臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上字第32號上 訴 人 林金雄訴訟代理人 葉仲原律師被上訴人 清真城有限公司法定代理人 曾文雅訴訟代理人 文志榮律師訴訟代理人 鄭淑芬上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105年4月27日臺灣臺東地方法院104年度訴字第170號第一審判決提起上訴，本院於105年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於反訴部分命上訴人給付超過新台幣伍拾捌萬玖仟肆佰拾伍元本息及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘（本訴及反訴）上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用反訴部分由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔；本訴部分之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人（即原告，第一審之稱謂沿用原審之稱謂，下同）於原審起訴主張略以：
(一)被告前向伊承租臺東市○○路○○○號及202號房屋除1、2樓部分，約定租期自101年10月起至106年8月31日止，自102年10月1日起之每月租金為35,000元，被告應於每月10日前給付。詎被告自104年4月起即未依約給付租金，經伊於104年7月9日以存證信函催告被告於該月20日前支付該年4月份至7月份之租金共140,000元，惟被告無正當理由而拒絕給付，伊因而依民法第440條第1項規定終止租約在案，爰提起本訴請求被告給付前開積欠之租金。又被告於上開租約終止後，即應自上開租賃物遷出，惟被告係於本件起訴後之105年2月5日始自租賃物遷出，則其自104年8月起至105年1月止之6個月間，無法律上原因而占有使用上開租賃物，自受有相當於租金之不當得利，並致伊因而受有損害，爰併依民法關於不當得利之法律關係，請求被告返還所受利益等語。
(二)聲明：被告應給付原告350,000元，及其中140,000元自起訴狀送達之翌日起、其中210,000元自民事變更訴之聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人（即被告，第一審之稱謂沿用原審之稱謂，下同）於原審略以：
(一)兩造間租賃契約之租賃範圍已經兩造於102年2月27日重新簽約確認，而依租賃契約第1至3條之記載及契約所附「租賃範圍圖示表」所示，本件租賃範圍為：「臺東市○○鄉○○路0段000號全部區域」、「臺東市○○鄉○○路0段000號除了房東住家1樓及2樓中間內部外，其餘皆為承租範圍，包含後面李先生種植花草區到達倉庫大門右側垂直線止」，故及於系爭200、202號房屋中間之庭園等區域。又伊承租本件租賃物乃係用以作為經營穆斯林餐廳即「益臺灣餐廳」使用，並已投入相當多的人力、財力改善餐廳及庭園區，詎原告於104年3月間竟不顧伊之反對、違反民法第423條所定出租人之租賃物保持義務，而強行在租賃範圍所及之庭園區即系爭202號房屋旁興建房屋，造成系爭200、202號房屋間之視野、動線形成嚴重阻礙，致伊無法就租賃物為整體營業利用，原告女兒一家人甚且在所興建房屋周圍飼養犬隻而嚴重違背伊斯蘭教之誡律，又於該房屋後方陽台掛曬內衣褲等衣物，亦嚴重破壞伊以庭園景觀作為營業之要求，是原告雖有交付部分租賃物予伊，但該部分交付已無實益，則依民法第441條反面解釋、租賃契約第4條第1項之約定，伊於原告依約交付全部租賃物前，自得免除租金給付之義務，並得本於民法第264條同時履行抗辯權而拒絕給付租金，從而原告以伊積欠4個月租金為由起訴主張終止租約並請求伊給付租金及相當於租金之不當得利，自屬無據。又伊嗣後承租系爭202號房屋乃係為改裝為穆斯林祈禱處、伊斯蘭文化交流中心籌備處使用，且已經交通部觀光局審核通過、給予補助，然因原告違約興建上開房屋，致系爭202號房屋無法繼續做為上開目的使用，而原告就此固曾同意賠償伊修繕費用，然經伊提出修繕單據後卻又反悔等語資為抗辯。
(二)答辯聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即本訴被告，第一審之稱謂沿用原審之稱謂，下同）於原審主張略以：
(一)伊承租本件租賃物乃係用以作為經營專供信仰伊斯蘭教之信徒即穆斯林用餐為目的之「益臺灣餐廳」使用，並已投入相當多的人力、財力以改善所承租之餐廳及庭園區，而依其宗教信仰，嚴禁在本件租賃範圍即餐廳範圍內飼養犬隻，然反訴被告不僅違反民法第423條所定出租人之租賃物保持義務而強行在前述租賃範圍所及之庭園區域內興建房屋，致伊就本件租賃物無法為整體利用，且反訴被告甚至有在所興建之房屋周圍飼養犬隻、遛狗等嚴重違反其宗教誡律之行為，是伊顯已無法就本件租賃物為利用而喪失原有之營業效能，從而反訴被告已交付之租賃物，對伊已無利益或利益甚微，則依民法第227條第1項準用第226條第2項之規定，伊自得拒絕該部分之給付而請求反訴被告負全部債務不履行之損害賠償責任。為此，爰依民法第256條之規定，以反訴起訴狀為終止本件租賃契約之意思表示，併依前揭民法第227條第1項、第226條規定，請求反訴被告就下列項目共計4,358,213元負債務不履行之損害賠償責任：①伊因修繕本件租賃標的物所受損失合計179,985元；②依租賃契約第4條第13項約定，反訴被告應賠償伊雙倍投資額之損害合計2,929,378元；③預期營業利益之損失1,248,850元等語。
(二)聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告4,358,213元，及自105年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告（即本訴原告，第一審之稱謂沿用原審之稱謂，下同）則略以：
(一)兩造締結之書面契約封面乃記載「『房屋』租賃契約書」，內容並記載「茲因『房屋』租賃事件，雙方合意訂立本契約」、「『房屋』坐落：臺東市○○鄉○○路0段000號和202號」、「第一條…1-1承租『房屋』屋齡約20年」、「第四條…12.租賃關係消滅時，乙方應即日將租賃『房屋』回復原狀」，足見兩造租賃契約之標的物僅為「房屋」；而兩造簽訂之書面契約復係以「臺東市○○鄉○○路0段000號和202號」之門牌號碼特定租賃標的物，亦顯見係以該門牌號碼所指涉之「房屋」之使用收益作為租金之對價，至於庭園區則非租賃標的物。況系爭202房屋「後面李先生種植花草區」之部分既經反訴原告單獨列為承租範圍而未包含在系爭202號房屋之租賃範圍內，更足見未明文記載於租賃契約書面之其他房屋「周圍庭園」並非租賃標的，從而伊並無交付庭園區予反訴原告之契約義務，反訴原告亦無排除伊使用該部分之權利，是伊在庭園區建屋自無違反租賃契約，反訴原告就此主張伊債務不履行而終止租約、請求損害賠償，實無理由。又，就反訴原告主張損害賠償部分：①修繕本件租賃標的物所受損失中，樓地板修繕費用95,763元係交通部觀光局東部海岸國家風景區對「益臺灣餐廳」而非反訴原告之補助，而其餘部分則未經反訴原告舉證證明；②租賃契約第4條第13項所指之「投資額」，應限於反訴原告保持租賃標的物於租賃期限內合於使用狀態，所預先投入之費用，並因租賃關係提前消滅而無法全部收回收益部分；③伊建屋期間，反訴原告之營業稅銷項額並未明顯減少，足見伊興建房屋對於反訴原告餐廳之經營，應無不利之影響，且營業利益應以營利事業所得稅結算申報之「營業淨利」欄所載金額為準。此外，伊所收取之租金總計僅861, 507元，然反訴原告卻要求高達4,358,213元之賠償，顯然過高而與其實際損害不相當等語資為抗辯。
(二)答辯聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、原審判決「原告之訴駁回。」、「反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰參拾肆萬捌仟捌佰零參元，及自民國一百零五年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
」上訴人就其敗訴部分，不服提起上訴。
上訴人上訴主張、陳述，除與原審主張相同者予以引用外，補充略以：
一、伊斯蘭教之教義有禁止飲酒、避免與犬隻接觸之誡律，餐廳內亦不得攜入犬隻等教誡，並非國人所普遍知悉，不應歸責於上訴人；上訴人並無違反民法第423條之情節，且兩造契約範圍並不及於系爭200、202號房屋間之庭園區域，請鈞院再行履勘現場等語。
二、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)本訴部分：被上訴人應給付上訴人350,000元，及其中140,000元自起訴狀送達之翌日起、其中210,000元自民事變更訴之聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三)反訴部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
肆、被上訴人答辯之主張、陳述，除與原審所為抗辯主張相同者予以引用外，補充略以：引用原審判決之認定，上訴人就原審判決認定之賠償金額既不爭執，應視同自認。並聲明駁回上訴。
伍、兩造爭執、不爭執事項兩造關於爭執、不爭執事項於原審即經確認如下，經核確已涵括本案爭訟之基本事實、爭點。
一、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人前向上訴人承租系爭200號房屋及系爭202號房屋除
1、2樓內部外（系爭202號房屋1、2樓內部仍由上訴人居住使用），以經營「益臺灣餐廳」使用，租期自101年10月起至106年8月31日止，被上訴人應於每月10日前給付租金。自102年10月1日起，被上訴人每月應繳租金為35,000元（兩造間之租賃契約書如原審卷第45至49頁所示）。
(二)被上訴人所經營之「益臺灣餐廳」，為經交通部觀光局認證之「穆斯林餐廳」，實際經營者為鄭淑芬、曾雪克2人，上訴人就「益臺灣餐廳」係「穆斯林餐廳」乙節，至遲於被上訴人開設該餐廳時即已知悉。
(三)上訴人於104年3月間起在系爭200、202號房屋中間之庭園區即系爭202號房屋東側，搭建系爭202號房屋之附屬建物（下稱系爭附屬建物）供上訴人之女兒林呈鳳及其配偶等人居住使用。上訴人之女兒等人並有於系爭附屬建物內飼養犬隻、飲酒之行為。
(四)系爭202號房屋外牆東側原有設置金屬材質樓梯以通往2樓外部平台之櫃臺及用餐處等區域，然因上訴人於該東側興建系爭附屬建物，上開樓梯遂改設置於系爭202號房屋後方即北側。
(五)被上訴人自104年4月起以上訴人擅自於其承租範圍搭建系爭附屬建物，並於其中飲酒、飼養犬隻等情為由，拒絕依約繳納租金，並於104年5月17日寄發存證信函予上訴人以其違約為由，要求以恢復原狀或賠償修繕費用、設立圍牆等方式處理。上訴人遂於104年5月20日寄發存證信函予被上訴人，表示被上訴人未善盡維護花園造景之責、多次未按期繳納租金而違約在先等情。上訴人再於104年7月9日寄發存證信函促請被上訴人於7日內繳納積欠之4個月租金共計14萬元，並表示若未依限繳清，則終止兩造間之租約。而被上訴人於收受該存證信函後，未依上訴人所定期限繳納積欠之租金。又上訴人另於104年7月27日寄發存證信函予被上訴人，表示願將系爭200號房屋及坐落基地以每月租金2萬元出租予被上訴人，租賃範圍如原審卷第13頁附圖粗黑線條所示之範圍（包含系爭200號房屋之建物本身及西側庭園區等，不包含系爭202房屋及上訴人嗣後搭建之系爭附屬建物）。
(六)被上訴人前向交通部觀光局申請以所承租之系爭202號房屋之一部分設置穆斯林祈禱處、伊斯蘭文化交流中心籌備處，經交通部觀光局審核通過並撥款補助95,763元，被上訴人因而於103年1月間就所承租之系爭202號房屋雇工進行整修，並經交通部觀光局東部海岸國家風景管理區於103年3月15日驗收通過後，由交通部觀光局東部海岸國家風景管理區將該95,763元直接給付予承包廠商。上訴人曾於104年6月間就上訴人於系爭202號房屋旁興建系爭附屬建物之行為，對被上訴人所生損害，與被上訴人進行賠償金額之核對，惟嗣未達成賠償方案之協議。
(七)伊斯蘭教之教義有禁止飲酒、避免與犬隻接觸之誡律，餐廳內亦不得攜入犬隻。
(八)被上訴人已於105年2月5日自系爭200、202號房屋遷出，另覓得位於臺東縣太麻里鄉之處所經營「益臺灣餐廳」。
二、本件爭點：
(一)本訴部分：上訴人本件以被上訴人積欠租金為由，主張終止租約並請求被上訴人給付積欠租金，是否有理由部分，其爭點為：被上訴人得否以上訴人興建系爭附屬建物為由，主張同時履行抗辯而拒絕給付積欠之租金？以及，被上訴人得否依民法第441條之反面解釋，主張減免租金？亦即：
⒈兩造間租賃契約之租賃範圍是否及於系爭200、202號房屋中
間之庭園等區域？抑或僅及於系爭200、202號房屋（不包含
1、2樓內部部分）之建物本身？⒉上訴人興建系爭附屬建物之行為，對於被上訴人是否係屬未
依民法第423條之規定保持租賃物合於約定使用、收益之狀態？兩造間的租賃契約是否有因被上訴人同意上訴人興建系爭附屬建物，而排除系爭附屬建物坐落基地為承租範圍之情形？
(二)反訴部分：被上訴人（反訴原告）以反訴主張上訴人（反訴被告）未保持租賃物合於約定使用、收益之狀態，主張上訴人有債務不履行之情形，而請求上訴人賠償其所受損害及所失利益，有無理由部分，其爭點為：
⒈同本訴部分之爭點。
⒉若上訴人有債務不履行之情事，則被上訴人得請求損害賠償
之金額為若干？
陸、本院之判斷：
一、關於兩造爭執之實體法之法律規定：
(一)按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。承租人因自己之事由，致不能為租賃物全部或一部之使用、收益者，不得免其支付租金之義務。民法第423條、第441條亦有明文。而前揭租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人之主要義務，與承租人支付租金之義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未使租賃物合於約定使用、收益狀態，即與債之本旨不符，依民法第441條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務；若致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院99年度台上字第526號、98年度台上字第222號、96年度台上字第1692號民事裁判參照）。
(二)次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第226條定有明文。上開規定，於因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，亦有準用。民法第227條亦有明文。
(三)復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號民事裁判可資參照）。而賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務（最高法院102年度台上字第889號民事裁判可資參照）。
二、關於證據法則：
(一)關於本件之舉證責任及證明程度：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條前段定有明文。
(二)關於本件舉證責任之分配：⒈上訴人主張系爭交付合於約定使用、收益狀態之租賃物，或
兩造曾於104年3月合意減縮租賃範圍等有利於已之事項，既為被上訴人所否認，是上訴人自應就其主張有利於己之事實負舉證責任。
⒉另被上訴人主張受有損害部分，即關於受損害之項目、金額
及與本案爭執之關連性等有利於己於事實，自應由被上訴人負主張舉證責任。
(三)關於民事訴訟之證明程度：⒈按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論
理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。
⒉又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟
當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。
(四)末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有明文。因之，法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為之事實判斷及法律評價，並於判決理由中詳加交代，並無違法。
三、經查：
(一)本訴部分：⒈租賃範圍包含系爭200、202號房屋中之庭園等區域：
⑴系爭200號房屋門前及202號房屋東側間有一設置涼亭、池塘
、小橋等庭園造景之庭園區，而系爭202號房屋東側於原告興建系爭附屬建物前，原設置有可直接通往該房屋2樓外部平台以上區域之樓梯，從而被告進出系爭200號房屋及系爭202號房屋2樓平台以上區域，勢需經由該庭園區始得以通行；又系爭200、202號房屋並共用一圍牆而與公路相隔等情，業經原審法院至現場勘驗無訛，有勘驗筆錄及現場照片可資參照（見原審卷第151至170頁），是系爭200房屋、202號房屋2樓外部平台以上區域與前開庭園區本具有相當程度之整體性，無法割裂使用。
⑵依兩造所締結房屋租賃契約書所示（見原審卷第45至48頁）
，第1條第2項就「使用範圍」乃約定：「臺東市○○鄉○○路0段000號全部區域」、「臺東市○○鄉○○路0段000號除了房東住家1樓及2樓中間內部外，其餘皆為承租範圍包含後面李先生種植花草區到達倉庫大門右側垂直線止（附件1：租賃範圍圖示表）」，據此，上開約定既載明「全部區域」、「房東住家1樓及2樓中間內部外，其餘皆為承租範圍」，並未將承租範圍限制於「房屋」或「主建築物」，且所附租賃範圍圖更有將「庭園區」為特別標示之情，則衡諸前開建築物與庭園無法割裂使用之情，本足認本件租賃範圍包含前開庭園區在內。
⑶本件租賃契約書第1條第4項「使用家具」第1-0款亦載明「
承租範圍臺東市○○鄉○○路0段000號主建築全棟以及周邊帆布亭『庭園區』含後面窯烤區」，則更足認前開租賃範圍圖所標示之「庭園區」確在本件租賃範圍內。復以，同條項第1-3款亦載明：「庭園有5個原木桌，由房客負責除蟲保養，並擁有使用權」、第1-8款並載明：「租賃範圍之任何草木桌椅，屋主不能變賣或更動取走」，則若租賃範圍不包含庭園區，兩造豈需特別就庭園區物品、「草木桌椅」之使用、維護或更動為約定，是益足見本件租賃範圍確實包含庭園區在內。
⑷況且，上訴人（即原告）另於104年7月27日寄發存證信函予
被上訴人（即被告），表示願將系爭200號「房屋及坐落基地」以每月租金2萬元出租予被上訴人，並以附圖標示租賃範圍，而所標示之範圍除包含系爭200號房屋之建物本身外，亦包含其前方庭園區在內等情（附圖見原審卷第13頁），為兩造所不爭執，據此，亦足見上訴人所認知之系爭200號「房屋及坐落基地」亦包含該系爭200號房屋前方之庭園區在內。再者，被上訴人曾在104年5月17日發函上訴人表示上訴人興建系爭附屬建物違反契約且破壞伊所承租之庭園美觀等語（原審卷第40頁），上訴人就此僅函覆「自台端承租開始，花園造景及向本人租借之原木桌椅言明負責保養上漆，至今均未善盡維護之責」等語（原審卷第51頁），顯未否認庭園區域為承租之範圍，是更足認上訴人同認該庭園區確在本件租賃範圍內。
⑸綜上，系爭200房屋、202號房屋2樓外部平台以上區域與前
開庭園區既具有相當程度之整體性而無法割裂使用，且兩造租賃契約書復載明租賃範圍包含「全部區域」、「庭園區」等語而未限制於「主建築物」，契約書所附租賃範圍圖更有將「庭園區」特別標示，而上訴人所認知之租賃標的物亦足以推認除系爭200、202號房屋之主建物外，尚包含上開建物間之庭園區在內，從而自應認兩造間本件租賃範圍除系爭
200、202號房屋之主建築外，尚包含其間之「庭園區」在內。
⒉上訴人未交付合於約定使用、收益狀態之租賃物：
⑴被上訴人所承租之範圍既包括前述庭園區在內，業如前述，
則上訴人於租賃關係存續中之104年3月間，在被上訴人所承租之庭園區上興建系爭附屬建物，本已有違前揭民法第423條所定出租人交付及保持租賃物之義務。且系爭附屬建物之存在，復致使被上訴人或其餐廳顧客於通行動線上，難以直接自系爭200號房屋經由前方庭園區通行至系爭202建物2樓外部平台以上之區域，而需繞行系爭附屬建物後方空地始得通行；且視野上亦因系爭附屬建物之阻隔、遮蔽，而無法從系爭202號房屋2樓外部平台以上區域，望見庭園區或系爭200號建物等情，亦經原審法院至現場勘驗確認，是上訴人興建系爭附屬建物所造成上開動線、視野之阻礙，確已致被上訴人無法就本件租賃物為整體經營使用，則更足認上訴人確有違反前揭民法第423條所定出租人交付及保持租賃物之義務。
⑵被上訴人承租本件租賃物乃係用以經營「益臺灣餐廳」使用
，且上訴人至遲於被上訴人開設該餐廳時即已知悉該餐廳係屬「穆斯林餐廳」等情，為兩造所不爭執。而依被上訴人所提社群網站「Facebook」上所張貼「益臺灣餐廳」之資料所示，該餐廳係於101年10月間即開始營業，網頁上並標明係「清真認證餐廳」，而上訴人之女林呈鳳亦曾就該張貼內容於網頁上「按讚」回應（見原審卷第114、115頁），足見上訴人於101年10月間應即已知悉被上訴人係以本件租賃物做為經營「益臺灣餐廳」使用。
⑶被上訴人主張兩造於102年2月27日時曾重新簽約而確認本件
租賃範圍乙節，核與本件租賃契約書第4條第18項所載「此本新契約於102年2月27日訂立，於法即日起生效」等情相符（見原審卷第47頁），而上訴人就此亦未為爭執，足見上訴人乃係在知悉被上訴人承租目的係經營「穆斯林餐廳」之情形下，與被上訴人重新簽約而將本件租賃物出租予被上訴人，則衡諸契約上之誠信原則，上訴人所負交付、維持合於約定使用、收益狀態之租賃物之義務，解釋上自應認為交付、維持可供被上訴人經營「穆斯林餐廳」之租賃物亦為其所負義務之內涵。
⑷再查，伊斯蘭教之教義有禁止飲酒、避免與犬隻接觸之誡律
，餐廳內亦不得攜入犬隻等情，為兩造所不爭執，揆諸前開說明，上訴人所負民法第423條之交付、維持合於約定使用、收益狀態之租賃物義務，自不得與此誡律相牴觸，否則被上訴人承租本件租賃物之目的即經營「穆斯林餐廳」之目的，即無從達成。詎上訴人除於被告租賃範圍興建系爭附屬建物外，竟又將系爭附屬建物提供其女居住而有從事飼養數隻犬隻及飲酒之行為，且所飼養犬隻之位置係於系爭附屬建物之周圍，僅以低矮柵欄與本件租賃範圍之其他庭園區相隔等情，亦有原審法院勘驗照片可資參照。
⑸據此，上訴人於庭園區內另興建建物並提供做為飼養犬隻、
從事飲酒行為之用，顯已嚴重牴觸伊斯蘭教之誡律，被上訴人主張其難在此情形下達成租賃之目的而繼續經營「穆斯林餐廳」，權衡被上訴人主觀所處逼上訴人改變之客觀環境，既有所據，上訴人臨訟所稱伊斯蘭教之教義非一般國人所能遍知云云，與其所改變之客觀情境所生落差之不利益，自應由上訴人負擔，而不應諉之於一般人是否普遍了解伊斯蘭教之教義有禁止飲酒、避免與犬隻接觸之誡律。
⑹綜上，上訴人在本件租賃範圍興建系爭附屬建物，致被上訴
人難以就本件租賃物為整體利用，已難認上訴人確有依租賃契約債之本旨對被上訴人為給付，復又將系爭附屬建物提供其女以飼養犬隻、飲酒之用，更已嚴重牴觸伊斯蘭教之教義，而顯違反其依民法第423條所負租賃物維持義務，並致被上訴人不能達其租賃目的即經營穆斯林餐廳，揆諸首揭規定及說明，被上訴人自得主張同時履行抗辯而拒絕租金之給付。是上訴人本件起訴以被上訴人積欠租金為由主張終止租約，並請求被上訴人清償欠租及返還不當得利等情，均非有理由。
⒊上訴人固一再另以：縱認庭園區亦為本件租賃標的物，但上
訴人在104年3月下旬興建系爭附屬建物時，被上訴人之實際負責人鄭淑芬曾寄發簡訊予上訴人之女林呈鳳協調調整系爭202號房屋使用方式，並無反對興建之意思等情為由，主張兩造間之租賃範圍於104年3月下旬已合意減少而不包含系爭附屬建物所坐落之基地等語（原審卷第131頁），並提出簡訊通訊內容翻拍照片為佐（原審卷第133至135頁）。但查，無論上訴人此節主張是否為真，均無解於前述上訴人將系爭附屬建物提供其女以飼養犬隻、飲酒之用，嚴重牴觸伊斯蘭教之教義而有違其依民法第423條所負租賃物維持義務，被上訴人既因而得主張同時履行抗辯之權利，是上訴人此等主張，已非可採。
⒋況且，上訴人此節主張乃經被上訴人以：伊於上訴人動工興
建前，並不知悉上訴人要興建系爭附屬建物，且於知悉後，亦有向上訴人表示強烈反對，後因系爭建物已興建，因而與上訴人尋求解決之方法等語所否認（原審卷第126頁反面），而被上訴人之實際負責人鄭淑芬於前開簡訊中僅曾表示「妳們地板的方形石磚，能否請工人舖設到2樓樓梯階梯處」等語，並未表示同意變更本件租賃範圍而將系爭附屬建物坐落之土地排除在外，且鄭淑芬並於上開簡訊表示「有宴席要辦在那棟。需要有步道。之前沒問題，現在改後面就需要了」等語，顯見其確係因系爭附屬建物興建後，而尋思、處理因系爭附屬建物興建所生經營上之問題，核與被告前揭所辯相符，是益難認上訴人此節主張為真實。
⒌此外，上訴人曾於104年6月間就其興建系爭附屬建物之行為
，對被上訴人所生損害，與被上訴人進行賠償金額之核對等情，亦為兩造所不爭執，並有行動通訊軟體「Line」通訊內容翻拍照片可資參照（原審卷第76、77頁），更顯見上訴人確同認其有「違約」而需負賠償責任之情事。
⒍因之，本件尚難認上訴人主張兩造曾於104年3月合意減縮租賃範圍等情可採。
(二)反訴部分：⒈出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係
存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，已如前述。準此，本件租賃範圍既包含系爭200、202號房屋中之庭園等區域，且反訴被告在本件租賃範圍興建系爭附屬建物等行為，復有違反其依民法第423條所負租賃物維持義務，並致反訴原告不能達其租賃目的即經營穆斯林餐廳等情，亦如前述，揆諸前開規定及說明，被上訴人（即反訴原告）自得本於債務不履行之規定向上訴人（即反訴被告）請求損害賠償。
⒉本件應以兩造系爭租賃契約書內容為判斷基礎：
⑴兩造於本件租賃契約書第4條第13項業已特別約定：「當乙
方（即反訴原告）投資人力與金錢後，甲方（即反訴被告）無理由的要求停止契約，乙方有權利要求求償投資額之雙倍。」（原審卷第46頁），而上開約定核其實質，乃係以確保本件租賃契約之履行為目的，就出租人即上訴人無正當理由而拒絕繼續履行租約時，所為債務不履行之違約金賠償之約定，且該違約金既未經明訂為「懲罰性違約金」，揆諸上開規定及說明，其性質自應視為係「損害賠償總額預定性」之違約金；從而，被上訴人本此為請求時，自不得再併同請求上訴人賠償預期營業利益損失等其他因債務不履行所生之損害。
⑵上訴人就兩造間本件租賃契約既有前述可歸責事由致債務不
履行之情事，而無主張提前終止本件租賃契約之權利等情，業如前述，然卻於104年7月間寄發存證信函、於同年8月間提起本件本訴而主張提前終止租約，終致反訴原告於租賃期限屆至前，即需另覓他處以繼續經營「益臺灣餐廳」，是上訴人顯有前開約定所指「無理由的要求停止契約」之債務不履行情形，從而被上訴人本於前揭租賃契約書第4條第13項之約定，請求上訴人賠償投資額雙倍之違約金，核屬有據。惟上訴人除上開違約金外，併同請求上訴人賠償修繕費用及預期營業利益之損失等其他因債務不履行所生損害，則非有據。
⑶上開契約第4條第13項雖係以被上訴人「投資人力與金錢」
作為求償「投資額之雙倍」之要件，則所稱「投資額」固應包含反訴原告所投入「人力」與「金錢」之投資額。惟審酌此違約金既仍為「損害賠償」之性質，解釋上自應限縮於因租賃契約提前終止致被上訴人因無從繼續利用租賃物而「受損之投資」，至其於歷年經營期間所支出維持營運之必要人事、水、電等「經常性支出」、「消費性支出」之成本費用等，則不宜作為本件認定違約金之基準。否則於愈接近租賃期限屆至時，上訴人違約對於被上訴人之損害衡情本應愈低，然卻可能因被上訴人歷年所投入之各項費用累計金額愈高，致上訴人恐須在被上訴人損害愈低之情形下，賠償愈高額之違約金，此顯非事理之平。
⒊承上，被上訴人請求賠償之項目及金額是否可採，析述如下：
⑴租賃物修繕費用179,985元：
①被上訴人主張其修繕、維護本件系爭202號房屋而支出共
計179,985元【其中，3樓地板改善維修費95,763元、2樓環境營造設計費15,000元、噴漆修繕人員工資13,000元、油漆及五金材料費5,582元、修繕期間所支出額外人事費用50,640元】，業據提出與所述相符之收據、統一發票、職務加給金提撥簽單等影本為證（原審卷第230至231頁），足認屬實。且審酌被上訴人承租系爭202號房屋2樓外部平台以上區域，乃係為設置「益臺灣餐廳」所附設之穆斯林祈禱處、伊斯蘭文化交流中心籌備處等使用，然因上訴人前揭違約情形，致其此部分投資付諸流水，則以此部分損失之投資金額自應作為本件違約金計算之基準。
②上訴人就前開3樓地板改善維修費95,763元部分，雖辯稱
：該筆金額係交通部觀光局東部海岸國家風景管理區為補助「益臺灣餐廳」而直接給付予承包廠商，非被上訴人所給付，因而非其損害等語。但查，上訴人所辯前揭補助款項付款情形，固為兩造所不爭執，惟此筆補助款項雖非來自被上訴人之固有財產，然既係因被上訴人申請而取得，並用以投入改善其所承租之系爭202號房屋，始合於交通部觀光局東部海岸國家風景管理區為補助要件本應屬被上訴人就本件租賃物所投資之有益費用。且被上訴人另覓新址經營益臺灣餐廳後，若欲按原規劃設置穆斯林祈禱處、伊斯蘭文化交流中心籌備處，則勢必尚須再就該筆費用為支出，從而該筆費用之流失，自屬被上訴人之損害，從而上訴人此節所辯，自非可採。
⑵員工工資部分，不得作為違約金計算基礎：
被上訴人主張其實際經營者鄭淑芬、曾雪克自104年3月份至105年1月份按基本工資每人每月20,008元計算之勞力投資；103年1月起至104年12月止聘請工人之工資共137,600元，均為其投資額乙節。然查，被上訴人此部分費用支出，乃為其繼續經營「益臺灣餐廳」期間所經常支出之必要人事費用，揆諸前揭說明，此部分支出不得做為本件計算違約金之基礎。
⑶雜項購置等費用以409,430元為限：
①被上訴人主張其購置桌椅、餐具、廚具等營業設備及交通
費、通訊費等雜項費用共計支出1,175,801元乙節，固據提出被上訴人自101年1月1日至104年12月31日間之總分類帳影本為據（原審卷第234至240頁，即「反證2：18,834元」、「反證3：727,802元」「反證4：373,412元」「反證5：55,753元」所載項目及金額），而上訴人就被上訴人確有此部分支出乙節，並不爭執，僅辯稱：桌椅、鍋具等可移動之動產，業經被上訴人於105年2月5日遷出本件租賃物時，搬移至其於太麻里鄉所另覓之營業地點繼續使用，並未受有損害；至於其他交通費、通訊費、skype點數費、審查費、網域註冊費、代宰手續費等費用，均屬被上訴人營業之必要費用，非屬「投資額」等語（原審卷第241頁反面），自足認兩造就上開費用支出之主張並不爭執，本院自應以此為基礎，審酌各該項目、金額是否可列為損害賠償金額之計算。
②被上訴人此節主張之支出項目中，桌椅、鍋具等可移動之
動產，固係反訴原告為營業需求而投資於本件租賃物之設備費用，然於兩造終止本件租賃契約後，致被上訴人仍可繼續於另行經營之營業場所繼績使用，況且，被上訴人確已將此部分購置之設備移至他處使用，自不應再認此等支出係屬被上訴人投資於本件租賃物而因無法於本件租賃物繼續營業所受之損失項目，從而上訴人上開所辯，應屬有據。
上訴人所爭執之其餘項目中，經原審判決扣除而兩造於
上訴人為本件上訴後，並未再爭執部分，即「反證4」所列：被上訴人所支出之交通費共計120元、通訊費共計1,521元、skype點數費共計3,052元、審查費共計600元、網域註冊1,190元、代宰手續費共計500元等，其中交通費、通訊費、網域註冊費、代宰手續費，既屬被上訴人經營期間所支出維持營運必要之「經常性」、「消費性支出」，揆諸前開說明，此部分支出金額不得做為計算違約金之投資額；而skype點數費、審查費與被上訴人在本件標的物經營餐廳有何關連，並未據被上訴人具體敘明，同亦難認係屬被上訴人就本件標的物所支出之投資額。
被上訴人於「反證2」所列18834元，除多功能水管（560
元）外，餘乃廚具、桌椅、立扇等物，此部分費用自應扣除18274元（計算式：00000－000＝18274）。另「反證3」（自原審卷234頁反面算至235頁反面）所列合計727802元，除原審審第235頁所載百貨3筆計7688元外，餘為桌椅、磁器、烤箱製冰機、行車紀錄器、DVR主機等物，均可移作它用，亦應扣除720114元（計算式：000000－0000＝720114）。
餐點費用：被上訴人所提「反證4」（即原審卷237頁）載
明宴客便餐21,000元，除未敘明此部分支出與本件損害賠償有何因果關係外，亦未敘明應由上訴人負擔之理由，於本院審理時亦僅泛稱由法院審酌等語（見本院卷第61頁），上訴人復不同意被上訴人此部分之請求，上訴人既未舉證請求之依據，自應扣除。
從而上訴人（即反訴被告）上開所辯，尚屬有據，自應予扣除。
③據上，被上訴人所主張雜項購置等費用以409,430元為限
【計算式：雜項購置等費用共計1,175,801元－交通費共計120元－通訊費共計1,521元－skype點數費共計3,052元－審查費共計600元－網域註冊1,190元－代宰手續費共計500元－宴客便餐21,000元（反證4）－廚具、餐具等18,274元（反證2）－廚具、餐具等720,114元（反證3）＝409,430元】為限。
⑷被上訴人所得主張投資額損失之金額為589,415元，即修繕
費179,985元加雜項購置費計589,415元【計算式：（409,430＋179,985＝589,415）】，可資作為主張違約金計算之基準。
⑸綜上，反訴原告依本件租賃契約書第4條第13項約定得請求
以投資額2倍計算之損害賠償總額預定性違約金應為1,178,830元【計算式：589,415元×2＝1,178,830元】。
⒋本件反訴請求之違約金應酌減為589,415元：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第
252條定有明文。而關於違約金之約定是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。最高法院79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例要旨參照。準此，在契約自由原則之下，當事人雙方雖得於訂約時，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，然倘當事人雙方約定之違約金數額超過違約他方之實際損害額，以致雙方利益失衡時，為期公平，法院自仍得酌予核減違約金；⑵因之，本院自應依上訴人違約之情形、程度、時間、兩造約
定之金額、社會經濟狀況，及基於當事人自律判斷所決定之預定賠償額、貫徹契約自由原則，具體斟酌是否減至相當數額，以審查兩造約定損害賠償額有無過高之情。
⑶經查，本件違約金之約定僅以「投資額之雙倍」作為違約金
計算之基準，並未慮及反訴原告實際損害額，亦未限定計算「投資額」之期間，復未就違約金之數額設有上限，已有未洽。爰審酌被上訴人於101年度至103年度營利事業所得稅所申報之營業收入淨額分別為21萬餘元、154萬餘元、149萬餘元，扣除各項費用後之營業淨利則為負234,925元、76,011元、負119,220元，有營利事業所得稅申報書在卷可稽（見原審卷第218至220頁）。
⑷又本件租賃契約原約定租期乃於106年8月31日屆止，則本件
租賃契約若按約定履行而使被上訴人得以完備其空間設置及規劃，衡酌前開營業情形，被上訴人應尚能就租賃物之利用而獲得相當之營業收入及利潤。又被上訴人因上訴人違約及終止租約，而需另覓處所並重新規劃、裝潢以供經營使用，亦將另受有此相關費用之支出等損失，並審酌上訴人前開違約之情狀、歷年收取之租金、上開損失之項目及金額，認本件違約金應予酌減百分之50，亦即以589,415元為適當【計算式：1,178,830元×50％＝589,415元】。
⒌準此，本件被上訴人反訴請求上訴人給付違約金4,358,213
元，就逾越前揭金額（589,415元）之部分，顯然過高，應屬無據。
柒、綜上所述，本件應判斷如下：
一、本件本訴部分，上訴人以被上訴人積欠租金為由主張終止租約，並請求被上訴人清償欠租及返還不當得利，為無理由，應予駁回，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
二、反訴部分，被上訴人（即反訴原告）以反訴上訴人（即反訴被告）債務不履行為由，請求上訴人給付之損害賠償額，在589,415元及自105年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
三、原審判決疏未就廚具、餐點費用等詳予審酌，原審就上開超過應准許部分，未予詳究遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，此部分被上訴人在原審之假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回，並就反訴訴訟費用之負擔，由本院更為判決。
四、至於上開應准許部分，原審命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就其應受敗訴部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，此部分自應駁回其上訴。
五、又本件依兩造請求金額，經本院判決後，兩造日後上訴利益，均不逾150萬元，自不得上訴於第三審法院，於本院宣示判決時即告確定，自無另為假執行及免為假執行供擔保之宣告，併此敘明。
捌、本件事證已臻明確，上訴人請求法院再至現場勘驗一節，經核上訴人所稱通行步道之位置、狀況，依原審勘驗筆錄及附件照片，已足以比對，復據本院於準備程序當庭使兩造比對明確，顯無再重行履勘之必要；另兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 林明智