臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上字第2號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司高雄博愛分行法定代理人 陳金龍訴訟代理人 陳旻沂律師被上訴人 國立東華大學法定代理人 趙涵㨗訴訟代理人 林武順律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國104年11月6日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第79號第一審判決提起上訴，本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面本件被上訴人學校之法定代理人已變更為趙涵㨗，有教育部000年00月00日○○○○字第0000000000號函及教育部聘書各乙紙在卷可稽（本院卷第39頁、第40頁），並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第37頁），另已出具委任狀（本院卷第38頁），核無不合，先予敘明。
乙、被上訴人方面
一、被上訴人於原審及本院主張陳述如下：
㈠、上訴人於民國（下同）99年11月1日，出具「履約保證金連帶保證書」（下稱系爭保證書）予被上訴人學校，就訴外人高佶營造工程有限公司（下稱高佶公司）得標被上訴人學校之人文學院二期大樓新建工程，依招標文件（包括其變更或補充）規定，應向被上訴人學校繳納履約保證金新臺幣（下同）1,520萬元，由上訴人就該履約保證金負連帶保證責任。系爭保證書第2項記載：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」
㈡、依被上訴人學校與高佶公司簽訂之人文學院二期大樓新建工程工程契約（下稱系爭人文學院工程契約）第14條第3項，就：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。」於第4款約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」又於第9款約定：「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」第21條第4項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」查被上訴人學校就本工程於101年7月20日發函予高佶公司，以因可歸責於廠商之事由而終止契約。依系爭契約第14條第3項第4、9款及第21條第4項約定，被上訴人學校除得請求賠償及得扣發廠商未領取之工程估驗款、全部保留款外，並不發還廠商之履約保證金。
㈢、按被上訴人學校終止契約當時，尚未解除履約保證責任之履約保證金為75％，依約自得向廠商即高佶公司或履約保證銀行即上訴人請求給付75％之履約保證金。亦即，被上訴人學校得向上訴人請求給付1,140萬元（1,520萬元×75％）之履約保證金。經被上訴人學校發函予上訴人請其給付該款項，惟上訴人僅給付668萬6,480元，尚差471萬3,520元未付。嗣經被上訴人學校一再發函予上訴人請其給付該金額，惟上訴人迄今仍未支付。末按系爭保證書第3項記載：「本保證書如有發生訴訟時，本行同意以機關所在地之法院為第一審管轄法院。」故本院就本件訴訟有管轄權。又本件債務履行地為被上訴人學校公務所，依民事訴訟法第12條規定，本院亦有管轄權，併此陳明。
二、聲明：：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、上訴人方面
一、上訴人於原審及本院答辯如下：
㈠、對於上訴人有為訴外人高佶公司出具系爭保證書予被上訴人學校，並已因此給付被上訴人學校668萬6,480元之事實並不爭執，惟本件爭執點在於上訴人毋須再給付471萬3,520元。
依被上訴人學校與高佶公司間系爭契約第14條第3項第4款約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。而查系爭工程經被上訴人學校委託之亞新工程顧問公司辦理結算之結果為：已完工比率56.01％，未完成比率為43.99％，因此上訴人應負之保證責任範圍為1,520萬元×43.99％=668萬6,480元，上訴人就此既已給付完畢，則自無其他給付義務。
㈡、被上訴人學校係主張終止契約當時尚未解除履約保證責任之比例為75％，換算金額則為1,140萬元，因此上訴人尚有差額471萬3,520元未付。然保證金之目的乃係在擔保違約金或損害賠償金額之給付，並非違約金或損害賠償金額之預定，故於扣抵損害賠償金額後，若有剩餘，仍應發還，非謂一有違約事由，即應收取全部保證金。因此被上訴人學校之主張，不僅有違保證金之本旨，而且亦使上開第14條第3項第4款之約定形同具文，自不足取。
㈢、本件的保證金依系爭契約第14條第1項約定，會依工程進度分4次退還，這是因廠商要顧慮資金的問題，所以要銀行出具保證書，按期來解除保證的金額。本件已解除25％保證金額。又依照系爭保證書約定應該經過被上訴人學校認定有不發還的情形，但是被上訴人學校主張跟高佶公司之間還有其他的損害賠償，此為契約終止後發生的事項，並非高佶公司對被上訴人學校有其他的債務不履行或侵權行為所造成的原因。該保證書主要有約定「不發還」，上訴人認為不發還就是第14條的問題，廠商在另案是抗辯被上訴人學校並無損害，縱使被上訴人學校有損害，也不是第14條的問題。
二、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
丁、二造不爭執事項本院於105年2月18日行準備程序，二造不爭執事項如下（本院卷第84頁正面至第87頁正面）：
一、上訴人與訴外人高佶營造工程有限公司（以下稱高佶公司）於99年12月6日就國立東華大學人文學院二期大樓新建工程第1次變更設計簽訂承攬契約（契約總價155,125,220元，以下稱「系爭人文學院工程契約」）（原審卷第9頁至第63頁）。
二、系爭人文學院工程契約書第14條第3項第4款約定：廠商所繳納之「履約保證金」及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約比例契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。
第9款約定：
其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金（原審卷第42頁、第43頁）。
三、系爭人文學院工程契約書第21條第4項約定：契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應該將差額給付廠商，無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關（原審卷第53頁）。
四、上訴人於99年11月1日出具原審卷第64頁之履約保證金連帶保證書，上開保證書第1點、第2點分別註記如下：
（第1點）立連帶保證書人華南商業銀行高雄博愛分行（以下簡稱本行），茲因高佶營造工程限公司（以下簡稱廠商）得標國立東華大學（以下簡稱機關）之人文學院二期大樓新建工程（以下簡稱採購），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金新台幣15,200,000元（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。（第2點）機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減，又上訴人出具之「履約保證金連帶保證書」性質上屬於擔保高佶公司於締結系爭人文學院工程契約時原應給付之履約保證金1,520萬元（原審卷第64頁）。
五、被上訴人學校於000年0月00日以○○○第0000000000號函文通知上訴人，其說明欄如下：
㈡、旨揭工程之完工期限，依約為開工之日起420個日曆天完工，預定於101年3月9日全部完工，因承包廠商發生財務困難，自3月5日起未出工並呈停工狀態，經本校委託之監造單位、專案管理單位及本校函催至今未改善。
㈢、承包廠商高佶公司於000年0月00日以(000)○○字第106號函表示無法繼續履行合約，本校於000年0月00日以○○字第0000000000號函請廠商得於接獲本通知之次日起20日內，以書面向本校提出異議，該公司未提出異議。
㈣、本校已依採購法第102條第3項將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，予以該公司停權處分，並將全部終止契約。
㈤、請貴銀行依約履行連帶保證責任，請於文到7日給付證金新臺幣1,520萬元整（原審卷第65頁）。
六、被上訴人學校000年0月000日號○○字第0000000000號函文如下：
主旨：請貴行履行「人文學院二期大樓新建工程」連帶保證
履約責任，將履約保證金新臺幣1,140萬元整匯入本校臺灣銀行花蓮分行，戶名：國立東華大學000專戶，帳號：000000000000，請查照。
說明：
㈡、旨揭工程之完工期限，依約為開工之日起420個日曆天完工，預定於101年3月9日全部完工。因承包廠商發生財務困難，自101年3月5日起未出工並呈停工狀態，並於000年0月00日以（000）○○字第000號函表示無法繼續履行合約，共同投標廠商大邦工程有限公司（以下稱大邦公司）亦於000年0月00日以○○（000）○○第000000號函表示無法繼續履行合約，本校已於000年0月00日以○○字第0000000000號函通知終止契約。
㈢、本案履約保證金總額為新臺幣1,520萬元，業於l01年1月11日解除第1期25%履約保證金計新臺幣380萬元之保證責任（本校000年0月00日○○字第000000000號函），尚未解除履約保證責任金額為新臺幣1,140萬元。
㈣、請貴銀行依約履行連帶保證責任，請於文到七日內給付履約保證金新臺幣1,140萬元整（原審卷第70頁）。
七、上訴人00年0月0日號○○○○字第00000000號函文說明欄如下：
㈠、依據工程採購契約第14條規定及本行99年11月1日開立國立東華大學「人文學院工期大樓新建工程」履約保證金連帶保證書第2條「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」辦理。
㈡、依據101年5月29目中華民國建築技術學會鑑定案件會勘記錄表，結算工程進度已達68.2％。
㈢、本案履約保證金總額為新台幣1,520萬元，若依「工程採購契約第14條規定」尚未完成工程為31.8%，換算履約保證金額4,833,600元。
㈣、由於本行認知的履約保證餘額4,833,600元與貴校認定的履約保證餘額11,400,000元差距頗大，若貴校同意本行所認定的履約保證餘額4,833,600元，本行將於收到貴校覆函確認後，文到7日內給付履約保證金新臺幣4,833,600元（原審卷第71頁）。
八、被上訴人學校000年00月0日○○字第0000000000號函文說明欄如下：
㈠、依據貴行99年11月1日開立國立東華大學「人文學院二期大樓新建工程」履約保證金連帶保證書第2項約定、旨揭工程採購契約第14條第㈢項第4、9款及第21條第㈣項約定、「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20絛第9項規定、本校法律顧問101年11月23日法律意見書辦理。
㈡、本工程因可歸責於廠商之事由於101年7月20日終止契約，本校依約得請求賠償及得扣發廠商未領取之工程估驗款、全部保留款外，並不發還廠商之履約保證金，且終止契約當時，尚未解除履約保證責任之履約保證金為75％，依約自得向貴行請求75％之履約保證金。至於該履約保證金，將來扣除損害賠償金額等款項後，如有餘款，再予發還。本校000年0月0日○○字第0000000000號函略以：『本校俟該學會提出鑑定報告書確認結算結果後，再依比例核算金額，向貴行請求撥付履約保證金』乙節，併此更正。
㈢、本案履約保證金總額為新臺幣1,520萬元，業於101年1月11日解除第1期25%履約保證金計新臺幣380萬元之保證責任（本校000年0月00日○○字第000000000號函），尚未解除履約保證金責任金額為新臺幣1,140萬元，請貴銀行依約履行連帶保證責任，請於文到七日內給付履約保證金新臺幣1,140萬元整（原審卷第72頁）。
九、上訴人000年00月00日○○○○字第00000000號函文說明欄如下：
㈢、今依貴校（99）東營合字第023號『人文學院二期大樓新建工程』工程採購契約中第14條第3款第4目保證金規定，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。
㈣、另工程採購契約中第14條第3款第9目雖規定因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。
㈤、綜上，依貴校○○字第0000000000號函告訴本案已完成之履約金額及百分比為新台幣8,689萬4,055元致機關遭受損害約為56.01%。故未完成之履約金額及百分比為新台幣6,823萬1,165元，約為43.99%。
㈥、依據工程契約規定本案應可解除50%之履約保證責任，惟因高佶公司估驗進度只達48.76%，但已完成工程進度已達56.01%，且因本案尚未進行重新發包並未致機關遭受損害，故本行應撥付之履約保證金應為1,520萬元之
43.99％，即為668萬6,480元整。
㈦、本行將依約將履約保證金新台幣668萬6,480元整匯入貴校台灣銀行花蓮分行，戶名：國立東華大學000專戶，帳號：000000000000（原審卷第73頁）。
十、被上訴人學校000年00月00日號○○字第0000000000號函文說明欄如下：
㈡、本工程因可歸責於廠商之事由於101年7月20日終止契約，本校依約得請求賠償及得扣發廠商未領取之工程估驗款、全部保留款外，並不發還廠商之履約保證金，且終止契約當時，尚未解除履約保證責任之履約保證金為75%，依約自得向貴行請求給付75%之履約保證金，至於該履約保證金，將來扣除損害賠償金額等款項後，如有餘款，再予發還。
㈢、本案履約保證金總額為新臺幣1,520萬元，尚未解除履約保證責任金額為新臺幣1,140萬元，貴行依終止契約後工程結算未完成比例（100-56.01）％=43.99％撥付新臺幣668萬6,480元整，尚不足新臺幣471萬3,520元整，本校將俟工程重行發包決標後，如有貴行應負擔保證責任之損害，再行請求貴行給付不足差額（原審卷第74頁）。
十一、被上訴人學校000年00月00日○○字第0000000000號函文說明欄如下：
㈠、依據貴行99年11月1日開立國立東華大學「人文學院二期大樓新建工程」履約保證金連帶保證書第2項約定、旨揭工程採購契約第14條第㈢項第4、9款及第21條第㈣項約定、「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第9項規定、本校000年00月00日○○字第0000000000號函辦理。
㈡、本工程履約保證金總額為新臺幣1,520萬元，業於101年1月11日解除第1期25%履約保證金計新臺幣380萬元之保證責任（本校000年0月00日○○字第000000000號函），101年7月20日廠商違約終止契約時，尚未解除履約保證責任金額為新臺幣1,140萬元，貴銀行已於101年12月13日撥付新臺幣668萬6,480元，不足新臺幣471萬3,520元整。另依本校000年00月00日○○字第0000000000號函說明三：本校將俟工程重行發包決標後，如有貴行應負擔保證責任之損害，再行請求貴行給付不足差額，合先敘明。
㈢、本工程已於102年7月9日重行發包決標，初步核算已造成本校增加支出新臺幣868萬7,215元之損害，本校同時對原工程承攬廠商高佶公司及大邦公司提起損害求償訴訟。故請貴銀行依約履行連帶保證責任，請於文到七日內給付履約保證金差額新臺幣471萬3,520元整（原審卷第75頁、第76頁）。
十二、本件系爭人文學院工程完工結算比例為56.01％，未完工比例為43.99％（原審卷第73頁、第74頁、第86頁正反面）。
十三、被上訴人學校業於101年1月11日解除第1期25%履約保證金計新臺幣380萬元之保證責任（被上訴人學校000年0月00日○○字第0000000000號函），被上訴人尚未解除之履約保證金責任尚餘3期即75％（原審卷第75頁）。
十四、被上訴人學校業已於103年就系爭人文學院工程向高佶公司起訴訴請賠償如本院卷第63頁㈡20,692,699元+16,804,893元=37,497,592元（另外本院卷第63頁8,401,097元，被上訴人亦有一併起訴請求，但為一審駁回）（本院卷第63頁）。
十五、上訴人業於101年12月間匯款6,686,480元予被上訴人學校。
十六、被上訴人學校於101年7月20日，以訴外人高佶公司違約為由，終止系爭人文學院工程契約（原審卷第74頁、第75頁）。
戊：爭執事項本院於105年2月18日行準備程序，二造爭執事項如下（本院卷第87頁正面）：
上訴人履約擔保範圍為何？（究係訴外人高佶公司尚未完工之43.99%，或係被上訴人學校尚未解除之75％履約保證金），易言之，上訴人於本件究僅擔保6,686,480元，亦或係1,140萬元？
己、本院之判斷
一、被上訴人學校得不發還「履約保證金」：
㈠、查被上訴人學校與訴外人高佶公司所締「系爭人文學院工程契約書」第14條第3項第4款約定：
廠商所繳納之「履約保證金」及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約比例契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。
第9款約定：
其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金（原審卷第42頁、第43頁）。
第21條第4項約定：
契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應該將差額給付廠商，無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關（不爭執事項第二點、第三點，本院卷第84頁正反面）。
㈡、又「系爭人文學院工程契約書」第25條「契約附屬文件」㈡、公共工程廠商延誤履約進度處理要點（以下稱進度處理要點），同要點第16點第1款規定：機關辦理終止或解除契約時，應注意下列事項：
自通知廠商終止或解除契約日起，停發廠商之工程款，包括尚未領取之工程估驗款及全部保留款等款項，且依契約規定「不發還廠商之履約保證金」（原審卷第56頁、第62頁）。
㈢、再查「系爭人文學院工程契約書」第1條「契約文件其效力」第4項約定：契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之（原審卷第14頁）。按契約解釋基本上乃是確定契約當事人所為意思表示意義之作業，於解釋時應考量契約當事人利用契約所欲達成之經濟、社會目的，並以適合締約目的作為出發點加以解釋，同時須探尋當事人所屬交易社會，一般而言是如何詮解契約（文字），至於具體解釋基準，多認為係指當事人意圖之目的、習慣、任意法規及誠實信用原則等（渡邊達德，〈解釋するということ〉，法學セミナ584號，2003年8月，第84頁、第85頁參照）。是於解釋「系爭人文學院工程契約」時，自不得僅拘泥鎖定於單一約款，應整體觀察理解「系爭人文學院工程契約書」，探究當事人使用外在表示所賦予之共通意義，並確定外在表示所具有之合理、客觀意義（亦即應以通常人之合理理解作為標準），始屬的論（河上正二，〈法律行為⑵－法律行為效力の發生時期．解釋〉，法學セミナ607號，2005年7月，第88頁參照）。
㈣、查「系爭人文學院工程契約書」第14條第3項第4款固約定：部分終止契約者，依該部分所占契約比例契約金額比率計算之保證金。第查，於第14條第3項第4款之後，同契約於第21條第4項（契約終止條款）另約定：因可歸責於廠商之事由致終止者，機關得自通知廠商終止日起，不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應該將差額給付廠商。又進度處理要點第16點第1款亦規定：機關辦理終止契約時，應注意下列事項：自通知廠商終止契約日起，依契約規定「不發還廠商之履約保證金」。足見，依「系爭人文學院工程契約」第21條第4項約定及進度處理要點第16點第1款規定，自被上訴人學校通知訴外人高佶公司終止契約之日起（101年7月20日，不爭執事項第十六點，本院卷第87頁正面），被上訴人學校即得不發還廠商之履約保證金。
㈤、至於被上訴人學校固或不必然能終局保有系爭履約保證金，於被上訴人學校自行或洽請其他廠商完成後，如扣除被上訴人學校為完成「系爭人文學院工程契約」所支付之『一切費用』及『所受損害』後有剩餘者，被上訴人學校仍應將差額給付廠商，此亦為被上訴人學校所不爭（本院卷第87頁反面、第91頁反面），然查被上訴人學校將系爭人文學院工程重行發包計增加「工程費14,068,835元」、「設計監造單位費709,045元」及「專案管理單位費2,027,013元」，合計為16,804,893元，有臺灣花蓮地方法院103年度建字第3號判決書乙份在卷足憑（本院卷第43頁），並為上訴人所不爭（本院卷第80頁反面）。次查本件履約保證金總額為1,520萬元，嗣於l01年1月11日經被上訴人學校解除第1期25％履約保證金計380萬元之保證責任，尚未解除履約保證責任金額為1,140萬元（不爭執事項第六點、㈢，本院卷第85頁正面），是經扣除被上訴人學校完成本契約所支付之一切費用後（1,140萬元－1,680萬4,893元），顯無剩餘，被上訴人學校自無差額可給付。
㈥、被上訴人學校得不發還履約保證金，已如前述，又上訴人出具之「履約保證金連帶保證書」性質上屬於擔保高佶公司締結系爭人文學院工程契約時原應給付之履約保證金1,520萬元，此為二造所不爭（不爭執事項第四點，本院卷第84頁反面），且上訴人於99年11月1日出具履約保證金連帶保證書第2點載明（原審卷第64頁）：被上訴人學校依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被上訴人學校書面通知上訴人後，上訴人當即在前開保證總額內，依被上訴人學校書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，上訴人亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利（不爭執事項第四點，本院卷第84頁反面）。經查，本件被上訴人學校既得不發還履約保證金，已如前述，是被上訴人學校援依上訴人所出具之履約保證金連帶保證書，請求上訴人給付1,140萬元履約保證金，自難認為無理由。
㈦、至於系爭履約保證金連帶保證書第2點固另載明：「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」（不爭執事項第四點，本院卷第84頁反面），且系爭人文學院工程未完工比例為43.99％（不爭執事項第十二點，本院卷第87頁），然查系爭人文學院工程契約第20條第4項約定及進度處理第16點第1款規定：自被上訴人學校通知訴外人高佶公司終止契約之日起（101年7月20日，不爭執事項第十六點，本院卷第87頁正面），被上訴人學校即得不發還廠商之履約保證金，又被上訴人學校固不必然能終局保有系爭履約保證金，於被上訴人學校自行或洽請其他廠商完成後，如扣除被上訴人學校為完成「系爭人文學院工程契約」所支付之『一切費用』及『所受損害』後有剩餘者，被上訴人學校仍應將差額給付廠商，惟經被上訴人學校為完成本件契約所支付之一切費用後（1,680萬4,893元），已無剩餘，被上訴人學校已無差額給付問題，亦如前述，故上訴人以系爭履約保證金連帶保證書第2點另載明：「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」為由，認本件伊應給付之履約保證金僅為668萬6,480元，要係未整體理解系爭人文學院工程契約、履約保證金及系爭履約保證金連帶保證書性質屬「擔保契約」（關於此點詳如後述）所致，應認尚無足採。
二、從「履約保證金」及「擔保契約」之性質觀察，亦應認被上訴人學校得請求1,140萬元履約保證金：
㈠、履約保證金之目的：
１、按政府採購法第30條第1項前段規定；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保，又同條第2項規定：保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。再押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款規定：履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。
２、由前述相關條文規定可知，履約保證金目的在於擔保得標廠商因政府採購契約對招標機關所生之債務，因此，債權人藉履約保證金所欲擔保之目的，並非在擔保原訂契約之給付內容，而在於擔保定作人因承攬人延遲完工，或不完全給付所生之損害賠償請求權，易言之，公共工程履約保證金廠商之擔保範圍，為廠商對機關應負之債務不履行損害賠償責任，履約保證金並不當然與違約金劃上等號（楊淑文，〈工程定型化契約之履約保證條款（含立即照付約款）－最高法院相關實務判決評析〉，月旦法學雜誌187號，2010年2月，第24頁、第25頁；洪羽柔，〈工程履約保證金性質之初步檢討〉，萬國法律，127號，2003年2月，第10頁）。
３、查被上訴人學校得請求系爭人文學院工程重行發包增加「工程費14,068,835元」、「設計監造單位費709,045元」及「專案管理單位費2,027,013元」，合計為16,804,893元乙節，有臺灣花蓮地方法院103年度建字第3號判決書乙份在卷足憑（本院卷第43頁），並為上訴人所不爭（本院卷第80頁反面），又本件履約保證金總額為1,520萬元，前於l01年1月11日經被上訴人學校解除第1期25％履約保證金計380萬元之保證責任，尚未解除履約保證責任金額為1,140萬元（不爭執事項第六點、㈢，本院卷第85頁正面），是基於履約保證金之性質，及上訴人出具之「履約保證金連帶保證書」之目的在於擔保高佶公司締結系爭人文學院工程契約時原應給付之履約保證金1,520萬元（不爭執事項第四點，本院卷第84頁反面），被上訴人學校請求上訴人給付1,140萬元，自難認為無理由。
㈡、上訴人所出具之「履約保證金連帶保證書」，性質上屬於「擔保契約」，於擔保事故發生時，擔保受益人得行使基於擔保契約所生之履行請求權：
１、按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，學說上稱之為「擔保契約」。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同（最高法院94年度台上字第1134號判決、97年度台上字第838號判決參照）。
２、查上訴人所出具之「履約保證金連帶保證書」第2點載明：被上訴人學校依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被上訴人學校書面通知上訴人後，上訴人當即在前開保證總額內，依被上訴人學校書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，上訴人亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利，足見二造約定：上訴人於一定擔保事故發生時，即應對被上訴人學校為一定之給付，參照前開最高法院判決意旨，上訴人所出具之「履約保證金連帶保證書」，性質上應屬於學理上所謂的「擔保契約」，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。是上訴人主張系爭「履約保證金連帶保證書」性質上屬於保證契約云云，應尚無足採。
３、次按擔保契約係在擔保事故發生時擔保人之義務，較接近保險事故發生時保險人之給付義務，擔保受益人所取得者，係擔保契約所生之履行請求權（陳自強，〈民法上之擔保契約〉，政大法學評論，第55期，85年6月，第125頁、第126頁、第136頁），查本件既已發生有不發還廠商履約保證金之情形，二造間又締有性質上屬於「擔保契約」之系爭「履約保證金連帶保證書」（原審卷第64頁），被上訴人學校本於該「履約保證金連帶保證書」，請求上訴人履約給付1,140萬元之履約保證金，自為有理由。
４、再者，國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書要屬承包商繳交保證金之替代，核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯（最高法院102年度台上字第584號判決參照）。是基於上開最高法院判決意旨，被上訴人學校援依履約保證金連帶保證書請求上訴人給付1,140萬元，自難認為無理由。
三、綜上所述，本件被上訴人學校主張為可採，上訴人所辯尚為無可取，查上訴人業於101年12月間匯款6,686,480元充作履約保證金予被上訴人學校（不爭執事項第十五點，本院卷第87頁正面），從而，被上訴人學校本於「履約保證金連帶保證書」法律關係，請求上訴人再給付4,713,520元，有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，理由雖與本院不盡相同，但就結論而言，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 連玫馨