臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上易字第62號上 訴 人即被上訴人 楊銀生訴訟代理人 鄭敦宇律師(法律扶助基金會指派)視同上訴人即被上訴人 楊銀三
楊青山楊連嬌楊秀花楊美花楊聖賢楊銀山被上訴人即上訴人 方吳秋月訴訟代理人 吳秋樵律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國105年7月7日第一審判決提起上訴，本院於106年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認方吳秋月就楊銀生、楊銀三、楊秀花、楊美花、楊聖賢、楊銀山、楊青山、楊連嬌所有花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地於民國85年8月12日登記（收件字號：85年鳳地一字第000000號），擔保債權總金額新臺幣捌拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，楊銀生、楊銀三、楊秀花、楊美花、楊聖賢、楊銀山、楊青山、楊連嬌在第一審之訴均駁回。
楊銀生之上訴駁回。
第一審訴訟費用由楊銀生、楊銀三、楊秀花、楊美花、楊聖賢、楊銀山、楊青山、楊連嬌連帶負擔，第二審訴訟費用由楊銀生負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。本件上訴人即被上訴人楊銀生及視同上訴人即被上訴人楊銀三、楊秀花、楊美花、楊聖賢、楊銀山、楊青山、楊連嬌(以下以姓名稱之，合稱楊銀生等8人)原起訴聲明請求：
1.確認被上訴人即上訴人方吳秋月(以下以姓名稱之)就楊銀生等8人所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)於民國85年8月12日登記（收件字號：85年鳳地一字第000000號），擔保債權總金額新臺幣（下同）80萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)不存在；2.方吳秋月應將系爭抵押權登記塗銷。嗣楊銀生等8人於原審105年6月22日言詞辯論期日時將上開聲明第一項變更為「確認方吳秋月就楊銀生等8人所有如附表所示不動產於85年8月12日登記（收件字號：85年鳳地一字第000000號），擔保債權總金額80萬元之抵押權所擔保之債權不存在。」。核楊銀生等8人所為訴之聲明變更部分，其主張之基礎事實於變更前後均相同，且不甚礙方吳秋月之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年度上字第316號判例參照）。查本件楊銀生等8人主張系爭抵押權所擔保之債權並未有效成立，或業因時效完成而消滅已不存在，然方吳秋月則主張該債權已有效成立，縱已罹於請求權時效，但已於5年內實行抵押權，並經臺灣花蓮地方法院以104年度司拍字第54號裁定准許強制執行在案，且方吳秋月已持上開拍賣抵押物裁定聲請強制執行楊銀生等8人之財產。是楊銀生等8人在法律上之地位已陷於不安狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故楊銀生等8人於原審提起本訴，應有確認利益。
三、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，亦為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。查本件楊銀生等8人乃訴外人楊張金妹之繼承人，楊張金妹於86年3月16日死亡後，楊銀生等8人即共同繼承系爭土地，為兩造所不爭執(本院卷第83頁)，復有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣花蓮地方法院104年度司拍字第54號裁定可參。堪認楊銀生等8人乃系爭土地之公同共有人。而楊銀生等8人於原審請求確認系爭土地上設定之系爭抵押權所擔保之80萬債權不存在及請求方吳秋月塗銷系爭抵押權登記。揆諸前揭說明，因公同共有之財產涉訟時，對於各繼承人共同訴訟必須合一確定，是楊銀生上訴行為，在客觀上係有利益於共同訴訟人，其效力自及於其他繼承人即公同共有人，故楊銀三、楊秀花、楊美花、楊聖賢、楊銀山、楊青山、楊連嬌，應併列為視同上訴人。
四、又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項、第2項分別定有明文。查本件視同上訴人楊銀三、楊連嬌已於相當時期受本院合法之通知（本院卷第103、105頁），然均未於言詞辯論期日到場，爰依方吳秋月之聲請（本院卷第135頁反面），就視同上訴人楊銀三、楊連嬌部分，准為一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人即被上訴人楊銀生及視同上訴人即被上訴人楊銀三、楊秀花、楊美花、楊聖賢、楊銀山、楊青山、楊連嬌於原審起訴主張及上訴補充略以：
(一)緣楊張金妹、楊銀生與方吳秋月於85年9月20日約定，由訴外人楊張金妹提供其所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地（即系爭土地），以鳳林地政事務所85年8月8日收件之鳳地一字第0000號設定抵押權(即系爭抵押權)予方吳秋月，擔保楊張金妹向方吳秋月借款80萬元，雙方言明設定抵押1個月，即自85年8月8日至85年9月7日止。詎料，方吳秋月明知上開約定內容，竟於約定設定抵押1個月之存續期間屆滿後，於104年8月27日以楊張金妹繼承人全體為相對人，具狀向臺灣花蓮地方法院聲請裁定拍賣抵押物，經同院於104年10月30日以104年度司拍字第54號裁准，雖提起抗告，仍經本院以104年度抗字第22號駁回確定。
(二)方吳秋月聲請裁定拍賣抵押物主張之未清償債務，係楊張金妹、楊銀生、吳朝加於85年9月20日向其借款80萬元之債務（清償期為85年12月20日），而消費借貸契約係要物契約，借用物未交付前，借貸契約尚未生效，自無債權存在。被上訴人提出85年9月20日之借據（下稱系爭借據），僅能證明85年9月20日有消費借貸之法律關係存在，不能證明系爭抵押權於設定時及存續期間有消費借貸之法律關係。參以被上訴人於聲請裁定拍賣抵押物狀載請求上訴人支付自85年9月7日起之利息（土地建築改良物抵押權設定契約書所載亦同），並非主張系爭借據所載之85年12月20日起算之利息，可見系爭抵押權設定所指之消費借貸債權，與系爭借據所示之消費借貸債權，係屬二事，故系爭抵押權設定違反從屬性原則，自不生效力。
(三)又系爭借據雖有展延清償期至85年12月20日之記載，惟方吳秋月既未於85年12月20日前交付借用物，消費借貸契約不成立，基本法律關係不存在，自無附帶約定展延期限之可能，更不得「倒果為因」，尚未建立前提事實，反推消費借貸法律關係存在之待證事實。況且，方吳秋月於聲請裁定拍賣抵押物狀中自承其所主張之抵押債權係「85年9月20日向聲請人方吳秋月借款新台幣捌拾萬元，約定85年12月20日償還，此有借據乙紙可證。」等語，可見方吳秋月明確表示消費借貸契約係85年9月20日約定，同時交付借款80萬元，及約定清償日期為85年12月20日無疑。詎料，方吳秋月於本件審理時，卻無法提出設定系爭抵押權登記時債權存在之證據，竟一反前詞，改稱抵押債權係85年9月20日前交付借款而成立之消費借貸契約云云，前後翻異，自難採憑。
(四)縱認系爭抵押權所擔保之債權於抵押權設立時即存在，本件系爭抵押權之存續期間業已屆至，且系爭抵押權所擔保債權亦罹於15年之一般請求權時效，均確定不發生，抵押權登記已無存在之必要。又物權契約得由當事人約定其權利行使之限制，本件當事人既言明抵押權僅設定1個月等語明確，被上訴人除不得違反約定在約定期間外為權利之行使外，其未依誠實及信用方法行使權利，依民法第148條第2項，自應受限制。另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。楊張金妹與被上訴人間既言明設定抵押1個月，系爭抵押權依約於85年9月7日即屆滿，縱使加計5年，至90年9月7日亦已屆滿，被上訴人自應依約塗銷系爭抵押權之登記等語。於原審並聲明：1.確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。2.方吳秋月應將系爭抵押權登記塗銷。上訴聲明：請求廢棄原判決關於方吳秋月應塗銷系爭抵押權登記部分，改判如訴之聲明。
二、被上訴人即上訴人方吳秋月答辯及上訴理由略以：
(一)抵押權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。故本案抵押權消滅與否，與存續期間無涉。
(二)另以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，抵押權消滅，民法第880條定有明文。系爭抵押權擔保之債權依據抵押權設定契約書所載清償日期為85年9月7日，故其請求權時效之屆止日為100年9月6日。依據前開規定，自100年9月7日起算5年，則在105年9月6日前若未聲請實行抵押權，抵押權始消滅。方吳秋月已於105年1月13日即具狀聲請抵押權之強制執行，顯未罹於時效等語。
(三)又時效消滅僅係請求權消滅，債權本身並未消滅，原審以系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，而認定債權不存在，似有違誤，請求廢棄。並於原審聲明：楊銀生等8人之訴駁回；上訴聲明為：原判決關於認定系爭抵押權所擔保之債權不存在部分廢棄，並駁回楊銀生等8人第一審之訴。
三、兩造不爭執事項
(一)訴外人楊張金妹於85年8月8日以其所有系爭土地(權利範圍：全部)，設定80萬元之抵押權(即系爭抵押權)予方吳秋月，楊張金妹為義務人兼債務人，楊銀生為連帶債務人，訴外人吳朝加為債務人。鳳林地政事務所收件文號為85年8月8日鳳地一字第0000號。
(二)系爭抵押權設定契約書(原審卷第12頁)所記載約定內容均不爭執。
(三)訴外人楊張金妹、吳朝加及楊銀生，於85年9月20日簽立系爭借據1紙予方吳秋月(原審卷第116頁)，兩造就借據內容不予爭執，且楊張金妹確有收受方吳秋月所交付之80萬元(下稱系爭消費借貸契約)。
(四)楊銀生等8人均為訴外人楊張金妹之繼承人，為系爭土地公同共有人。
(五)系爭消費借貸契約已罹於請求權時效。
四、兩造爭執事項：
(一)方吳秋月是否於系爭抵押權設定前或設定時已交付80萬元與債務人楊張金妹？
(二)縱認方吳秋月於系爭抵押權設定前或設定時尚未交付80萬元，依抵押權從屬性從寬認定原則，是否影響系爭抵押權成立與否之認定？
(三)系爭消費借貸契約債權縱已罹於時效，是否可認為該債權已不存在？
五、本院之判斷
(一)上開兩造爭執第(一)(二)點均屬系爭抵押權是否有效成立之判斷，茲一併敘明如下：
⒈按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀
民法第861條第1項但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照)。次按消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則已有將來返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號民事判決要旨參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位，用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號民事判決意旨參照）。
⒉經查，兩造對於系爭借據內容及楊張金妹於85年9月20日確
有收受方吳秋月所交付之80萬元借款乙節均不爭執。經觀之系爭借據內容，簽立人為「抵押權利人方吳秋月、義務人兼債務人楊張金妹、連帶債務人楊銀生、債務人吳朝加」，不僅與抵押權設定契約書之立契約人相同外，且借據內亦載稱：「茲以楊張金妹所有坐○○○鎮○○段○○○○號建00則○.○五一六公頃壹筆所有權全部提供擔保抵押權設定登記向貴方借用新台幣捌拾＝萬元正，即日確如數親收足訖無訛。（本件係85.8.8收件鳳地一字第0000號權利存續期限：自民國85年8月8日起至85年9月7日止，設定一個月，但實際借用期限經債務人請求延展至民國85年12月20日止，屆期一次清償，不得拖延短少母息。）」等語（原審卷第12、116頁)。基上，系爭借據內容，非但債權人、債務人、借款金額等重要事項，均與系爭抵押權設定契約書(本院卷第21頁)相同，更直接載明系爭抵押權之收件文號，明白表示楊張金妹乃以系爭抵押權擔保上開80萬元債權無訛。再從系爭借據內容記載「即日確如數親收足訖無訛」，並加註系爭抵押權收件文件，復參諸系爭抵押權設定登記日期為85年8月8日，系爭借據之日期為85年9月20日，兩者時間相近。故依當事人真意，於設定系爭抵押權時，應有約定就將來可預見應發生之消費借貸債權為被擔保債權。準此，抵押權從屬性應從寬解釋，認為抵押權既在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問。兩造於訂立系爭抵押權契約時，既已約定就將來可預見應發生之借款債權為被擔保債權，且其數額已經預定，被上訴人嗣後亦交付上訴人借款，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記，難謂所擔保之債權不存在或抵押權無效。職是，縱認方吳秋月係於85年9月20日始交付80萬元消費借貸款項予楊張金妹，亦無違系爭抵押權從屬性原則，應認系爭抵押權有效成立。上訴人楊銀生上開主張，即非可採。
⒊又一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押
權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故非最高限額抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義(最高法院87年度台上字第727號民事判決要旨參照)。從而，系爭抵押權設定契約書雖記載權利存續期限，然並無法律上意義。上訴人楊銀生執此認系爭抵押權已於90年9月7日屆滿，應予塗銷云云，顯屬有誤。
(二)系爭消費借貸契約債權縱已罹於時效，是否可認為該債權已不存在？按被上訴人對於上訴人之票款請求權其消滅時效雖已完成，其債權亦非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭支票之債權不存在，自屬無理由(最高法院86年度台上字第919號民事判決要旨參照)。又依民法第二編第一章第六節所規定債之消滅原因有清償、提存、抵銷、免除及混同，並未包括請求權罹於時效，此觀民法第309條至第344條規定自明。從而，債權之請求權罹於時效，僅生債務人得執以作為拒絕給付之抗辯事由，非可謂債權已消滅而不存在。查系爭抵押權所擔保之系爭消費借貸契約債權請求權雖已於100年9月間罹於時效，然債務人楊張金妹及楊銀生等8人既未曾清償，應認該債權現仍存在，尚未消滅。職此，上訴人楊銀生此部分之主張亦無理由。
六、綜上所述，原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在暨訴訟費用部分，於法未合，方吳秋月上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2、4項所示。至前開其餘不應准許之部分，原審判決楊銀生等8人敗訴，並無違誤，楊銀生上訴意旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件楊銀生之上訴為無理由，方吳秋月之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 許志豪