利者，應循國家賠償制度求償，此有臺灣臺北地方法院102年北簡字第12034號判決意旨參照。
(4)稽諸上開判決及學說見解，均肯認給付行政，亦即提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，亦為行使公權力之範疇，如公立學校教師之教學活動、國民小學附設公立幼稚園實施教育活動等等均屬之。本案被上訴人所服務之系爭鄉立托兒所，亦屬花蓮縣政府依法辦理本縣兒童保育等相關事項所設立（參已廢止之花蓮縣縣立托兒所組織規程），且參花蓮縣花蓮市公所市立托兒所收托辦法第3條、第5條、第7條之規定受托兒童之法定代理人須於公告時間內申請收托，公立托兒所並應依據上開辦法所定順序審定入所（一、政府列冊在案之低收入戶、中低收入戶。二、寄養家庭。三、發展遲緩之兒童。四、身心障礙者之子女或身心障礙之兒童〈但需有適於團體活動之證明〉。五、大陸及外籍配偶、原住民之子女。六、本市公所員工子女。七、符合特殊境遇及其他之子女。），收費標準亦應經由花蓮市公所核定後公告辦理，其於申請入所程序及訂立收費標準，顯與一般私立托兒所或幼兒園得自由訂立契約及收費標準顯有不同，並負有照顧弱勢家庭或提供行政機關服務之公務員福利等與一般私立托兒所不同之行政目的，由是足徵，公立托兒所所訂立之契約仍具有與私立托兒所不同之行政目的及任務，故其與受托兒童法定代理人訂立契約，雖未帶有命令或強制手段，核其性質仍屬公法契約。
(5)復參花蓮縣公立幼兒園免學雜費補助計畫（103年8月1日起實施）第1條即規定：「目的：花蓮縣政府為落實關懷弱勢、重視教育向下扎根之政策，提供本縣四歲以上未滿六歲之幼生優質、免費之托教機會，減輕家長養育幼兒之經濟負擔，特訂定『花蓮縣公立幼兒園免學雜費補助計畫』，提供符合補助對象之幼兒學、雜費補助，以提升花蓮縣生育率、就業率並減緩本縣人口外移之問題。」，更係為達落實關懷弱勢、重視教育向下扎根之政策，提供花蓮縣四歲以上未滿六歲之幼生優質、免費之托教機會，減輕家長養育幼兒之經濟負擔等給付行政目的，全面減免公立幼兒園之學雜費而由花蓮縣政府加以補助，亦在在證明公立托兒所（即改制後之幼兒園）與幼兒家長締結契約均係為達上開行政目的，與單純私立幼兒園僅係托育幼兒之目的大相逕庭，且查，上開於103年新實施之計畫，亦涉及給付行政資源之分配性，則若准予申請托兒之家長，亦係獲得免學雜費之補助，則公立托兒園准予托育之決定亦尚難認非屬行政處分，上訴人稱進入系爭鄉立托兒所就讀與一般私立托兒所並無差異之說法，顯與上開判決及相關法令相悖。
(6)另依據鈞院所引之最高法院105年度臺上字第325號判決意旨，該意旨亦肯認行使公權力包括提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為等給付行政，業如前述。惟該判決之事實與本件並不相同，蓋上開判決之上訴人即高雄市政府並未參與及規劃該判決內之自由車公路賽活動，且該公路賽之參加（即被害者與高雄市政府契約之簽立）並未如本案仍須受有相關法規之規範或有相關補助，且其欲達之行政目的亦未如同本案尚有可能涉及行政資源之分配，且本案上訴人之設立亦有相關規範為依據，且上訴人與受托兒同法定代理人所簽立之契約性質應屬行政契約，業如前述，故應非屬該判決所稱係以採私法之形式以直接完成公共任務，職此，本案被上訴人核屬公務員執行職務行使公權力之情形，應足堪認定。
（三）上訴人主張適用民法第184條、188條第3項向被上訴人求償應無理由：
1、查被上訴人乃係依幼兒教育及照顧法第25條規定所任用之公務員，其就幼兒之照顧，屬於身分上依法令從事於公務之人員，揆諸上開法令，自應適用民法第186條規定，而無民法第188條之適用，亦無行政機關與公務員間對被害人負僱用人與受僱人之連帶責任之可能，更無行政機關基於僱用人之地位，對公務員主張民法第188條第3項之求償權之餘地。故上訴人爰依民法第188條第3項規定，於其給付範圍內向受僱人求償，應屬無據，灼然甚明。
2、縱使上訴人係基於民法第188條第1項規定給付於○○○之父母（假設語氣，並無其事），然並非只要僱用人依據第188條第1項規定給付於被害人後，其即得依同法第3項之規定向受僱人求償。換言之，當僱用人對於被害人除負侵權行為損害賠償責任外，亦須負契約不完全給付之債務不履行責任時，民法第188條第3項之規定應為合目的性限縮，僅受僱人之過失行為同時對其僱用人構成故意或重大過失侵權行為責任時，僱用人始得向受僱人求償，否則將造成興辦事業之人可因興辦事業獲得利益，卻將該經營風險轉嫁予受僱人而無庸承擔該風險之情。查幼兒○○○乃為有特殊需求應特別看護之幼兒，托兒所是否收容該名幼兒，決定權在上訴人而非被上訴人，一旦上訴人決定收容照顧該名幼兒，因其有一對一照顧之需求與必要，上訴人應隨即調整幼兒保育員之人數，然其卻未為之。於102年1月7日上午事發當天，卻只有1名司機負責開車，2名人員負責照顧14名幼童，而忽略事實上有一對一照顧需求之許雅各，故上訴人在幼兒保育員之人力配置上有明顯不足之疏失。且被上訴人當日係以手牽幼童○○○之方式協助其下車，難謂沒有特別對○○○為照顧，若非○○○突然脫逸及奔脫之舉止，系爭事故在被上訴人已有照顧及防範下當不會發生，依案發當時之情形觀之，○○○奔脫之行為乃係本件事故之主要原因，被上訴人縱有過失，其程度應屬輕微，而非重大，在被上訴人不具有故意或重大過失之情況下，系爭事故之風險應由上訴人承擔，以符合侵權行為法之風險分配原則與民法第148條第2項之誠實信用原則，故上訴人對於被上訴人並無民法第188條第3項之求償權。
3、上訴人主張○○○死亡結果乃係肇因於被上訴人未經上訴人許可而為校外教學，故該危害之發生，乃係出於被上訴人之個人行為云云，實無理由，尚不足取。查被上訴人雖無法提出上開校外教學之許可文件，但倘若 102年1月7日系爭鄉立托兒所之校外教學乃係被上訴人之個人行為，其焉能令司機載送14名學童外出於上訴人所提供之場所？又上訴人主張規劃學期教保觀摩及戶外教保親子活動均須由鄉長核定，然該花蓮縣秀林鄉分層負責明細表是否真有如上訴人所述，所有學童之校外教學活動皆有踐行上開鄉長核定之許可程序，顯非無疑，是以，在歷年來均未確實實施該分層負責表之情況下，被上訴人自無法提出該校外教學之許可文件，故倘若上訴人認為被上訴人之校外教學乃係未經上訴人許可，應先由上訴人提出最近5年內經其許可之校外教學文件，以資證明本件校外教學乃係未經上訴人許可之情。又幼兒園教保服務實施準則第15條第2項第4款規定雖非強制規定，但上訴人所收容之幼童○○○確實有一對一進行特殊照顧之需求與必要，此有財團法人佛教慈濟綜合醫院綜合報告書、101年秀林鄉立托兒所受輔輔導計劃可稽，故縱使系爭規定非屬強制規定，仍無法解免上訴人於事發時之人力配置明顯不足之選任、監督及管理不周之情事。
4、被上訴人雖無法直接適用與有過失之規定，然為適足貫徹民法所規定求償權之意旨，應肯認被上訴人得「類推適用」民法第217條規定，以減輕被上訴人之賠償責任。
(1)按民法第217條關於與有過失之規定，含有「凡對於損害之發生或擴大與有原因力或責任時，應依其原因力之強弱與過失之輕重負擔損害」之基本思想。此項基本思想合於公平原則，具有普遍之妥當性，故不限於被害人向加害人請求賠償時，始有其適用之餘地。僱用人向受僱人行使求償權時，如可認僱用人就損害之發生或擴大與有原因力或資格者，仍應依據該基本思想減免僱用人向受僱人要求之求償金額，最高法院71年度臺上字第749號判決認為：僱用人依民法第188條第3項規定向受雇人行使求償權時，僱用人既非損害事故之被害人，即與民法第217條所定被害人對於賠償義務人請求賠償損害之情形有間，而無該條規定之適用。上開見解，有過於拘泥法條文義之嫌，猶未適度發輝「類推適用」之司法功能，實與「與有過失」之基本思想相違背，殊非無商榷之餘地。
(2)申言之，民法第188條第3項之所以規定僱用人得向受僱人求償，係因在僱用人與受僱人之內部關係上，僱用人對於損害之發生或擴大並未予以原因力之故，是本條項規定亦含有以就損害之發生或擴大有無與以原因力決定責任分擔之思想。故如僱用人對於損害之發生或擴大與有原因力時，自得「類推適用」與有過失之規定以減免僱用人對於受僱人之求償金額，適足貫徹民法所以規定求償權之意旨（參詹森林，僱用人行使求償權時與有過失原則之類推適用－最高法院71年台上字第749號判決之檢討）。
(3)查上訴人雖非被害人，然其對於○○○死亡結果之發生，在人員數量之選任、監督與管理上亦有疏失，且該疏失對於上開損害之發生與有原因力，故被上訴人當得「適用」或「類推適用」民法第217條之規定，減免其賠償責任。
5、國家賠償法係民法之特別法，故公務員執行職務有過失，自不得依民法侵權行為之相關規定請求損害賠償，理由詳述如下：
(1)按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家應負損害責任。」是如依法令從事於公務之人員，於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，基於國家賠償法關於公務員執行公權力職務有不法侵害人民權利時國家所應負之賠償責任規定，屬於國家賠償責任之類型之一，則國家賠償法關於公務員執行公權力職務有不法侵害人民權利之情事時，相較民法上開規定屬特別法與普通法之關係，應優先適用具特別法性質之國家賠償法。亦即在國家賠償法實施後，公務員因執行職務有過失而侵害人民權利者，受害人即得逕依國家賠償法之規定，先以書面向賠償義務機關請求協議賠償，協議未果時再為賠償之請求，已不能逕依民法第184 條之規定向國家請求損害賠償（臺灣臺北地方法院101年度訴字第1879號、102年度訴字第1252號民事判決意旨可參）。
(2)又現行民法第186條規定公務員之個人責任，而不及於國家賠償責任，於國家賠償法公布施行前，司法實務上，雖曾於公務員不法侵害人民權利時，以國家為公務員之僱用人，依民法第28條及第188條之規定，使其與公務員負連帶之損害賠償責任，亦即以民法之有關規定，為憲法第24條所謂之法律。然於國家賠償法制定後，即以該法作為國家賠償責任之一般性立法，此觀諸最高法院85年度臺上字第1556號判決意旨：「……查公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償。……」應甚明確。
6、承上，適用國家賠償法之案件既不得適用民法侵權行為之相關規定，自無從適用或類推適用民法第188條第3項之內部求償權，理由詳下：
(1)按公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第186條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定。
而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第188條規定之適用。再公務員與行政機關間之關係，亦不同於法人與其董事或職員間之關係，尤無適用民法第28條規定之餘地（最高法院71年度台上字第476號、臺灣高等法院100年度上國易字第12號、臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第220號判決意旨可參）。
(2)參諸前揭判決意旨，國家賠償法既作為國家賠償責任之一般性立法，屬民法之特別法，則發生公務員執行公權力職務有不法侵害人民權利之情事時，自應適用國家賠償法之相關規定。國家賠償法第2條第3項明定於公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關始對公務員具有內部求償權，立法者實已明確劃分賠償義務機關與公務員之責任歸屬，且民法侵權行為之請求權基礎既被國家賠償法所取代，自無再尋求民法第188條第3項僱用人內部求償權之適用。且此規定係立法者之裁量，即應尊重立法者的政策選擇及價值判斷，該規定既非法律漏洞，自不應援引「相類似案件，應為相同之處理」之法理而類推適用第188條第3項。
(3)本件即令應適用188條第3項（被上訴人仍否定之），但查該條項並未規定債權人可全額求償，仍不無與有過失的適用。且因被上訴人為公務員就內部求償，似應適用國家賠償法的內部求償要件。是查，本件被上訴人對於事故的發生，依諸於當時情境，對於幼兒臨時的掙脫，顯難以預防，而乏重大過失，類推適用該條之規定，應予免除求償責任，上訴人上訴仍應予駁回。
（四）並聲明：
1、上訴駁回。
2、訴訟費用由上訴人負擔。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決：
（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、經本院於106年3月15日與兩造整理並協議簡化之不爭執事項，且依判決格式修正或刪減文句（見本院卷一第239頁背面）：
（一）被上訴人係上訴人系爭鄉立托兒所保育員。
（二）被上訴人於102年1月7日上午9時50分許，帶訴外人○○○等14名幼童前往花蓮縣○○鄉○○村○○000號前人行道進行校外教學，因疏於注意，致幼童○○○穿越馬路，遭訴外人黃國駿駕駛之汽車撞擊，致○○○不治死亡。
（三）被上訴人就上開過失行為，經臺灣花蓮地方法院103年度原交訴字第1號及臺灣高等法院花蓮分院103年度交上訴字第14號判決業務過失致死定讞。
（四）幼童○○○死亡結果，其父母許恩泉及林美英二人乃以上訴人及被上訴人為共同被告提起民事訴訟（臺灣花蓮地方法院103年度原重訴第4號），嗣於該案審理程序中達成和解，並作成和解筆錄，由上訴人與被上訴人連帶給付許恩泉等二人186萬元。
（五）上訴人已於104年10月12日依和解筆錄支付許恩泉等二人186萬元。
（六）被上訴人係屬公務員身分。
五、經本院於106年3月15日與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷一第239頁背面），且依判決格式修正或刪減文句，並依爭點論述順序整理內容：
（一）被上訴人之過失行為，是否為公法上之行為？
（二）被上訴人係公務員，其過失行為應適用民法第186條或應適用第184、188條？
（三）上訴人依民法第188條第3項向被上訴人求償186萬元有無理由？
（四）上訴人依據民法281條第1項之規定請求被上訴人給付93萬元是否有理由？
六、先位之訴部分：
（一）被上訴人為系爭鄉立托兒所保育員，係屬公務員，其於102年1月7日9時50分許，帶訴外人○○○等14名幼童前往花蓮縣○○鄉○○村○○000號前人行道進行校外教學，因疏於注意，致幼童○○○穿越馬路，遭訴外人黃國駿駕駛之汽車撞擊，致○○○不治死亡，而有過失，為兩造所不爭執，從而本件係屬公務員侵權行為事件，自應依公務員侵權責任法制為分析。
（二）民法第186條公務員侵權責任法律要件分析：
1、法律依據：按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」、「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」，民法第186條定有明文。考其立法理由係謂：「查民律草案第九百四十八條理由謂凡公務員因其職務上之行為，以故意或過失不法加損害於他人，或違背以保護他人為目的之法律者，應依普通之規定，任損害賠償之責，此事理之當然，無須以明文規定。此等公務員，違背以保護他人為目的之職務規定時，即違背對於第三人所負擔之義務也，為保護第三人起見，須設特別規定，使負損害賠償之義務。然須分別故意、過失，如出於故意，固當任損害賠償之責，如出於過失，則惟於被害人不能依其他方法受賠償時，(例如別無負賠償之義務人，或有負此義務者而無資力不能達其目的。)以此種情形為限，始負賠償之責，庶足以減輕其責任。此第一項所由設也。又同律第九百四十九條理由，被害人本可以法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失，怠於為之者，毋庸保護，例如不依上訴聲明不服等是也。此時被害人咎由自取，故使公務員不負損害賠償之責任。此第二項所由設也。」民國88年04月21日修正理由則為：「行政院、司法院草案條文說明一、現行條文第一項規定以第三人之「權利」受損害者，公務員始負賠償責任。範圍太過狹窄，無法周延保障第三人利益。為擴大保障範圍，且為配合第一百八十四條第二項之修正，爰仿德國民法第八百三十九條第一項規定，刪除第一項內「之權利」等字，使保護客體及於「利益」。二、第二項未修正。審查會條文說明照行政院、司法院案條文通過。」。
2、民法第186條為同法第184條之特別規定，無同法第184條適用之餘地：
關於公務員之侵權責任，民法第186條有特別規定，要無適用同法第184條規定餘地（最高法院92年度臺上字第1186號判決意旨參照）。亦即民法第186條就公務員執行職務之侵權責任，已有特別規定，要無適用同法第184條關於一般侵權行為規定之餘地（最高法院98年度臺上字第751號判決意旨參照）。「原審一方面謂上訴人應負公務員侵權行為責任，被上訴人得依民法第一百八十六條第一項後段規定請求其負損害賠償責任，一方面復認上訴人應依民法第一百八十四條第一項前段規定負侵權行為責任，已有未合。」（最高法院98年度臺上字第751號判決意旨參照）。
3、就民法第186條第1項前段公務員因「故意」違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害之情形：
「在七十年七月一日國家賠償法施行後，公務員須因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利或利益受損害者，始依民法第一百八十六條第一項前段規定負損害賠償責任。」（最高法院100年度臺上字第1903號判決意旨參照）。
4、就民法第186條第1項後段公務員因「過失」違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害之情形：
(1)按公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據。故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人「須以不能依他項方法受賠償時為限」，始得向公務員個人請求損害賠償。同條第2項所謂法律上之救濟方法，不以法律明文規定之救濟方法為限（最高法院100年度臺上字第1821號判決意旨參照）。
(2)何謂「不能依他項方法受賠償」：按民法第186條第1項後段規定所謂「不能依他項方法受賠償」係指別無負損害賠償責任之人；或雖有之，因其人逃匿無蹤無法向其求償；或該應賠償責任之人無資力，或其強制執行程序應於外國為之而難以受償等情而言（最高法院95年度臺上字第2478號判決意旨參照）。
(3)國家賠償法為民法第186條第1項後段所稱之「他項方法」，該第三人如得依國家賠償法請求國家賠償，即不得依民法第186條第1項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償：
按公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據。故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。惟國家賠償法已於70年7月1日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院87年度臺上字第473號判決意旨參照）。「查公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害，被害人得依國家賠償法之規定向國家請求賠償者，依民法第一百八十六條第一項後段規定，公務員不負賠償責任。是被害人怠於向國家請求賠償損害，致其請求權罹於時效時，自不得請求有過失之公務員賠償。上訴人因被上訴人執行職務行使公權力有過失致受有損害，非不得依國家賠償法第二條第二項前段之規定請求被上訴人所屬機關賠償，其疏於請求，致其請求權罹於消滅時效，被上訴人仍毋庸對之負賠償責任。」（最高法院105年度臺上字第538號判決意旨參照）。詳言之「國家賠償法第五條規定國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。又民法第一百八十六條第一項後段規定：其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。另九十一年十一月四日修正之法院辦理國家賠償事件應行注意事項第七項亦規定：公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依國家賠償法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第一百八十六條第一項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。是公務員因執行公法上之職務，行使公權力，造成人民之損害，國家或地方機關除依國家賠償法規定應負損害賠償責任外，並不負民法侵權行為損害賠償責任。被害人即不能依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條規定，請求國家或地方機關負侵權行為損害賠償責任。」（最高法院104年度臺上字第1479號判決意旨參照）。亦即「國家應負損賠償責任，乃在替代公務員個人依民法規定應負之侵權行為賠償責任，故無論公務員是故意或過失之場合，被害人皆不得逕向公務員個人請求賠償，而須先向國家機關請求賠償。又國家賠償法第五條規定國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。而民法第一百八十六條第一項後段規定：其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。另法院辦理國家賠償事件應行注意事項第七項亦規定：公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第一百八十六條第一項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之。」（最高法院99年度臺聲字第1318號裁定意旨參照）。
5、公務員侵權行為，並無民法第188條規定之適用：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第一百八十六條第一項所明定。本條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第一百八十八條第一項或第二十八條(舊)規定之適用。」（最高法院67年臺上字第1196號判例意旨參照）。亦即「公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第一百八十六條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定。而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第一百八十八條規定之適用。再公務員與行政機關間之關係，亦不同於法人與其董事或職員間之關係，尤無適用民法第二十八條規定之餘地。」（最高法院71年度臺上字第476號判決意旨參照）。「本條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第一百八十八條第一項規定之適用。本件原審以上訴人主張被上訴人張瑞忠執行職務應負過失責任等情，前另案依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人行政院農業委員會林務局屏東林區管理處賠償上訴人林俊雄、陳正治依序新台幣一百五十萬元及一百二十六萬元均本息部分，已受敗訴判決確定，因認上訴人對被上訴人為系爭請求，尚屬無據，而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，難謂有何違背法令，附此敘明。」（最高法院100年度臺上字第1821號判決、101年度臺聲請字第396號裁定意旨參照）。
（三）國家賠償法第2條第2項前段法律要件分析：
1、按國家賠償法第2條第2項，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文，考其立法意旨係以：「本條第二項係本憲法第二十四條國家賠償之旨，規定國家對公務員之違法行為負擔損害賠償之要件。即：㈠須係公務員於執行職務行使公權力之行為；公務員於辦理不屬於行使公權力之職務行為，係屬一般私權關係事件，不在本法賠償之列。㈡須係故意或過失之行為，凡因災禍等不可抗力所致之損害，衡諸一般立法例，由於所採體制不同，或定為免責事由，或定為非屬賠償之範圍，均不在國家賠償之列。而此類事件應屬社會救助之範圍。㈢須行為違法，至適法行為，縱有損失，亦不發生依本法請求賠償責任問題。㈣須侵害人民之自由或權利，此項自由及權利，係指法律所維護及保障之一切自由及權利而言。公務員在執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由權利，此種行為可包括積極的作為與消極的不作為。而公務員消極的不作為，亦即怠於執行職務，有侵害人民的自由或權利時，為使將來適用不致發生解釋的問題而有所爭執，爰規定凡符合此情況者，亦可請求國家賠償。」此即「公務員行為責任」。次按凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償（司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書參照）。從而依前開規定，國家賠償法第2條第2項細分為兩種態樣，該項前段為公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，亦即不應為而為之積極作為賠償責任；後段規定則係公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家亦應負損害賠償，亦即應有所為而不為之消極不作為賠償責任。本件僅牽涉到國家賠償法第2條第2項前段之態樣，以下僅就國家賠償法第2條第2項前段要件為分析。
2、就國家賠償法第2條第2項前段積極作為賠償責任而言：國家賠償法第2條第2項前段之構成要件為：(1)須為公務員之行為；(2)須為執行職務行使公權力之行為；(3)須行為人有故意過失；(4)須行為違法；(5)須侵害人民之自由或權利；(6)須違法行為與損害結果間有相當因果關係。
(1)茲將構成要件析述如下：①須為公務員之行為之要件部分：
所謂公務員，乃依法令從事於公務之人員，國家賠償法第2條第1項參照，就公務員身分，係採最廣義規定，而以公務員是否執行職務行使公權力，作為區別有無國家責任之標準（法務部法律決字第10303507460號意旨參照）。被害人對加害公務員之真實姓名，是否應負舉證責任，學說尚有爭議，採「代位責任說」者認為國家賠償責任性質係公務員個人責任之替代，即認加害公務員個人須具備侵權行為要件後，國家始依法代為負責，被害人應負舉證責任；採「國家責任說」者則認國家賠償責任係國家之自己責任，並非公務員個人之替代，被害人對加害公務員之真實姓名，可不負舉證責任。最高法院則認為國家賠償法第2條第2項規定因公務員執行職務行使公權力時，不法侵害人民自由或權利而生之國家賠償責任，係採國家代位責任，應以公務員依法應負損害賠償責任為前提。倘公務員所為之行政處分依法不負賠償責任，則國家即無代位賠償可言（最高法院86年度臺上字第977號判決意旨參照）。
②須為執行職務行使公權力之行為之要件部分：
國家對公務員之行為，須負賠償責任，須以該公務員之行為係因執行職務者為必要。若與其執行職務無關者，即無國家賠償法之適用。又國家賠償法第2條第2項前段之執行職務行為，係指積極執行職務，亦即公務員之行為在行使其職務上之權力，或履行其職務上義務，而與其所執掌之公務有關。次按所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權所從事之公法行為（最高法院91年度臺上字第2643號、89年度臺上字第2528號、80年度臺上字第525號判決意旨）；亦即所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年度臺上字第255號、92年度臺上字第740號判決意旨參照）。
③須行為人有故意過失之要件部分：
國家賠償法第2條第2項係採「過失賠償主義」，故須公務員有故意或過失，始足當之。但由於行政機關內部運作情形，人民難以由外部窺知，欲使被害人舉證證明公務員對於加害原因有故意或過失，將阻礙國家賠償請求權之實現。按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則（最高法院99年度臺上字第836號判決意旨參照）。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。又國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，以減少人民求償之障礙。則倘人民已證明因公務員執行職務行使公權力之行為侵害其自由、權利，即應推定國家機關有過失，應由國家機關證明其自身無故意或過失，始得謂為無過失。
④須行為違法之要件部分；
又按「不法」係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院86年度臺上字第1815號判決意旨參照），申言之，國家需負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具「違法性」為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院106年度臺上字第173號判決意旨參照）。公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性（最高法院95年度臺上字第1864號判決意旨參照）。而行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論（最高法院99年度臺上字第1254 號判決意旨參照）。
⑤須侵害人民之自由或權利之要件部分：
再按侵害人民權益致生損害，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件（最高法院96年度臺上字第2902號判決意旨參照）。
⑥須違法行為與損害結果間有相當因果關係之要件部分：
末按損害賠償請求權之成立，除加害人對於損害之發生，具有可歸責之原因，包括主觀之歸責原因（故意過失）及客觀之歸責原因（侵害權益）外，尚須以損害之發生及歸責之原因間，有相當因果關係為必要。因此，國家賠償法第2條第2項所規定之公務員違法行為所生之國家賠償責任，仍須以公務員因故意過失不法執行職務或怠於執行職務之行為，與人民自由或權利受損害間，有相當因果關係，始能成立（最高法院102年度臺上字第1187號判決意旨參照）。亦即公務員之故意或過失不法行為，與損害之發生，以相當因果關係（即責任成立之相當因果關係）為其成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有國家賠償請求權存在。而該相當因果關係之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之（最高法院102年度臺上字第312號、101年度臺上字第624號判決意旨參照）。
（四）國家賠償法第2條第3項求償權要件分析：
1、國家賠償法第2條第3項規定：「前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」亦即限於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或重大過失不法侵害人民自由或權利者，國家對該公務員始有求償權。反面言之，倘公務員僅有過失，即國家即無求償權。考其立法意旨則以：「本條第三項係本憲法第二十四條所定：「凡公務員違法侵害人民之自由或權利應負民事責任」之旨，規定賠償義務機關代表國家賠償被害人所受損害後，對有故意或重大過失之公務員具有求償權。」
2、按國家賠償法第2條第3項之國家求償權規定，性質上並非法定之債權移轉，而係賠償義務機關與其公務員間之內部求償（最高法院103年度臺上字第347號判決肯認此見解）。
3、「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權，國家賠償法第二條第二項、第三項分別定有明文，又國家賠償採協議前置程序，依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議，如拒絕賠償或自提出請求之日起逾三十日不開始協議或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條、第十一條第一項亦分別定有明文。依上開規定，賠償義務機關因請求權人請求為國家賠償協議成立，或經請求權人依上開程序訴請賠償獲勝訴判決確定，而依協議或依判決為賠償後，始得對有故意或重大過失之公務員求償。」（最高法院99年度臺上字第1740號判決意旨參照）。
（五）本件應適用國家賠償法第2條第2項前段，由國家（即上訴人）負損害賠償責任：
1、須為公務員之行為之要件部分：
(1)按雇員之考成、退職、撫卹，準用公務人員考績法、退休法及撫卹法之規定；雇員得比照公務人員請領各項補助費用，廢止前雇員管理規則第8、9條分別定有明文。被上訴人自70年7月起擔任上訴人約雇保育人員，係在「臺灣省縣市立鄉鎮市立托兒所組織準則」發布實施前進用之現職保育員，符合「雇員管理規則」僱用資格，上訴人遂於85年12月30日以85秀鄉人字第12802號令准予僱用，職稱為「保育員」，生效日期：85年11月13日；暫（實）支級俸：雇員本薪二級，145薪點。上訴人嗣於86年3月26日以86秀鄉人字第2856號改敘通知書，改敘被上訴人雇員年功薪十三級280薪點，且嗣後亦依據現職雇員管理要點第4條及公務人員退休法第4條第1項第2款退休並經上訴人核定，有花蓮縣秀林鄉公所85秀鄉人字第12802號令、86秀鄉人字第2856號改敘通知書、花蓮縣秀林鄉公所105年2月16日秀鄉人字第1050003074號函等件在卷可稽（見本院卷一第81至85頁）。
(2)又花蓮縣鄉立托兒所組織規程暨編制表係於85年10月9日秀鄉秘字第9751號令公布成立，經考試院85年12月17日85考台銓法四字第1395322號函核定備查，有前開花蓮縣秀林鄉公所85秀鄉人字第12802號令說明一可稽（見本院卷一第81頁）。經本院函詢銓敘部，銓敘部亦於105年9月6日以部法一字第1054142250號函覆稱：地方制度法第62條第4項規定：「鄉（鎮、市）公所之組織，由內政部擬定準則，報行政院核定；各鄉（鎮、市）公所應依準則擬訂組織自治條例，經鄉（鎮、市）民代表會同意後，報縣政府備查。（鎮、市）公所所屬機關之組織章程，由鄉（鎮、市）公所定之。」。以花蓮縣秀林鄉立托兒所為例，依秀林鄉公所組織自治條例第5條、第10條及第18條文暨編制表修正，前開考試院於101年5月23日同意備查，其中組織自治條例第10條規定，該所下設圖書館、托兒所、殯葬管理所，其組織規程另定之。嗣秀林鄉公所所屬機關托兒所業於102年1月11日依照幼兒教育及照顧法規定改制為幼兒園。是以，花蓮縣秀林鄉立托兒所於102年1月11日改制為該系爭鄉立托兒所前，係秀林鄉公所所屬行政機關；改制後則為該所所屬學前教育機構（見本院卷一第108頁）。
從而被上訴人於系爭過失行為時，係服務於地方自治團體所屬機關之身分公務員，兩造對於被上訴人係屬公務員身分，亦已無爭執。
(3)至於教育部105年9月30日臺教授國字第1050086739號函雖認托兒所之定位屬性為「托育機構」，其立論之依據係依101年5月30日修正前之「兒童及少年福利機構設置標準」第6條，惟該設置標準係於93年12月23日始發布施行，然花蓮縣秀林鄉立托兒所組織規程暨編制表早於85年10月9日秀鄉秘字第9751號令公布成立，經考試院85年12月17日85考台銓法四字第1395322號函核定備查，已如前述，「兒童及少年福利機構設置標準」顯非秀林鄉立托兒所之設置依據，教育部據此認定托兒所屬「托育機構」，即有未合，而不可採。
2、須為執行職務行使公權力之行為之要件部分：
(1)實務見解一致認為國家賠償法第2條第2項所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。垃圾車司機定時駕駛垃圾車至各指定地點收集垃圾，而民眾亦須依規定於定時定點放置垃圾，不得任意棄置，此為國家福利行政（給付行政）範圍，為公務員行使公權力之行為（最高法院94年度臺上字第1115號、93年度臺上字第255號、92年度臺上字第740號、88年度臺上字第2214號判決意旨參照）。「本件肇事垃圾車之司機莊丁榜為馬公市公所清潔隊員，駕駛垃圾車至各家收集垃圾，係屬國家福利行政（給付行政）範圍，為行使公權力之行為。於執行公務時因過失撞傷○○○，○○○依國家賠償法第二條第二項規定請求馬公市公所賠償損害，自屬有據。」（最高法院88年度臺上字第2214號判決意旨參照）。「原審既認定被上訴人趙○○係被上訴人台南市政府環保局之司機，駕駛該局之垃圾車收集垃圾而執行職務，發生本件車禍，則上訴人依民法第一百八十八條規定，請求被上訴人台南市政府負連帶賠償責任，原審本此見解為上訴人敗訴之判決，經核並無違背法令情形。」（最高法院94年度臺上字第1115號判決意旨參照）。並進一步認為「國家賠償法第二條第二項所稱之『行使公權力』，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言。此項公法行為固可廣及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為，但國家機關如僅立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為者，即與行使公權力有間，不生國家賠償法適用之問題。本件上訴人及台北銀行雖於國民住宅承購人辦理貸款時，有囑託地政機關辦理法定抵押權登記之義務，惟上訴人一再辯稱：上訴人與國宅承購人間之承購契約暨貸款契約，並非居於公權力主體地位行使統治權之行為，而係為達成其行政目的，處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下之私經濟行為，則據此衍生之設定抵押權登記行為，亦屬私經濟行為，自非屬行使公權力而生之公法上法律關係等語。上訴人囑託地政機關辦理法定抵押權登記，究係居於公權力主體地位或僅立於私法主體之地位而為？台北銀行受託辦理貸款，除自為債權人外，並為法定抵押權人，其辦理法定抵押權登記之目的，是否僅本於私法上之地位保障自己債權而為？若非如此，其所欲達成公共目的為何？此與認定該行為究係行使統治權作用之公法行為，抑居於私法主體地位所為之一般行政之補助行為？至有關聯。」（最高法院96年度臺上字第1287號判決意旨參照）。「原審依其採證、認事之職權行使，所論斷：被上訴人為上訴人醫療，乃立於私法主體地位從事私經濟行為，非公權力之行使。上訴人在其醫院住院治療，係屬私法契約關係，並無國家賠償法之適用。上訴人依國家賠償法律關係，請求被上訴人賠償，於法無據。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。」（最高法96年度臺上字第2524號判決意旨參照）。「系爭契約之標的及主給付義務內容，可見買賣雙方係立基於私法上之買賣契約關係，而欲使其發生出賣人應移轉買賣標的物所有權於買受人，買受人應支付買賣價金予出賣人之私法上法律效果。準此可認，立於出賣人地位之前旗山鎮公所並非居於公權力主體地位行使其統治權，與抗告人簽訂系爭土地買賣契約，而係單純處於與私人相當之法律地位，基於管理財物之國庫行政，就系爭土地為私法上之買賣行為。」（最高行政法院104年度裁字第978號判決意旨參照）。「所謂『行使公權力』，係指公務員立於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。故所謂行使公權力，係針對私經濟行為而言，亦即公務員在高權行政中行使公權力之行為，始有國家賠償問題，國家若採私法之形式以直接完成公共任務時，其行為方式並不在行使統治權之列，則不生國家賠償責任之問題。…系爭比賽為系爭文化祭中之一項活動，系爭文化祭推動目的，亦確實在促銷及振興高雄市觀光與文化產業之發展，惟依系爭文化祭大會手冊（一審卷(一)一六頁以下），參加系爭比賽之選手係採自費報名，則上訴人與參加系爭比賽之選手間，究係立於行使統治權之關係？或係立於私法主體與選手間之私法關係？非無進一步研求之餘地。」（最高法院105年度臺上字第325號判決意旨參照）。亦即國家倘僅立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為者，或立於私法主體地位從事私經濟行為，採私法之形式以直接完成公共任務，即屬國家機關之私經濟行為，無國家賠償之問題，從而應進一步區別何謂行使公權力行為，何謂私經濟行為。
(2)教育，無論是國民教育或國民教育以外之教育，均具有公法上之目的，屬福利行政（給付行政），而非私經濟行為：
①憲法關於教育文化之規定：
教育為國家社會發展之根基（司法院大法官會議釋字第707號解釋文意旨參照），憲法第21條因而規定「人民有受國民教育之權利與義務。」，並於「基本國策」章內特設「教育文化」一節，揭明「教育文化，應發展國民之民族精神、自治精神、國民道德、健全體格、科學及生活智能」（第158條）；「國民受教育之機會，一律平等」（第159條）；「六歲至十二歲之學齡兒童，一律受基本教育，免納學費。其貧苦者，由政府供給書籍。」、「已逾學齡未受基本教育之國民，一律受補習教育，免納學費，其書籍亦由政府供給。」（第160條）；「全國公私立之教育文化機關，依法律受國家之監督。」（第162條）；「國家應保障教育、科學、藝術工作者之生活，並依國民經濟之進展，隨時提高其待遇。」（第165條），以為立法之指針。
②人民接受教育之權利：
A、按「人民受教育之權利，依其憲法規範基礎之不同，可區分為『受國民教育之權利』及『受國民教育以外教育之權利』。前者明定於憲法第二十一條，旨在使人民得請求國家提供以國民教育為內容之給付，國家亦有履行該項給付之義務。至於人民受國民教育以外教育之權利，固為憲法第二十二條所保障（本院釋字第三八二號解釋參照），惟鑑於教育資源有限，所保障者係以學生在校接受教育之權利不受國家恣意限制或剝奪為主要內容，並不包括賦予人民請求給予入學許可、提供特定教育給付之權利。」（司法院大法官會議釋字第626號解釋理由書意旨參照）。從而上訴人以國家提供幼兒教育之福利行政，不具強制力、干預性，即認未涉及公權力之行使，推論顯有過速。
B、經濟社會文化權利國際公約第參編第13條亦明定：「本公約締約國確認人人有受教育之權。締約國公認教育應謀人格及人格尊嚴意識之充分發展，增強對人權與基本自由之尊重。締約國又公認教育應使人人均能參加自由社會積極貢獻，應促進各民族間及各種族、人種或宗教團體間之了解、容恕及友好關係，並應推進聯合國維持和平之工作。」其一般性意見第13號並闡釋：「1.受教育本身就是一項人權，也是實現其他人權不可或缺的手段。作為一項增長才能的權利，教育是一個基本工具，在經濟上和在社會上處於邊緣地位的成人和兒童受了教育以後，就能夠脫離貧困，取得充分參與群體生活的手段。教育具有重大的作用，能使婦女增長才能，保護兒童使他們不致從事剝削性的危險工作或者受到性剝削、能夠增進人權與民主、保護環境、控制人口增長。人們日益確認，教育是各國所能作的最佳投資。但是，教育的重要性並不只是限於實用的層面：有一顆受過良好教育、能夠自由廣博思考的開悟而且活躍的心靈，是人生在世的賞心樂事。」「6.…採取各種形式的各級教育應該展現相互聯繫的下列基本特徵：（a）可提供性–應在締約國的管轄範圍內設置夠多能夠運作的教育機構和方案。這些教育機構和方案需要什麼配備才能運作取決於許多因素，包括能夠使它們居中運作的發展配套；…。（b）易取得性–在締約國管轄範圍內，人人都應該能夠利用教育機構和方案，不受任何歧視。易取得性包含了互相重疊的三個因素：(一)不歧視–人人必須受教育，最易受害團體的成員更有必要，在法律上明文規定，在事實上確實做到，不得援引受到禁止的任何理由歧視任何人；(二)實際易取得性–教育必須在安全的物質環境中進行，學生可在一些堪稱便利的地點上學（例如鄰里單位的學校）或透過現代技術設備接受教育（例如收看「遠距教學」節目）；(三) 經濟上的易取得性–教育費用必須人人負擔得起。…；（c）可接受性–教育的形式和實質內容，包括課程和教學方法，必須得到學生的接受（例如適切、文化上合適和優質），（在適當情況下，也應該得到學生家長的接受）；這一點不得違反第13條第1項所規定的教育目標和締約國可能批准的最低教育標準…；（d）可調適性–教育必須靈活，能夠針對變動中的社會和群體的需求而進行調適，使其符合各種社會和文化環境中的學生的需求」（見法務部101年12月編印「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約」聯合國經濟社會文化權利委員會公元1999年第21屆會議第13號「受教育的權利《經濟社會文化權利國際公約》第13條」一般性意見第198至200頁）。
C、教育基本法之規定：教育基本法第1條規定：「為保障人民學習及受教育之權利，確立教育基本方針，健全教育體制，特制定本法。」第2條規定「人民為教育權之主體。」（第1項）、「教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷、資訊知能、強健體魄及思考、判斷與創造能力，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。」（第2項）、「為實現前項教育目的，國家、教育機構、教師、父母應負協助之責任。
」（第3項）。
③教育文化具高度公共性及強烈之公益性：
人民為教育權之主體；而教育文化設施與課程內容之是否得宜，不僅影響受教育者之品德智能，與社會風俗之厚薄良窳、國家之興衰強弱、人民之安和樂利及誠信利他，亦有莫大之關係，具有高度之「公共性」及強烈之「公益性」（最高行政法院105年度判字第225號判決意旨參照）。
從而無論是國民教育或國民教育以外之教育，均具有公法上之目的，屬福利行政（給付行政），而非私經濟行為。
(3)教師之角色及制度性保障、義務、法律地位：①受教育本身就是一項人權，也是實現其他人權不可或缺的
手段。良好品質的教育，應包括「教學內容的良好品質」與「良好品質的教師」」（最高行政法院105年度判字第225號判決意旨參照）。
②教育為國家社會發展之根基，教師肩負為國家造育人才之
任務，其執行教育工作之良窳，攸關教育成敗至鉅，並間接影響人民之受教權。為使教師安心致力於教育工作，以提昇教育品質，其生活自應予以保障。憲法第165條即規定，國家應保障教育工作者之生活，並依國民經濟之進展，隨時提高其待遇。教師待遇之高低，包括其敘薪核計，關係教師生活之保障，除屬憲法第15條財產權之保障外，亦屬涉及公共利益之重大事項（司法院大法官會議釋字第707號解釋文意旨參照）。從而教師之工作權乃受憲法之保障（最高行政法院105年度判字第280號判決意旨參照）。
③教育基本法第8條第1項亦規定：「教育人員之工作、待遇
及進修等權利義務，應以法律定之，教師之專業自主應予尊重。」；第15條規定：「教師專業自主權及學生學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權遭受學校或主管教育行政機關不當或違法之侵害時，政府應依法令提供當事人或其法定代理人有效及公平救濟之管道。」④教師之義務：
「教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：…
二、積極維護學生受教之權益。三、依有關法令及學校安排之課程，實施適性教學活動。四、輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格。」教師法第17條第2、3、4款定有明文。
⑤公立學校教師之法律地位：
按公立學校聘用教育從事學術研究、教育工作，實具有公法法律關係之性質，公立學校教師之法律地位應等同公務人員，與公立學校自具有公法上勤務關係，為特別權力關係之範疇（最高行政法院102年度裁字第342號判決意旨參照）。又「公立學校聘任教師係以達成教育學生公法上之目的，是以公立學校與教師間之聘任關係應屬行政契約之關係。」（最高行政法院97年度裁字第5231號裁定意旨參照）。「公立學校與教師聘約關係，由於適用法規如教育人員任用條例等多具有強制性、公益性及公法性，且契約標的內容乃為實現國家教育高權之任務，故學界通說向來係以行政契約之公法關係定其屬性，並為本院九十年判字第一二六二號判決及本案原判決所是認。」（最高行政法院91年度裁字第2282號裁定意旨參照）。
⑥私立學校屬由法律在特定範圍授與行使公權力之教育機構：
「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位，而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位（參照本院釋字第二六九號解釋）。」（司法院大法官會議釋字第382號解釋理由書意旨參照）。從而上訴人以公立、私立幼兒園在本質上無分軒輊，故上訴人設立之公立幼兒園乃係以平等地位與人民締結契約，依其內容、性質觀察，應屬私法契約云云，顯有誤解。
(4)幼兒教育亦屬教育之一環，具有公法上之目的，屬福利行政（給付行政），而非私經濟行為：
又「為保障幼兒接受適當教育及照顧之權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展，特制定本法」幼兒教育及照顧法第1條定有明文。幼兒指2歲以上至入國民小學前之人；幼兒園指對幼兒提供教育及照顧服務（簡稱教保服務）之機構；教保服務人員則指在幼兒園服務之園長、教師、教保員及助理教保員，同法第2條第1款、第2款、第4款亦定有明文。同法第7條復規定：「幼兒園教保服務應以幼兒為主體，遵行幼兒本位精神，秉持性別、族群、文化平等、教保並重及尊重家長之原則辦理。」、「推動與促進幼兒教保服務工作發展為政府、社會、家庭、幼兒園及教保服務人員共同之責任。政府應提供幼兒優質、普及、平價及近便性之教保服務，對處於經濟、文化、身心、族群及區域等不利條件之幼兒，應優先提供其接受適當教保服務之機會。」、「公立幼兒園及非營利幼兒園應優先招收不利條件之幼兒，其招收不利條件幼兒人數超過一定比率時，得報請直轄市、縣（市）主管機關增聘專業輔導人力。」、「前項招收不利條件幼兒之優先順序、一定比率及增聘輔導人力之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」、「政府對就讀幼兒園之幼兒，得視實際需要補助其費用；其補助對象、補助條件、補助額度及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」。第8條第1、2項規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區、學校、法人、團體或個人得興辦幼兒園，幼兒園應經直轄市、縣（市）主管機關許可設立，並於取得設立許可後始得招生。」、「公立學校所設幼兒園應為學校所附設，其與直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）及直轄市山地原住民區設立者為公立，其餘為私立。但本法施行前已由政府或公立學校所設之私立幼稚園或托兒所，仍為私立。」第11條（幼兒園教保服務實施目標）「幼兒園教保服務之實施，應與家庭及社區密切配合，以達成下列目標：一、維護幼兒身心健康。二、養成幼兒良好習慣。三、豐富幼兒生活經驗。四、增進幼兒倫理觀念。五、培養幼兒合群習性。
六、拓展幼兒美感經驗。七、發展幼兒創意思維。八、建構幼兒文化認同。九、啟發幼兒關懷環境。」同法第11條亦定有明文。依同法第12條，幼兒園教保服務內容則包含：「幼兒園之教保服務內容如下：一、提供生理、心理及社會需求滿足之相關服務。二、提供營養、衛生保健及安全之相關服務。三、提供適宜發展之環境及學習活動。四、提供增進身體動作、語文、認知、美感、情緒發展與人際互動等發展能力與培養基本生活能力、良好生活習慣及積極學習態度之學習活動。」從而依幼兒教育及照顧法，教保服務機構除了提供照顧外，尚須提供教育服務，公立幼兒園且應優先招收不利條件之幼兒，具有濃厚福利行政（給付行政）之特性，顯非私經濟行為。此由同法第39條規定：「幼兒園之教保服務有損及幼兒權益者，其父母或監護人，得向幼兒園提出異議，不服幼兒園之處理時，得於知悉處理結果之日起三十日內，向幼兒園所在地之直轄市、縣（市）主管機關提出申訴，不服主管機關之評議決定者，得依法提起訴願或訴訟。」可知教保服務若有損及幼兒權益，乃是透過申訴、訴願等行政爭訟程序救濟，而非透過民事爭訟程序亦可得證。
(5)教保服務機構校外教學亦屬教學之一部分，教保服務人員實施校外教學，係屬行使公權力之行為：
100年8月1日發布之幼兒園教保服務實施準則第15條規定：「幼兒園為配合教保活動課程需要，得安排校外教學。幼兒園規劃校外教學，應考量幼兒體能、氣候、交通狀況、環境衛生、安全及教學資源等，並應依下列規定為之：
一、訂定實施計畫。二、事前勘察地點，規劃休憩場所及參觀路線。三、出發前及每次集合時應清點人數，並隨時留意幼兒健康及安全狀況。四、照顧者與三歲以上至入國民小學前之幼兒人數比例不得逾一比八；與二歲以上未滿三歲之幼兒人數比例不得逾一比三；對有特殊需求之幼兒，得安排幼兒之法定代理人或志工一對一隨行照顧。五、需乘車者，應備有幼兒之法定代理人同意書；有租用車輛之必要時，應依相關規定辦理。」從而教保服務機構本得安排校外教學，教保服務人員實施校外教學，屬教學之一部分，係屬行使公權力之行為，則被上訴人於102年1月7日帶同被害人○○○前往花蓮縣○○鄉○○村○○000號前人行道進行認識紅綠燈及參觀鋪設磁磚過程之校外教學活動，自屬行使公權力之行為。
(6)公務員執行職務行使公權力，不以公法上之行為無效或違法為前提：
按「抗告人請求相對人國家賠償，民事法院本得自行認定相對人於執行職務行使公權力時，有無因故意或過失不法侵害抗告人之權利，不以相對人所為之行政處分無效或違法為前提。」（最高法院105年度臺抗字第637號裁定意旨參照）。則系爭校外教學縱使未依規定將校外教學計畫呈請上訴人代表人即鄉長簽准，而認校外教學程序有瑕疵，亦不影響前開校外教學為被上訴人執行職務行使公權力之行為。
(7)以下類似案例亦均認為公立托兒所保育員之行為或公立學校教師之教學行為，為行使公權力行為，倘侵害人民權利，應負國家賠償法第2條第2項責任：
①臺灣高等法院臺南分院90年度上國易字第9號判決認為鎮
公所設立托兒所之保育員於上班時間照顧幼兒之行為，屬給付行政範疇，為行使公權力行為。則保育員於設置飲水機時，未加固定以避免危險，使未滿六歲之幼童在教室獨處，致幼兒遭飲水機傾倒之熱水燙傷，應負國家賠償法第2條第2項之賠償責任。
②臺灣宜蘭地方法院103年度國簡上字第1號判決認為鄉公所
於托兒所設置保育員提供幼兒托育，屬給付行政之範圍。保育員於幼兒遭同學推擠跌倒後，未加以察看幼兒是否適於搬動即逕自扶起，致幼兒傷勢加重，屬執行公權力之過失行為，應負國家賠償法第2條第2項之責任。
③臺灣高等法院臺中分院100年度上國易字第4號判決認為國
立高中體育組長就學生借用韻律教室時應履行之監督陪同行為，係代表國家為保育活動，為給付行政，亦屬行使公權力行為，則其未親自或使其他老師在場陪同即行將鑰匙交付學生，致學生排練舞步時摔落地面受傷，應負國家賠償法第2條第2項後段之責任。
④臺灣高等法院103年度上國易字第5號判決認為國立高中之
體育老師於體育課時未制止同學於非正式場地練習羽球，因公立學校教師之教學活動屬公務員行使公權力之行為，而有國家賠償法之適用。
3、須行為人有過失之要件部分：被上訴人之行為有過失乙節，為兩造所不爭執。惟觀諸原法院103年度原交訴字第1號、本院103年度交上訴字第14號、104年度原交上更(一)字第1號案件所認定之事實，案發當日系爭鄉立托兒所校外教學時，只有1名司機負責開車，亦僅有被上訴人及宋靈負責照顧14名幼兒，而被害人○○○為有特殊需求應特別看護之幼兒，被上訴人為最後下車，下車時手牽著○○○的手引導其下車，然被害人於車門最後一階以跳下之方式掙脫被上訴人之手，掙脫後旋自娃娃車右側車身往車頭方向奔跑，衝入內側車道，被上訴人不及攔阻，以致肇事，對於被害人○○○已有特別照顧防範意外，被上訴人縱有過失，過失程度亦屬輕微，並未達到故意或重大過失之程度。
4、須行為違法之要件部分；依刑事案件判決事實所載，被上訴人應隨時注意學童健康及安全狀況，防免學童在道路上任意奔跑致遭車輛撞擊，而疏於注意，以致肇事，其行使公權力之行為，顯具有違法性。
5、須侵害人民之自由或權利之要件部分：又因被上訴人過失行為，以致被害人○○○死亡之結果，自已侵害○○○之生命權。
6、須違法行為與損害結果間有相當因果關係之要件部分：倘被上訴人並無前開過失行為，則不會導致被害人○○○死亡結果，本件被上訴人之過失行為與○○○死亡之結果，亦顯然具有相當之因果關係。
7、綜上，本件被上訴人身為公務員，進行校外教學執行職務行使公權力時，因具有違法性之過失行為，致被害人許雅各死亡，侵害被害人○○○之生命權，其違法行為與許雅各死亡結果間，具有相當因果關係，符合國家賠償法第2條第2項前段之要件。
（六）上訴人依民法第188條第3項向被上訴人求償186萬元並無理由：
1、本件係屬公務員侵權責任，已如前述，自應依民法第186條處理，而無適用同法第184條、第188條之餘地，上訴人依同法第188條第3項對被上訴人求償，已有未合。又被上訴人身為公務員，因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害，符合國家賠償法第2條第2項前段之要件，亦如前述，被害人自應依國家賠償法請求國家賠償，然賠償義務機關即上訴人拒絕國家賠償，且被上訴人僅有過失，而無故意或重大過失，上訴人亦不得依國家賠償法第2條第3項向被上訴人求償。
2、又被害人○○○之父母許恩泉及林美英二人前以兩造為共同被告提起民事訴訟（臺灣花蓮地方法院103年度原重訴第4號），嗣於該案審理程序中達成和解，並作成和解筆錄，由上訴人與被上訴人連帶給付許恩泉等二人186萬元，上訴人並已於104年10月12日依和解筆錄支付許恩泉等二人186萬元，雖為兩造所不爭執，然查：
(1)訴訟上之和解，依民事訴訟法第380條第1項，雖與確定判決有同一效力，從而兩造就系爭和解筆錄內容（即和解結果）對於對造即被害人○○○之父母許恩泉及林美英而言，固不得在其後之訴訟再行爭執，亦不得更行起訴，法院亦不得為與和解內容相反之判斷，然對於同造間上訴人對被上訴人之內部求償權而言，既非該訴訟之訴訟標的，亦未列為爭點，難認在前開訴訟上之和解既判力客觀範圍內，從而上訴人非不得另行起訴對被上訴人行使求償權（因此上訴人提起本件訴訟，並無更行起訴之問題），然被上訴人亦非不得對之行使抗辯權。
(2)又細究臺灣花蓮地方法院103年度原重訴第4號案件，原告即被害人○○○之父母許恩泉及林美英，原係以民法第184條第1項前段及第188條第1項為請求權基礎，向兩造等人請求損害賠償（見該案卷一第15頁）；嗣因許恩泉及林美英向上訴人請求國家賠償，經上訴人做出拒絕賠償決定，因而對上訴人部分追加國家賠償法第2條第2項為請求權基礎（該案卷一第165至172頁背面；卷二第23頁），然並未說明請求權基礎間之適用順序及競合關係，及是否能夠併存，復未說明倘請求權基礎為國家賠償法第2條第2項時，兩造是否仍負連帶賠償責任。嗣於104年7月23日達成和解，和解內容就未受償部分，達成兩造應於104年10月10日前，連帶給付原告許恩泉及林美英186萬元之和解內容，然和解筆錄僅記載和解成立之結果，無從判斷係就原告主張之何訴訟標的（請求權基礎）為和解，則原告與兩造間係就何項法律關係為和解，不甚明確。倘以國家賠償法律關係為和解，則前開和解條件縱使兩造對外願意連帶賠償，然上訴人對被上訴人請求本件內部求償時，因被上訴人之行為並非出於故意或重大過失，依國家賠償法第2條第3項上訴人對被上訴人自無求償權，上訴人之請求即無理由。
(3)倘在該案中係以民法第184條第1項前段、第188條第1項侵權行為法制為訴訟標的成立和解，然依民法第186條第1項，該案實應依國家賠償法第2條第2項向上訴人請求，且原告許恩泉及林美英不得對被上訴人請求連帶賠償，卻以侵權行為法制為訴訟標的成立和解，以致原依國家賠償法制無須負擔賠償責任之被上訴人，反而負連帶賠償責任，且依民法第188條第3項且須負擔全額，對於被上訴人甚為不利，則被上訴人於本案，是否得提出其依國家賠償法第2條第3項僅就故意及重大過失負責之抗辯，即應進一步探究：
①公務員與國家間公法上職務關係與私法上勞僱關係之不同，享有身分所衍生之制度性保障：
所謂公務人員，係指經國家任用，並與國家發生公法上職務及忠實關係者而言。公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係。依公務員服務法第1條、第7條至第12條等規定，公務人員對國家負有忠實執行職務之義務，而國家對公務人員則負有給與俸給、退休金等與其身分相當、賴以維持生活之照顧義務。由於公務人員為國家執行職務之目的非在換取酬勞，是國家對公務人員所為之生活照顧義務，與私法上僱傭關係所得之報酬係按工作繁簡、工作時間長短或工作量多寡而為計算標準者不同（司法院大法官會議釋字第658號解釋大法官葉百修、徐璧湖不同意見書旨參照）。詳言之，公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策（司法院大法官會議釋字第618號解釋文意旨參照）。從而公務人員應盡忠職守，為民服務，國家對於公務人員亦應照顧其生活（司法院大法官會議釋字第280號解釋理由書意旨參照）。亦即憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利（司法院大法官會議釋字第715號解釋理由書意旨參照）。國家自應建立相關制度予以規範（司法院大法官會議釋字第583號解釋文意旨參照）。暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利（司法院大法官會議釋字第575、605號解釋文、第596、658號解釋理由書意旨參照）。其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護（司法院大法官會議釋字第491號解釋理由書意旨參照）。國家與公務員間具公法上職務關係，公務員依法享有身分保障權利，並對國家負特別義務，其憲法上所保障之權利因此受有相當之限制（司法院大法官會議釋字第637號解釋理由書意旨參照）。換言之，國家為公法人，其意思及行為係經由充當國家機關之公務員為之。公務員與國家之間係為公法上職務關係，國家對公務員有給予俸給、退休金等照顧其生活及保障其權益之義務，公務員對國家亦負有忠誠、執行職務等義務（司法院大法官會議釋字第433號解釋理由書意旨參照）。因此「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務暨由此衍生之身分保障、俸給與退休金等權利（本院釋字第五七五號解釋參照）。憲法第八十三條暨憲法增修條文第六條設置國家機關掌理公務人員退休法制之事項，亦旨在立法保障公務人員退休後之生活（本院釋字第二八○號解釋理由書參照）。按國家為公法人，其意思及行為係經由充當國家機關之公務人員為之。公務人員與國家間係公法上之職務關係，國家對公務人員有給予俸給、退休金等保障其生活之義務，公務人員對國家亦負有忠誠、執行職務等義務（本院釋字第四三三號解釋理由書參照)。然勞雇關係，則係人民相互間本諸契約自由而成立，勞工為雇主提供勞務，從事特定工作，雇主則給付勞工相當之報酬，其性質為私法上權利義務關係，惟國家基於憲法第一百五十三條保護勞工之基本國策，仍得以立法之方式介入勞雇關係，要求雇主協力保護勞工之退休生活。是公務人員與勞工之工作性質、權利義務關係不同。」（司法院大法官會議釋字第596號解釋理由書意旨參照）。「國家設立行政機關的「事物本質」（Natur der Sache），藉由網羅符合資格的優秀人才，來履行其法定任務。在法治國的理念下，公職人員與國家必須產生法律的勤務關係。此法律關係可由公法或私法產生，但以公法產生的最為重要。雖然公職人員的範圍頗廣，包括常任的文武職公務員，透過選舉產生的各級民意代表，甚或以私法契約僱用之約聘僱人員，都可納入公職人員的範圍，並透過法律來予以規範，其中最重要的還是執掌公權力的各類文武職公務員。這些國家常任的文武職公務員透過法律（公法服務契約）創設出與國家間之公法勤務關係，也會產生忠誠的義務。公務員必須以一切行為全心全力貢獻給國家，即使在執行職務外，也受此忠誠義務的拘束（參見公務員服務法第一條）。而相對地，國家對公務員也必須報以支給薪俸、照顧等責任。特別是當公務員退休、遭遇不幸，國家必須承擔起救助與照顧遺族的責任（包括撫卹責任），和公務員以終身奉獻給國家一樣，國家這種照顧，也可以稱為是國家對公務員的「忠誠義務」。故國家與公務員間之法律關係，除了服勤務與國家給付薪俸外，彼此之間，不再是單方面公務員對國家的忠誠義務，還加上「互負忠誠」的義務（註四）。....由上述可知，國家與文武職公務員間之關係，和人民與一般雇主的法律關係，有甚大的差異。一般人民與雇主基於契約自由所產生之法律關係，法律可另行創設雇主的照顧義務，最明顯是民法關於雇主對於非可歸責於受僱人的損害，負賠償責任（民法第四百八十七條之一），然並非基於雇主對受僱人的忠誠義務，同時彼此間並不互負忠誠義務可言。」（司法院大法官會議釋字第715號解釋陳新民大法官協同意見書意旨參照）。「既然服公職之權利亦屬憲法工作權保障之範疇，憲法第十八條之規定，則是立基於前述人民因依法律從事公務，與國家間形成公法上職務關係，與其他工作權所一般性保障之人民與國家以外其他私人間，所形成之民事法律關係，兩者顯有不同，故而詮釋兩者保障之範疇與限制，亦應有所不同。」（司法院大法官會議釋字第715號解釋葉百修大法官部分不同意見書意旨參照）。
②就國家賠償法國家求償權而言，倘不分過失輕重，國家一
概可求償，將使公務員執行職務行使公權力時不敢勇於任事，因此國家賠償法第2條第3項明定「前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」從而國家賠償法第2條第3項對於公務員而言，乃是基於其身分，服公職權利所受之制度性保障的一環，自不容任意拋棄。則縱使在前開案件中，該案兩造錯誤以侵權行為為訴訟標的和解，然就上訴人所主張依民法第188條第3項行使內部求償權時，被上訴人仍非不得類推適用國家賠償法第2條第3項主張須其具有故意及重大過失，上訴人始有求償權，以符合對於公務員制度性保障之本旨，否則上訴人身為賠償義務機關，對於所屬公務員未盡照顧保障權益之責，反因以錯誤之訴訟標的和解，將責任全數轉嫁由被上訴人負責，自難期事理之平。
(4)況該案之原告並未說明侵權行為及國家賠償請求權基礎間之適用順序及競合關係，復未說明倘請求權基礎為國家賠償法第2條第2項時，兩造是否仍負連帶賠償責任，該案之法官亦未就此行使闡明權，被上訴人於該案之訴訟代理人對於國家賠償部分，亦未提出任何抗辯及說明。亦有甚者，在該案104年7月23日和解前，上訴人法定代理人（鄉長）、觀光企劃課課長、主計室主任、人事室主任、秘書室秘書、調解秘書、上訴人顧問律師即本件上訴人訴訟代理人許正次律師、秀林鄉立幼兒園園長、被上訴人、被上訴人之夫及宋靈曾於104年7月10日在鄉公所秘書室旁協商和解事宜，在被上訴人該案之訴訟代理人俞建界律師未在場之情形下，就內部求償問題向被上訴人及其夫表示求償制度，目前狀況有兩個，一個全額求償，一個部分求償，前提是有過失的狀況，依過失程度，損害程度客觀情況評量，若完全不求償，觀光企劃課課長表示伊等會被糾正。許正次律師並稱若上訴人賠償，針對被上訴人應該求償的比例多少為合理，內部要開會，決定求償比例問題，以後法院如果真的判說公所賠，這可能是連帶賠，公所賠之後，公所不管有沒有預算，被上訴人還是要湊出來；求償就是講好一半，我們一般國家很少全額求償等語（見原法院104年度訴字第323號卷第84至100頁），則在該次協商中，絲毫未提及國家賠償法第2條第3項被上訴人具有故意及重大過失始須負責之要件，逕以被上訴人必須內部分擔為前提進行說明，使被上訴人不知其可能無須負擔內部分擔之情形下，於104年7月23日由其訴訟代理人同意與上訴人連帶賠償（被上訴人未到庭），則由該案和解之歷程觀之，被上訴人若繼續進行訴訟，經法院認定本件應依國家賠償法論斷，被上訴人即無須與上訴人連帶對許恩泉及林美英負賠償責任，卻因和解，反而必須負擔終局賠償責任，更難期事理之平，自與誠信原則相違，本院基於衡平法則，自不應准許上訴人將自身損害賠償責任，透過和解方式，反而得以行使求償權，將責任全數轉嫁由其所屬公務員即被上訴人負擔。
(5)綜上所述，上訴人先位聲明主張依民法第188條第3項向被上訴人求償186萬元並無理由，應予駁回。
七、備位之訴部分：
（一）上訴人備位聲明雖依民法第280條、第281條第1項規定，向被上訴人求償93萬云云。惟按「連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。上訴人並未舉證證明其與被上訴人間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務。兩造係基於法律規定之不同原因，對於薄中南等人各負全部給付之責任，雖其給付具有同一之目的，其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務。而不真正連帶債務人相互間並無分擔部分，民法第二百八十一條第一項關於連帶債務人求償權之規定，於不真正連帶債務人間並無適用之餘地。從而上訴人追加依民法第二百八十一條之規定，請求被上訴人給付一百三十三萬元及其利息，亦無理由。」（最高法院86年度臺上字第2656號判決意旨參照）。上訴人一方面主張民法第188條第3項既規定僱用人對受僱人有求償權，此係民法第280條所稱別有規定之情形，且法未規定僱用人有何應負擔之部分，自得向受僱人為全部之請求（見本院卷一第4頁背面），卻又認為被上訴人在臺灣花蓮地方法院103年度原重訴字第4號案件中，與上訴人明示連帶給付許恩泉、林美英1,860,000元，此乃兩造以意思表示成立之連帶債務，別無分擔比例之特別約定，依民法第280條規定，自應由兩造平均分擔之云云，其主張前後顯有矛盾。上訴人復未舉證證明其與被上訴人間有成立連帶債務內部分擔額之明示，其備位聲明依民法第280條、第281條第1項規定，向被上訴人求償93萬，自無理由，亦應予駁回。
（二）況按「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之；當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定；本質為為認定之和解契約，當事人固非不得依原來法律關係為請求給付，但法院不得為與和解結果相反之認定。」（最高法院77年度第19次民事庭會議決議 (一)、105年度臺上字第1638號、98年度臺上字第315號、93年度臺上字第1253號、88年度臺上字第143號判決意旨參照）。亦即該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，當事人固非不得依原來之法律關係為主張；惟苟係以他種法律關係或單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立之創設性和解，即不得再依原來之法律關係為主張（最高法院104年度臺上字第662號判決意旨參照）。「則嘉翔公司主張系爭承諾書所解決之爭執乃雙方原已存在消費借貸債務之履行，似非子虛。果爾，系爭承諾書自屬認定性之和解，雙方當事人間之債權、債務關係，仍依原來之消費借貸法律關係定之。」（最高法院103年度臺上字第1952號判決意旨參照）。換言之，和解之本質有創設性及認定性兩種，當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。即前者係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端；後者則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍（最高法院100年度臺上字第139號判決參照）。觀諸系爭和解筆錄內容及協商經過，該案當事人顯係本於原來之法律關係，協議債務人縮小其應給付之範圍，應屬認定性和解，則系爭和解既係以原來之法律關係成立和解，則被上訴人亦非不得如先位聲明部分，就備位聲明部分適用或類推適用國家賠償法第2條第3項之規定，主張其僅就故意及重大過失負責。本件被上訴人既僅有輕過失，揆諸前開說明，上訴人備位聲明主張求償，仍無理由。
八、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，然結論並無二致，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加備位之訴，亦無理由，應併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 蔣若芸附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。