臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上易字第31號上 訴 人 陳超訴訟代理人 王舒慧律師上 訴 人 李建宏即李岳騰訴訟代理人 蕭芳芳律師
參 加 人 一丼建設有限公司法定代理人 王獻豐
參 加 人 陳寶珠被上訴人 謝水來訴訟代理人 王培欣律師訴訟代理人 張文昇上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國105年4月14日第一審判決提起上訴，本院於106年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用及參加人訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，被上訴人(即原告)本件聲明因需經臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政事務所）進行測量後始得確定，經原審會同兩造及臺東地政測量人員至現場進行測量，廢棄物依測量結果檢送複丈成果圖（原審卷一第213頁，即原判決附圖）後，被上訴人復追加上訴人(即被告)李建宏為共同上訴人，並將聲明事項依原判決附圖所示更正如後述。其訴之變更，本於同一關於袋地通行之糾紛事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款所設「請求之基礎事實同一者」准許變更聲明之規定相符，而為合法，應予准許。
二、次按民事訴訟第58條規定：「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加(第1項)。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之(第2項)。就兩造之確定判決有法律上利害關係之第三人，於前訴訟程序中已為參加者，亦得輔助一造提起再審之訴(第3項)。」，同法第67條規定：「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定。」，同法第67條之1復規定：「訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人(第1項)。前項受通知人得於通知送達後5日內，為第二百四十二條第一項之請求(第2項)。第一項受通知人得依第五十八條規定參加訴訟者，準用前條之規定(第3項)」。
而本件被上訴人起訴請求確認通行權，屬形成之訴，法院判決結果具有對第三人之效力。查，被上訴人所有坐落臺東縣○○市○○段○○○○號土地為袋地，該地可通行至馬路之相鄰土地，除上訴人所有土地外，尚有同段000、000地號土地，是該2筆土地所有人即可能因本判決結果而受影響。本院經通知000地號所有人陳寶珠及000地號所有人一丼建設有限公司(下稱一丼公司)，參加人陳寶珠已到庭陳述意見而參加本件訴訟(本院卷第195頁)。而一丼公司經本院合法通知後未到庭亦未具狀表示參加訴訟，然依民事訴訟法第67條之規定，仍視為已參加本案訴訟。
三、當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但是對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。又當事人至第二審程序，違背現行民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或知其違背或可知其違背，並無異議而為本案辯論（或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述）者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，即因其不責問而為補正，此觀92年2月7日修正前及現行同法第197條第1項規定自明(最高法院96年度台上字第1239號民事裁判要旨參照)。查上訴人於原審請求權所引法條為民法第787條，嗣於本院補充民法第789條作為請求權基礎，對訴訟標的、訴之聲明並無影響，應屬攻擊防禦方法之補充，且上訴人均無異議且就該新攻擊防禦方法有所陳述，應准予提出。
貳、實體部分
一、被上訴人(即原告)起訴主張：被上訴人所有坐落臺東縣○○市○○段○○○○號土地（下稱000地號土地，以下相同路段土地均逕以地號稱之），為被上訴人祖厝所在地，多年來均經由原係被上訴人兄長謝茂紀所有坐落同段000-0、000-0及000地號土地（以下合稱000-0地號等3筆土地)通行。嗣上訴人陳超經由法院拍賣取得000-0地號等3筆土地之所有權，近日上訴人陳超於000-0地號土地上建築房屋，致000地號土地為袋地，而不能為通常之使用。爰以通行寬度2公尺，經由上訴人李建宏所有000地號土地如原判決附圖所示編號A部分之土地；上訴人陳超所有000-0地號土地如原判決附圖所示編號B部分、000地號土地如原判決附圖所示編號C部分之土地，對外通行至道路，為對周圍地損害最少之處所及方法，請求確認被上訴人就上訴人之上開土地有通行權存在，並應容忍被上訴人通行，不得為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為等語。並聲明：確認被上訴人就上訴人陳超所有000-0地號土地如原判決附圖所示編號B部分，面積29.61平方公尺；000地號土地原判決如附圖所示編號C部分，面積5.81平方公尺；暨就上訴人李建宏所有000地號土地如原判決附圖所示編號A部分，面積20.41平方公尺之土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人通行該部分土地，並不得為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為。
二、上訴人陳超則以：被上訴人之000地號土地上雖有房屋1幢，惟該屋並無門牌號碼，多來年來無人居住其內，亦因年久失修成斷垣頹杞，該土地數十年來亦未為任何使用，應無所謂不能為通常使用之情形，被上訴人之主張並非事實。被上訴曾於民國95年10月11日對伊提出刑事告訴，業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第752號為不起訴處分，今又以伊蓋屋致使000地號土地成為袋地，是否有不實及矛盾之處？被上訴人自95年迄今，從未要求上訴人讓其通行，見伊自103年起經營民宿有成，復拒絕高價收購000地號土地後，遂要求伊拆除房屋、圍牆，是被上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用，自為法所不許；況000地號土地非不得經由同段000（下稱000地號土地）、000、000（下稱000地號土地）、000-0及000-0地號土地通行至公路，且被上訴人經由000地號土地通行至公路，較通行伊土地之距離為短，伊如需拆除已近完工之圍牆及房屋，恐蒙受數百萬元之損害，是被上訴人主張之通行路徑，非損害最少之處所及方法；另被上訴人係於65年間將原所有之000、000地號土地讓與上訴人李建宏，依民法第789條之規定，被上訴人僅得主張通行000、000地號土地，且以1.4公尺之通行寬度為宜，是被上訴人之主張顯屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、上訴人李建宏則以：000、000地號土地雖係伊向被上訴人購得，惟000地號土地成為袋地係被上訴人自己所致，且伊已於000地號土地上新建房屋，倘同意被上訴人之通行，土地將被切割而無法使用，且被上訴人並無通行000、000地號土地之事實等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人均不服提起上訴。被上訴人除爰引原審主張，另補充：
㈠、000、000、000、000、000、000-0、000-0、000地號土地，本均為被上訴人之胞兄謝茂紀所有。嗣分割後，同時、先後轉讓他人，使被上訴人所有000地號土地成為袋地，依民法第789條於98年修正前之實務見解，上開受讓人仍有修正前民法第789條第1項之適用，被上訴人自得通行上訴人之土地至公路。
㈡、被上訴人年紀老邁，另有自住房屋，然經濟狀況不佳，目前無法建蓋新屋，計畫現狀修繕後給子孫或出租。
㈢、又000地號土地上有被上訴人祖厝1棟，尚適宜居住，且因建造日期久遠，依法屬不需拆除之違章。
五、上訴人陳超除爰引原審答辯外，於本院復補充：
㈠、000地號土地應以通行000、000地號土地，損害較小。且000地號土地面積僅79.28平方公尺，若新建建築面積僅47.568平方公尺，而依原判決附圖所示之通行方案，伊將有55.83平方公尺須供被上訴人通行使用，足認被上訴人通行鄰地所取得之利益，遠低於伊容忍通行所受之損害，核屬權利濫用。
㈡、又在000地號土地建蓋房屋，原判決所判准之通行方案，依建築技術規則之規定，必須有寬度達5公尺之道路方符規定，嚴重損害伊之權益。
六、上訴人李建宏除爰引原審答辯外，於本院復補充：原判決所判命之通行方案，並非損害最小，且被上訴人多年未使用000地號土地，伊向被上訴人提議，看是要被上訴人跟伊買，或是伊跟被上訴人買都可以，但被上訴人開出的價格，幾乎等同面臨馬路土地之價格，伊認為被上訴人是權利濫用等語。
七、參加人一丼公司經本院合法通知後，未到庭亦未以書狀表示意見。參加人陳寶珠則表示：伊已經打算在000地號土地上建蓋樓房，伊不希望被上訴人通行伊之土地等語。
八、本案不爭執事項：
㈠、依地政事務所歷次函覆之人工登記謄本所載資料如下：重測前○○市○○段○○○○號(下稱重測前000地號，重測後為○○市○○段○○○○號)：
1.於49年2月23日原始登記為臺灣糖業股份有限公司(本院卷第57頁)，於63年2月9日因買賣移轉登記予謝茂紀。
2.重測前000地號於63年4月12日分割出下列地號(本院卷第43頁)，並同時於63年4月26日以買賣為由分別出賣予被上訴人謝水來、案外人張江菊妹、案外人李金英，嗣再分別於63年5月8日、63年5月3日、63年5月8日分別移轉登記予上開3人(本院卷第48、53、56頁）：
⑴○○市○○段○○○○○○號(下稱重測前000-0地號，重測後
○○市○○段○○○○號)：於63年4月26日出賣予被上訴人謝水來，並於63年5月8日完成所有權移轉登記。
⑵○○市○○段○○○○○○號(下稱重測前000-0地號，重測後○○市○○段○○○○號)：
①於63年4月26日出賣予案外人張江菊妹，並於63年5月3日完成所有權移轉登記。
②張江菊妹復於65年4月13日以買賣為由出賣予案外人張
木川，並於65年5月22日完成所有權移轉登記，現所有權人仍為張木川(原審卷一第158頁)⑶○○市○○段○○○○○○號(下稱重測前000-0地號，重測後○○市○○段○○○○號)：
①於63年4月26日出賣予案外人李金英，並於63年5月8日完成所有權移轉登記。
②李金英復於65年5月24日以買賣為由出賣予上訴人李建
宏，並於65年7月13日完成所有權移轉登記。上訴人李建宏現仍為所有權人。
㈡、○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地：
1.被上訴人謝水來為案外人謝茂紀之胞弟，謝陳箱為謝茂紀之妻。000-0地號等3筆土地原為謝茂紀所有，93年間由謝陳箱繼承取得。
2.上訴人陳超於95年間經由法院拍賣取得000-0地號等3筆土地，復於102年間以000-0、000-0地號申請建築門牌號碼臺東縣○○市○○路○○巷○○號建物1棟，於102年12月17日取得建築執照，於103年12月26日取得使用執照(原審卷一第141頁、原審卷二第21頁至第27頁)。
㈢、○○市○○段000、000(重測前為○○市○○段○○○○○○○○號)：
1.000地號(即重測前000-0地號)部分：上訴人李建宏先於65年5月24日向前手李金英以買收，並於65年7月13日完成所有權移轉登記。
2.000地號部分：上訴人李建宏於78年11月23日向訴外人尤文禮買收，並於78年12月1日完成所有權移轉登記(原審卷一第216頁)
㈣、被上訴人謝水來已多年未使用○○市○○段○○○○號土地，其上所有之平房建物1棟，亦已殘破、無法供人日常生活起居多年。
㈤、被上訴人謝水來與上訴人陳超存有鄰地糾紛，被上訴人謝水來曾於95年10月11日具狀向臺灣臺東地方法院檢察署對上訴人陳超提起毀損、竊佔、妨害自由等告訴，經同署檢察官以96年度偵字第752號不起訴處分確定。(原審卷一第45頁)
九、本案爭點：
㈠、被上訴人所有000地號土地是否為袋地？
㈡、本案通行權之訴，有無民法第789條之適用？
㈢、被上訴人謝水來所有000地號土地通行至道路之最小損害途徑為何(包括：通行地之選擇及通行路徑寬度、長度之合理性)？
㈣、被上訴人謝水來長年未使用000地號土地，其提起本案訴訟有無權利濫用之情？
㈤、被上訴人是否因自己任意行為造成袋地，而不得主張袋地通行權？
十、本院之判斷
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，指土地四圍皆不通公路，或雖有他道可通公路，但費用過鉅、具有危害或非常不便者而言。查，經本院前往現場勘驗，被上訴人所有000地號土地僅得從西側(000、000地號)或東側(000地號、000-0地號等3筆土地)通行至馬路，南、北邊均已被建物阻隔，此有本院勘驗筆錄及勘驗現場照片可參(本院卷第121頁至第130頁)。足認000地號土地四圍皆不通公路，應屬袋地。
㈡、次按98年1月23日修正前民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。故應優於同法第787條第1項適用，且不限於「一筆」土地之一部讓與。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人間直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。且此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用(最高法院85年度台上字第396、794號、88年度台上字第2946號民事判決要旨參照)。又民法第789條第1項於98年1月23日業經修正，而上揭000地號土地及相鄰土地之所有人，均於修正前已完成土地分割及所有權轉讓，故本案應適用98年1月23日修正前民法通行權之相關規定(以下均同)，合先敘明。查，被上訴人所有000地號土地、上訴人陳超所有000-0地號等3筆土地、上訴人李建宏所有000地號土地、參加人陳寶珠所有000地號土地、參加人一丼公司所有000地號土地，本屬被上訴人之胞兄謝茂紀1人所有，嗣分割後，同時或先後轉讓他人，致000地號成為袋地，為兩造所不爭執，復有上開地號土地之土地謄本、上訴人陳超拍賣取得000-0地號等3筆土地所有權證明可參(原審卷一第141、158、216頁、本院卷第43頁至第69頁)。雖上訴人、參加人與謝茂紀間並無直接轉讓關係，然通行權乃鄰地所有權之擴張，對通行地之土地所有權而言，屬物上負擔，乃隨物而存在。故被上訴人、上訴人及參加人所有之上開土地，既本屬謝茂紀1人所有而同時或先後轉讓他人，依前揭說明，000地號土地依修正前民法789條第1項之規定，僅得通行上訴人及參加人之上開土地至公路，上訴人及參加人則有忍受000地號土地通行之義務。又上訴人陳超雖係經由法院拍賣取得000-0地號等3筆土地，惟000地號土地早於被上訴人於63年4月26日取得所有權時，已屬袋地，僅因被上訴人多年來得謝茂紀及其妻謝陳箱之同意，可經由000-0地號等3筆土地通行至馬路。故000地號土地成為袋地，仍屬因謝茂紀之任意行為所致，並非因法院強制拍賣，仍有修正前民法第789條第1項之適用，併予敘明。
㈢、又修正前民法第787條第2項所謂有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於修正前民法第789條第1項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用，併均以土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為成立要件。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之(最高法院81年度台上字第2453號民事判決要旨參照)。查，被上訴人已有20多年未使用000地號土地，為其所自認(本院卷第96頁、第121頁)。被上訴人雖主張000地號土地對外須有2公尺之通行道路，然於原審未說明長達數十年均閒置未用之土地，現在或將來欲為何種用途及需要寬度2公尺聯外道路之原因。嗣經上訴後，方主張000地號土地為建地，需考量建築需求，依相關建築及消防法規，需要2公尺以上之聯外道路等語(本院卷第71頁反面)。似主張欲在000地號土地建蓋新屋。惟嗣又改稱：被上訴人現經濟困難，目前無法建蓋新屋，只打算簡易修繕，供子孫使用或出租。被上訴人與其妻現務農，每月淨收入約3、4萬，惟尚需扣除成本等語(本院卷第164頁反面至第165頁)。足徵被上訴人對於000地號土地欲作何用途，前後反覆，且無具體明確之計畫，無從判斷其通常使用方式為何，難認已符合行使袋地通行權之要件。
㈣、復次，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使(最高法院97年度台上字第950號民事判決要旨參照)。查，被上訴人於本院已自認000地號土地上之平房1棟(下稱系爭平房)，已殘破、無法供人日常生活起居多年(本院卷第96頁)。嗣雖再予爭執，並提出照片主張系爭平房仍具有房屋功能(本院卷第237頁反面至241頁)。然被上訴人僅提出系爭平房範圍甚小之局部屋內照片，已難判斷主張是否為真。復稽之上訴人陳超所提供之系爭平房照片及本院勘驗照片，系爭平房屋頂及房屋本體毀損情形甚為嚴重，難以遮避風雨，此觀現場照片自明(原審卷一第38頁至第43頁、本院卷第125頁至第128頁)。故難認被上訴人對於自認之事實，已舉證證明與事實不符。上訴人復未同意其撤回自認，其事後對於已自認之事實再予爭執，難認可採。況被上訴人雖主張系爭平房乃81年前建蓋，依臺東縣違章建築查報作業原則四(一)規定：「民國八十一年一月十日以前發生之違建，符合『臺灣省違章建築拆除認定基準』之規定者，一律不予追溯及查報違建。」可毋庸拆除等語。惟系爭平房現已無法供人日常起居所需，無法避風雨，不具有房屋功能，已難認猶屬違章「建物」。且被上訴人復未證明系爭平房是否符合「臺灣省違章建築拆除認定基準」之規定，是其主張要屬無據。從而，系爭平房毀損情形甚為嚴重，已非「建物」，則被上訴人所謂「修繕」系爭平房，無異是新建違章建物。本院審酌被上訴人請求通行之目的係為新建違章建物，有違現行建築、消防等法規要求，難以確保新建違章建物之安全性，有違公共利益，自不宜允許。又經本院勘驗後，000地號土地不論通行上訴人或參加人之土地，所需道路長度約16.5公尺至28.3公尺不等，依建築技術規則建築設計施工編第2條之規定，如被上訴人欲新建合法房屋，則通路寬度至少需3公尺至5公尺(本院卷第172頁)。然上訴人及參加人所有之土地面積非大，形狀為長方形至狹長形，此有本院勘驗之土地複丈成果圖可參(本院卷第147頁)。而000地號土地面積僅79.28平方公尺(原審卷一第8頁)，可建蓋合法建物之面積不多，通行至公路所得利益有限，且被上訴人從未舉證證明因行使通行權致000地號土地增值之價值為何(本院卷第94頁反面)。相較於上訴人及參加人之土地，不論採行何種通行方案，若需提供寬達3公尺至5公尺、長達16.5至28.3公尺之道路供被上訴人建蓋合法建物，上訴人及參加人所有土地價值，必遭嚴重減損，難以甚或無法再為利用。故000地號土地雖屬建地，然被上訴人既無建蓋合法新建物之計畫，且對鄰地損害甚鉅，兩相權衡下，依比例原則，認本案不予考量000地號土地作為新建合法建物之需求，併予敘明。
㈤、再者，被上訴人與上訴人陳超，於95年間即因鄰地糾紛涉訟，為兩造所不爭執，復有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第752號不起訴處分書可參(原審卷一第45頁)。可知被上訴人早於95年間即知悉上訴人陳超已取得000-0地號等3筆土地所有權。依二人不睦之相鄰關係，應知上訴人陳超已無意任由被上訴人繼續通行之意。倘被上訴人確有通行之必要，理應儘速提起本案訴訟，以資救濟。然被上訴人迄見上訴人陳超於上開土地新建房屋接近完工，方於103年3月20日提起本案訴訟(原審卷一第3頁、原審卷二第21頁至第27頁)，且起訴僅針對上訴人陳超所有之000-0地號等3筆土地主張通行權，動機已非無疑。加以被上訴人自承年紀老邁，經濟不佳，另有其他住處，二十多年來均無人居住於系爭平房等情，則被上訴人是否確有對000地號土地為通常使用之能力及必要性，亦有疑義。另兩造於調解過程中，被上訴人欲以幾近面臨馬路之土地價格，出售予上訴人，且表示無經濟能力購買上訴人之土地(本院卷第164頁反面)，是否憑恃其為通行權人而刻意不合理提高000地號土地價格，實非無疑。綜上。本院審酌被上訴人多年未居住、使用000地號土地之事實，知其無法自鄰地通行後，長年未行使通行權，迄上訴人陳超信任其不行使而新建房屋幾近完工之時，方提起本案訴訟，本有違誠信；復未能提出合理具體之通常使用計畫，空言主張打算修繕毀壞嚴重之系爭平房，卻又稱經濟困難，無法購買上訴人及參加人土地，且不合理提高000地號土地價格等情，認其權利之行使，實屬濫用，為法所不許，自不應准許。
十一、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人為權利濫用且對伊等損害甚大等語，為有理由，被上訴人主張通行上訴人或參加人之地至公路，要屬無據。從而，被上訴人本於修正前民法第787條、第789條之規定，請求確認本案通行權，為無理由，不應准許。原審判命被上訴人如原判決附圖A、B、C部分之通行權存在，上訴人有容忍通行之義務，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十二、又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書記官 許志豪