臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上字第46號上 訴 人即被上訴人 簡秀惠訴訟代理人 張照堂律師
李文平律師被上訴人 廖丹菱被上訴人 洪明龍共 同訴訟代理人 陳信伍律師被上訴人即上訴人 簡鴻年
簡世丞簡秉秀共 同訴訟代理人 林長振律師（財團法人法律扶助基金會選任）上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年6月23日臺灣臺東地方法院104年度訴字第234號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人簡鴻年、簡世丞、簡秉秀於繼承被繼承人簡惠平之遺產範圍內，應給付新臺幣叁佰玖拾萬元予簡明吉之全體繼承人（簡秀惠、簡鴻年、簡世丞、簡秉秀及訴外人簡惠英、宋簡秀娥、謝秀春、謝忠源、謝忠神、謝忠武、林清成、林秋蓮、林清峰、簡文龍、簡秀珍、林秀鳳、林義龍、林義鴻、簡江輝、簡瑟華、簡勇勤、簡勇福、簡瑟英、羅震義、羅震雄、羅震華、羅鳳英、羅鳳美）公同共有部分及假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣臺東地方法院。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人簡秀惠（下稱簡秀惠）於原審起訴主張略以：
(一)訴外人即被繼承人簡明吉於民國81年5月10日死亡，其繼承人有簡秀惠及宋簡秀娥等10人，全體繼承人因感念伊及宋簡秀娥平時照顧母親即訴外人簡金那憑之辛勞，故繼承人間約定將簡明吉之遺產即臺東縣○○○鄉○○段000、000、000-
0、000-0、0000地號土地（合稱為系爭土地）移轉予簡秀惠及宋簡秀娥所有。詎被上訴人即上訴人簡鴻年、簡世丞、簡秉秀（下稱簡鴻年等3人）之父即訴外人簡惠平對伊佯稱欲依前揭約定辦理分割繼承登記，取得伊之印鑑證明及印鑑章後，竟偽造遺產分割協議書，將系爭土地全部登記為自己所有。復將系爭土地出售與不具原住民資格之被上訴人洪明龍（下稱洪明龍），提供其中000、0000地號土地設定系爭抵押權登記予洪明龍，及000地號土地設定系爭地上權登記予洪明龍，其後由洪明龍委由被上訴人廖丹菱（下稱廖丹菱）出名登記為所有人。嗣簡惠平於102年9月1日死亡，其繼承人為簡鴻年等3人。
(二)訴外人簡惠平未經全體公同共有人同意，移轉登記系爭土地予己，應屬無效。伊得為全體共有人之利益訴請簡惠平之繼承人即簡鴻年等3人塗銷移轉之登記，回復為簡明吉之繼承人公同共有。惟系爭土地已經轉讓與並登記為廖丹菱，因該轉讓乃規避原住民保留地開發管理辦法，依民法第71條應屬無效，故伊得代位簡鴻年等3人行使回復原狀請求權，請求廖丹菱將系爭土地返還予簡鴻年等3人公同共有；再由簡鴻年等3人辦理繼承登記後，返還予簡明吉之繼承人公同共有。爰先位依民法第828條第2項準用第821條及民法第767條之規定，或依民法第831條準用第828條第2項、第821條、第184條第1項前段及民法第213條之規定為請求。
(三)倘認簡惠平與洪明龍、廖丹菱間之買賣契約未違反民法第71條而仍屬有效，惟前開買賣行為，簡惠平僅以總價新臺幣(下同)390萬元出售系爭五筆土地，顯遠低於市價行情。且簡惠平雖有取得買賣價金，然已花用殆盡，顯然已陷於無資力之狀態，侵害伊得基於民法第184條第1項前段主張之侵權行為賠償之受償可能，而有害及於伊之債權，故伊得依民法第244條之規定請求撤銷簡惠平與廖丹菱間系爭土地買賣行為，並請求受益人即廖丹菱回復原狀塗銷上開所有權移轉登記為簡惠平所有；再由簡鴻年等3人辦理繼承登記後，返還予簡明吉之繼承人公同共有。爰備位依民法第244條第1項、第828條第2項準用第821條及民法第767條之規定，或依民法第831條準用第828條第2項、第821條、第184條第1項前段及民法第213條之規定為請求。
(四)又倘認訴外人簡惠平與廖丹菱間之買賣契約有效，且本件亦不合民法第244條撤銷權行使之要件。因簡惠平仍屬未經公同共有人同意，以價金390萬元之代價處分公同共有之系爭土地，而該價金應由簡明吉之全體繼承人公同共有，爰依民法第179條、第181條、第184條1項前段、第213條、第215條、第177條第2項準用同條第1項之規定，為再備位聲明之請求。
(五)並聲明：
1.先位聲明：⑴廖丹菱應將系爭土地於102年1月14日以買賣為原因之所有
權移轉登記(下稱系爭買賣登記)予以塗銷，回復登記為簡惠平所有。
⑵簡鴻年等3人應將系爭土地辦理繼承登記後，再將系爭土
地於101年9月3日以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記(下稱系爭分割繼承登記)予以塗銷，回復為簡秀惠、訴外人宋簡秀娥及簡文龍等9人（下合稱宋簡秀娥等10人）公同共有之繼承登記。
⑶洪明龍應將000、0000地號土地於101年9月11日所設定之抵押權（下稱系爭抵押權登記）予以塗銷。
⑷洪明龍應將000地號土地於101年9月12日所設定之地上權（下稱系爭地上權登記）予以塗銷。
2.備位聲明：⑴廖丹菱與簡惠平間就系爭土地於101年9月10日所為買賣之
債權行為及102年1月14日所有權移轉登記行為之物權行為（以下合稱系爭土地買賣行為）均應予撤銷。
⑵廖丹菱應將系爭土地之系爭買賣登記予以塗銷，回復登記為簡惠平所有。
⑶簡鴻年等3人應將系爭土地辦理繼承登記後，再將系爭土
地之系爭分割繼承登記予以塗銷，回復為簡秀惠及宋簡秀娥等10人公同共有之繼承登記。
⑷洪明龍應將000、0000地號土地之系爭抵押權登記予以塗銷。
⑸洪明龍應將000地號土地之系爭地上權登記予以塗銷。
3.再備位聲明：簡鴻年等3人應給付390萬元予簡明吉之全體繼承人公同共有。
二、簡鴻年等3人則以：本件訴訟標的為簡明吉之遺產，然僅由簡秀惠一人起訴，當事人適格有欠缺。又於81年5月10日簡明吉死亡時，簡秀惠及宋簡秀娥已出嫁，而簡秀惠與其等為排灣族原住民，依排灣族長嗣繼承制度，簡秀惠及宋簡秀娥不能繼承家中田產，而應由在家之簡惠平繼承，故簡惠平自始即以家族繼承人自居，排除簡秀惠及宋簡秀娥對家產之繼承，簡明吉全體繼承人因而於100年8月15日簽立系爭遺產分割協議書，故本件性質仍屬繼承權之侵害，則簡秀惠遲至104年8月12日提起本件訴訟，已逾民法第1146條第2項規定之時效期間。再倘認簡秀惠之請求為有理由，其等乃繼承簡惠平之債務，則應以繼承之財產為限，負清償之責等語置辯。並聲明：1.簡秀惠之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、廖丹菱、洪明龍則以：本件係簡秀惠因繼承權被侵害而主張，簡明吉於81年5月10日死亡，簡明吉之繼承人於100年8月15日簽定遺產分割協議書，100年8月17日申請土地登記，而簡秀惠於104年8月12日始具狀起訴，已超過自知悉被侵害之時起之二年期間，故請求權已罹於時效而消滅。又簡秀惠主張系爭遺產分割協議書為簡惠平所偽造，應負舉證之責。再其等購買系爭土地乃共同經營民宿使用，非借名登記，且其等為善意第三人，所為之物權變動登記，依民法第759條之1之規定，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，故不因簡惠平是否有偽造遺產分割協議書而受影響等語置辯。並聲明：1.簡秀惠之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決准許簡秀惠再備位之訴，命簡鴻年等3人於繼承被繼承人簡惠平之遺產範圍內，應給付390萬元予簡明吉之全體繼承人；並駁回簡秀惠先位及備位之訴，及為准、免假執行之宣告及訴訟費用之裁判。簡秀惠及簡鴻年等3人各就其敗訴部分不服提起上訴，簡秀惠上訴聲明：1.先位聲明：⑴原判決不利簡秀惠部分廢棄。⑵廖丹菱應將系爭土地之系爭買賣登記予以塗銷，回復登記為簡惠平所有。⑶簡鴻年等3人應將系爭土地辦理繼承登記後，再將系爭土地之系爭分割繼承登記予以塗銷，回復為簡明吉之全體繼承人公同共有之繼承登記。⑷洪明龍應將臺東縣○○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地之系爭抵押權登記予以塗銷。⑸洪明龍應將臺東縣○○○鄉○○段○○○○號土地之系爭地上權登記予以塗銷。
⑹第一、二審訴訟費用由簡鴻年等3人、廖丹菱、洪明龍負擔。2.備位聲明：已撤回(業據簡秀惠於105年11月15日民事撤回部分上訴暨陳報狀撤回備位之訴，見本院卷第90頁)。
3.如認先位之訴無理由，仍主張原審之再備位之訴等語。對簡鴻年等3人之上訴則聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由簡鴻年等3人負擔。簡鴻年等3人則上訴聲明：1.原判決不利簡鴻年等3人之部分廢棄。2.上開廢棄部分，簡秀惠於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。3.第一審及第二審訴訟費用均由簡秀惠負擔。簡鴻年等3人、廖丹菱、洪明龍對簡秀惠之上訴則答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由簡秀惠負擔。
五、廢棄發回之理由：
(一)按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例意旨參照）。
(二)次按當事人適格與否，本屬法院應依職權調查之事項。且公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院100年度台上字第1723號裁判要旨）。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議(一)、104年度台上字第1549號判決意旨參照）。又繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，核其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，依上開說明，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，始能謂當事人適格無欠缺。
(三)再訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。但該原告於第一次言詞辯論期日前陳明拒絕為原告之理由，經法院認為正當者，得撤銷原裁定，民事訴訟法第56條之1第1項至第3項亦定有明文。而公同共有財產權之處分及其他之權利行使，依民法第831條準用同法第828條第2項規定，固應得公同共有人全體之同意，事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺。所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院91年度台上字第996號裁判要旨參照）。
(四)經查：
1.被繼承人簡明吉（81年5月10日殁）之繼承人除簡秀惠、簡鴻年等3人（即簡惠平之繼承人）外，尚有訴外人簡惠英、宋簡秀娥、謝秀春、謝忠源、謝忠神、謝忠武、林清成、林秋蓮、林清峰、簡文龍、簡秀珍、林秀鳳、林義龍、林義鴻、簡江輝、簡瑟華、簡勇勤、簡勇福、簡瑟英、羅震義、羅震雄、羅震華、羅鳳英、羅鳳美等人，有簡秀惠之陳報狀可按（見原審卷第157-192頁），且為兩造所不爭執之事實。
2.簡秀惠於原審再備位之訴主張：簡惠平移轉登記系爭土地予己之行為無效，其未經全體公同共有人同意以價金390萬元之代價處分公同共有之系爭土地，又該系爭土地因出售而無法返還於簡明吉之全體繼承人，而該價金應由簡明吉之全體繼承人公同共有，爰依民法第179條、第181條、第184條第1項前段、第213條、第215條、第177條第2項準用同條第1項之規定為請求等語，原判決准許簡秀惠再備位之訴之請求，理由略謂：再備位聲明係主張因簡惠平移轉登記系爭土地予已為無效，其未經公同共有人同意以價金390萬元之代價處分公同共有之系爭土地，而該價金應由簡明吉之全體繼承人公同共有，簡明吉全體繼承人對簡惠平公同共有民法第179條、184條第1項前段之請求權，故應將390萬元予簡明吉之全體繼承人公同共有等節，乃部分公同共有人所為回復公同共有債權之請求，依上開規定，雖未得其他共有人全體之同意，仍難謂當事人之適格有欠缺。查簡明吉之遺產應為其繼承人公同共有，而簡惠平未經公同共有人同意，逕行處分公同共有之系爭土地，取得買賣價金390萬元，乃無法律上原因受有利益，致全體繼承人受有損害，全體繼承人乃公同共有第179條之不當得利返還請求權。而簡秀惠為簡明吉之繼承人之一，依前開規定，自得為公同共有人全體之利益，請求簡惠平返還390萬元之不當得利予簡明吉之全體繼承人。
而簡惠平於102年9月1日死亡，由簡鴻年等3人繼承，而上開不當得利返還義務為簡惠平之債務，依上開規定，簡惠平之繼承人即簡鴻年等3人應以繼承所得之遺產為限，負清償之責。因認簡秀惠請求簡鴻年等3人於繼承簡惠平所得遺產為限，應給付390萬元予簡明吉之全體繼承人公同共有，應屬有據等語。
3.惟依簡秀惠再備位之訴所主張之事實，系爭土地原為簡明吉之遺產，簡惠平擅自移轉所有權登記於己後，再以390萬元之代價出售，則上開390萬元乃簡惠平出售系爭土地後所得之價金，在未移轉390萬元所有權予簡明吉之全體繼承人之前，並不當然屬於簡明吉之全體繼承人公同共有；且簡秀惠再備位之訴所主張之民法第179條、第184條第1項等權利，乃因簡惠平出售系爭土地後始發生歸由簡明吉全體繼承人所有之權利，為簡明吉全體繼承人所公同共有，原非簡明吉之遺產，且對全體繼承人有合一確定之必要，則簡秀惠基於該公同共有債權請求簡鴻年等3人給付390萬元予簡明吉之全體繼承人，即非回復公同共有物之請求，而係行使公同共有債權，揆諸首揭說明，此一公同共有債權之行使，依前揭民法第831條準用第828條第3項之規定，除法律另有規定外，共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求，須得簡鴻年等3人以外之其他公同共有人全體之同意，或由簡鴻年等3人以外之其他公同共有人全體為原告，始能謂當事人適格無欠缺。然簡秀惠並未與簡鴻年等3人以外之其他繼承人共同提起再備位之訴，自屬當事人不適格，然此項當事人適格之欠缺，並非不能補正，原審有依職權闡明，並定適當期間命簡秀惠補正其已得簡鴻年等3人以外之其他公同共有人同意由簡秀惠提起本件訴訟之證明，或聲請法院裁定追加簡鴻年等3人以外之其他公同共有人為當事人之機會。然原審未詳予查明及善盡闡明義務，其訴訟程序有重大瑕疵，且未經起訴之公同共有人不能在第一審為訴訟行為，若不將再備位之訴部分發回，無異少一審級之保護，對當事人之審級利益有重大影響。又簡鴻年等3人、廖丹菱、洪明龍及簡秀惠之訴訟代理人亦陳稱：主張發回第一審審理等語（見本院卷第76頁105年11月8日準備程序筆錄、本院卷第104頁民事陳報(一)狀），並未同意由本院為裁判，自不適於第二審法院為辯論及判決，爰不經言詞辯論，將原判決關於再備位之訴部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判廢棄，發回原審法院更為審理，以維兩造之審級利益。
據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 唐千惠