臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上字第43號上 訴 人 王立行訴訟代理人 龍毓梅律師被上訴人 王立信訴訟代理人 黃健弘律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國105年5月31日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第333號第一審判決提起上訴，本院於105年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及假執行聲請部分，暨訴訟費用之負擔均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰貳拾玖萬陸仟零貳拾元，及自民國104年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新臺幣柒拾陸萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、上訴人方面
一、上訴人起訴主張：
(一)陳述：
1.緣上訴人名下坐落於花蓮縣○○段00000地號之土地（下稱系爭土地）及其上被上訴人名下之0000建號建物（下稱系爭建物，系爭土地及系爭建物合稱系爭房地），其前身別分為花蓮市○○段○○○○號土地及0000建號建物(下稱系爭舊房地)，持有人皆為兩造父親王英俊。嗣因王英俊與訴外人謝金和約定合建並簽署房地買賣契約，乃將○○段000地號土地售予謝金和興建透天住宅，並登記在謝金和名下，於興建完成後，遂依約定於民國85年5月6日將其中一棟透天住宅以第一次登記為原因轉讓予被上訴人及王英俊，並於84年7月27日將系爭土地讓與上訴人，嗣於98年7月23日王英俊將其所有持分移轉登記予被上訴人，顯見上訴人及被上訴人分別取得系爭土地及建物均係自訴外人謝金和受讓而來，自符合民法第425條之1「原同屬一人」之規定。
2.被上訴人自取得系爭建物所有權後，均未曾給付分文租金予上訴人，經上訴人發文催討，被上訴人亦置之不理，又目前被上訴人已將系爭建物一樓出租予第三人使用，並因而獲有租金收入，經上訴人委請不動產估價師估算系爭土地之租金，評估價值結論認定系爭土地之合理租金為每月61,600元，則上訴人自得依民法第425條之1及民法第179條之規定，請求自99年7月起至起訴為止5年之租金，合計共新臺幣（下同）3,696,000元（計算式：61600×12×5）。
(二)對被上訴人答辯所為之陳述：
1.姑先不論被上訴人所提房屋租賃契約書及付租證明均與上訴人名下之土地無關，則是否能以此證明王英俊將系爭土地借名登記予上訴人名下，尚屬可疑。此外，該房屋租賃契約書上之出租人為王英俊，然從承租人之付租證明上清楚記載：「茲證明自民國91年1月起至民國105年3月向王英俊王立信承租花蓮市○○路○○○號一樓店面…」等語，顯見被上訴人曾以出租人之立場自居，方會使承租人主觀上亦認同被上訴人為出租人，否則倘出租之始均以王英俊為出租名義人，承租人之付租證明上又豈會記載向王英俊王立信承租等語。至於被上訴人雖又提出「宗泰食品」所開立之支票，其上憑票支付之受款人記載為王英俊，然此至多僅能證明被上訴人與承租人約定租金匯入王英俊帳戶之事實，亦不能排除被上訴人有管理使用系爭建物之事實，否則何以103年之後的租約係以被上訴人名義訂定，且承租人之「付租證明」又豈會將被上訴人與王英俊同列為出租人，顯然被上訴人積極參與系爭建物管理、使用、收益之行為，自與借名登記之要件不符。
2.借名登記之成立須雙方合意始克成立，系爭土地當年登記於上訴人名下時，並無該合意表示，被上訴人主張系爭土地係借名登記，自無足採，系爭土地並非王英俊借名登記予上訴人名下，此亦從上訴人持有系爭土地權狀正本，且逐年繳納系爭土地之地價稅即明，倘系爭土地如被上訴人所辯是王英俊借名登記予上訴人名下（上訴人否認之），依照借名登記之要件，系爭土地之權狀正本自應由王英俊持有，且地價稅亦應由王英俊繳納方符要件，被上訴人更無權要求其父王英俊於上訴人合法持有數十年後將系爭土地轉讓給被上訴人。又借名登記之主張，應該由實際所有權人負舉證之責任，因依我國法律規定，登記名義人即應屬所有權人，倘實際所有權人要推翻該登記事實，則應該由實際所有權人負舉證責任。因此，除非被上訴人能舉證當年王英俊將建物「贈與」給被上訴人是「借名登記」，否則應以非借名登記認定。依民法第406條規定，「贈與」係一方以自己之財產「無償給與他方」，他方允受之贈與契約，與「借名登記」的法律關係完全不同，王英俊及被上訴人即使現在合意表達系爭建物係借名登記，藉以規避支付土地租金，但該合意依法不溯及既往，被上訴人既有系爭土地上之建物租金不當得利，上訴人自有權依法追討，不容被上訴人以借名登記為由規避法律責任。
3.於系爭土地設定1千萬元抵押權之時，系爭建物尚未辦理所有權登記，何來被上訴人所辯是王英俊為掌控系爭土地及建物管理、使用、收益及處分之目的而設定。又系爭建物之所有權人原為王英俊及被上訴人，王英俊於98年7月23日方以贈與為原因將其應有部分移轉所有權予被上訴人，則倘王英俊果欲以設定抵押權為手段以達掌控系爭土地及建物管理、使用、收益及處分之目的，王英俊大可以自己之名義為抵押權人，又何需以被上訴人之名義為抵押權人，顯見單以系爭土地上設定抵押權乙事，實不足以作為系爭土地上為王英俊借名登記予上訴人之證明。
4.又上訴人因長年在美國大學任教，在台名下之不動產均委由父母王英俊及黃梅芳代為處理，包括代繳水電費及地價稅等事宜，但租金收益及使用權利均歸父母，且上訴人每年回國省親均會攜現金孝親，感謝父母代行管理之責。惟被上訴人於98至99年間發生外遇後，即威脅父母將上訴人系爭土地轉讓給被上訴人，上訴人深恐被上訴人會逼迫王英俊處分上訴人名下之財產，始於99年8月27日發出終止委託書。詎料被上訴人得知終止授權後心有未甘，轉而牟取上訴人位於台北的不動產而毆打上訴人成傷，業經台灣高等法院二審定讞（103年度上易字第543號），上訴人乃於102年及103年委請律師再度發函終止授權，王英俊於迄今長達近六年期間均未對終止授權提出異議，亦可證明上訴人確實為系爭土地之所有權人，而非僅是名義人。
5.上訴人長年居住美國，根本未使用系爭建物二至五樓，被上訴人抗辯系爭建物二至五樓係由上訴人使用，自應由被上訴人負舉證責任，否則被上訴人主張抵銷，自無理由。且被上訴人出租系爭建物一樓是根據市價計算，地價稅因非自用稅率而暴漲一倍，自屬不當得利，且被上訴人將系爭建物出租營業，本身並未居住在此，顯見系爭建物並非供住宅使用之房屋，而是屬於營業用房屋，自與土地法第97條限制房屋租金規定之立法目的不符，有關營業用房屋自無土地法第97條限制租金之必要。另被上訴人抗辯系爭建物所收取之租金未達估價結論所認定之金額，然因被上訴人目前僅將一樓出租即已獲得47,600元之租金收入，倘將二至五樓出租他人使用，共獲得之利益顯已超過估價結論所認定之金額，則上訴人請求每月61,600元之租金，應屬合理。否則被上訴人坐收租金之利益，卻無需支付土地租金予上訴人，甚至上訴人逐年還需負擔繳納地價稅之義務，此絕非事理之平。
6.建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，起造人之名義不影響建物所有權之認定，且建物之原始所有人為出資興建地上物之建商而非提供土地之起造人。從被上訴人所提「房地買賣契約」觀之，其中第四條明載:「房地買賣有關重建工程費用包括設計費、監工費、稅捐等歸乙方（即謝金和）負擔。」，另第八條亦載明:「乙方（即謝金和）建造給甲方（即王英俊）之透天商店一間…」等語，均可證明系爭建屋係謝金和所出資興建，則系爭建物確屬出資興建人謝金和原始持有，與起造人或建照登記人是否為王英俊無涉。
(三)聲明：1.被上訴人應給付上訴人3,696,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被上訴人負擔。3.上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其於本院陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)系爭土地及系爭建物，有民法第425條之1之適用或類推適用之情形：
1.謝金和確為系爭建物之原始所有人，系爭土地來自謝金和移轉登記予上訴人，為兩造與原審判決不爭之事實，只要證明系爭建物確亦來自謝金和，即可依民法第425條之1推定有租賃關係，上訴人除援引原審已提之臺灣高等法院102年度上字第746號判決、最高法院85年度台上字第247號判決、臺灣高等法院102年度上字第746號判決外，再說明如下：⑴王英俊親口證實謝金和確為系爭建物之出資人：王英俊將
系爭房地重建前之舊房地「全部」賣給謝金和，謝金和再將土地分割四分之一（即系爭土地）並於其上興建建物（即系爭建物）後，才由謝金和將該系爭房地分配給王英俊及其指定之承受人以抵賣價，形同王英俊向謝金和再買回四分之一重建房地，此有王英俊與兩造母親黃梅芳於99年8月24日之錄音譯文可稽（上證2）:「（黃梅芳）我們那個中正路的房子什麼時候賣掉的？什麼時候賣掉的？中正路的、中正路的土地啊，賣掉是甚麼時候賣的？房子造起來有幾年啦？（王英俊）當然十幾年啦；（黃梅芳）對啊，十幾年了，還記不記得？（王英俊）十幾年了，就是賣掉，當年是賣掉，馬上就買回來一間；（黃梅芳）對，四分之三賣掉，四分之一留下來。（王英俊）等於是四分之三賣掉，賣的時候是全部賣掉。（黃梅芳）對啊，再給他買房子回來。」可知系爭土地及建物均來自重建前土地及其上建物「全部賣掉」給謝金和，再由謝金和依房地買賣契約（被證3）出資重建並將其中四分之一之房地過戶抵價給王英俊或其所指定之承受人，謝金和確為系爭建物之出資人。
⑵買賣契約亦明載謝金和為系爭建物之出資人：被上訴人雖
主張王英俊於99年8月24日之錄音譯文雖謂舊房舍「全部賣掉，再買回一間」，但與房地買賣契約第一條有間，堅稱系爭建物由王英俊出資云云。然該買賣契約，從契約名稱到契約內容全部與王英俊錄音譯文所言相核一致。該契約名稱為買賣契約而非合建契約，即已明確表達整個契約的精神是將舊房地全部賣給謝金和，此有該契約所載「業主王英俊，茲志願將私有花蓮市○○路○○○號烤漆浪板鋼架有牆平房一棟，建號壹叁伍伍，面積一七○‧二六平方公尺全部，連同其基地座落花蓮市○○段○○○號，地目建，面積三公畝十六平方公尺，一併賣給謝金和管業」即明。其次，舊房地全部賣掉後，再由謝金和出資興建，此有該契約第一條「由乙方（即謝金和）出資重建鋼筋水泥造之透天商店一戶」、第四條「房地買賣有關重建工程費用包括設計費、工程款、監工費、稅捐等歸乙方（即謝金和）負擔」、第八條「乙方建造給甲方之透天商店一間」等語即明。再次，謝金和再將重建後之四分之一房地賣給王英俊抵舊房地之買價，此亦明載於該契約第一條「買賣總價，分現金與重建房屋過戶抵價二部分。」故王英俊既已將舊房地全部賣給給謝金和，並由謝金和出資興建，再由謝金和以分割四分之一重建房地抵價，則該資金來源當然來自謝金和而非王英俊。即便依被上訴人之邏輯係以「部分現金」賣給謝金和（上訴人否認之），則系爭土地及建物應均係來自王英俊，同樣符合民法第425條之1「同屬一人」之推定租賃關係。
⑶建物辦理第一次所有權登記前，所有權歸原始出資建築人
所有：被上訴人主張系爭建物之第一次所有權登記既為王英俊及被上訴人，則系爭建物自始即不屬謝金和，顯與民法第758條規定「依法律行為」而取得之不動產物權必須辦理登記始生效有間。按最高法院80年度台上字第649號判決：「於辦理建物第一次所有權登記（即保存登記）前，建物所有權仍應歸屬原始出資建築人，俟受讓人辦保存登記後，即由受讓人繼受取得建物所有權。」謝金和既為系爭建物之原始出資建築人，顯然系爭建物之物權「非依法律行為而取得」，故其所有權當然不受民法第758條規定以登記為必要之約束，此有最高法院105年度台上字第457號判決可參照。被上訴人於辦理第一次所有權，實屬保存登記之性質，而非自始即取得所有權。
⑷興建中之建物，所有權屬出資建築人所有：被上訴人復援
引最高法院70度年台上字第2221號判例，欲證明系爭建物未完工前，尚未達經濟上之使用目的，而不能成為獨立之不動產，故應以系爭建物辦理所有權第一次登記，始由王英俊及王立信取得系爭建物之所有權云云，然任何建物於未完工前未達經濟上之使用效益，當然不能辦理移轉登記手續，此為上開最高法院之判決要旨，但並不表示在未完工前，系爭建物之所有權即不存在，而是由原始出資人即謝金和所有，完工後之移轉登記為保存登記性質，而非原始所有權。至於被上訴人所舉上開判決有做成「不能以行政變更起造人名義之方式，取得系爭建物之所有權」，更與上訴人一再主張之「起造人不等同所有權人」互核一致，被上訴人堅持其與王英俊為起造人故為原始所有權持有人之主張，自不足採。
⑸民法第425條之1之適用與土地移轉時系爭建物是否已興建
完成無關：系爭土地於84年3月20日至84年7月27日由謝金和所有期間，系爭建物亦由謝金和出資興建中，此從花蓮縣政府建設局建造執照上之日期為「捌拾肆年陸月」即明（上證1）。不論謝金和持有系爭土地期間，其上建物是否已興建完畢，即使未興建完畢（假設口氣），仍無礙於謝金和乃系爭土地及建物所有權人之事實，此有最高法院105年度台上字第870號民事判決所揭示，民法第425條之1規定，須以「土地及其土地上之房屋原同屬一人所有為要件」，則原所有權人謝金和於持有土地期間，其上建物是否已興建完畢，並非該條規範之要件。
⑹承造人不等同出資人，更不得視為承攬定作物之原始所有
人：被上訴人主張系爭建物之承造人另有他人（謝錦元），故謝金和並非承攬之定作人，據此推論「謝金和並未原始取得系爭建物之所有權」云云，然出資人而非承攬人取得建物之原始所有權，不但有上開法條及判決可稽，而且實乃基本建築法規常識，因如承包商受出資人之委任承建某建物，而該建物完成後承包商即取得該建物所有權，豈非違情悖理？依被上訴人自陳之最高法院59年度台上字第1590號判決：「所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種行為」，則根據上開王英俊之錄音譯文「當年是賣掉，馬上就買回來一間。…賣的時候是全部賣掉。」，輔以上開房地買賣契約第一條「乙方出資重建鋼筋水泥造之透天商店一戶，以分割建地二十四坪之最大建築面積建造」、第二條「製作過戶文件，雙方蓋妥印章並送件及移轉」、及第十二條「重建給甲方（王英俊）之房屋，限期已過戶登記給甲方或其所指定之承受人」，顯見系爭建物確係經由買賣關係由出資人謝金和取得原始所有權，該所有權不以登記為必要，再由謝金和過戶移轉給王英俊或其指定之承受人。
⑺謝金和與王英俊所簽署之契約為買賣性質，而非合建性質
，確係重建前房地全部賣給謝金和後，由謝金和出資興建系爭建物：被上訴人雖主張王英俊與謝金和所簽立之買賣契約係屬合建契約，其性質係屬買賣、承攬與互易之混合契約，據此主張王英俊為系爭建物之出資人及原始持有人云云，然根據最高法院68年度台上字第750號判決：「目前社會上合建房屋，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權。」故合建契約本質上仍由營造人取得建物之原始所有權，即便被上訴人主張系爭買賣契約屬互易性質，根據最高法院81年度台上字第271號判決：「當事人雙方所訂互易契約縱依法解除，亦不能使原始建造系爭建物之事實行為有所變更。」本重建案屬買賣性質，但即便屬承攬或互易，亦無礙謝金和為原始建物所有人之認定。
⑻綜上，系爭房地之原始出資人均為謝金和，並由謝金和取
得系爭房地之原始所有權，再於84年7月25日將土地移轉給上訴人，復於85年5月6日將系爭建物以第一次登記為由移轉給被上訴人及王英俊，顯然系爭土地及建物確實分別受讓自訴外人謝金和，自符合民法第425條之1「原同屬一人」之規定。
2.建物起造人或建照登記人不等同建物原始出資建築人，故起造人不一定為建物所有人。被上訴人主張建造執照上之起造人為王英俊及被上訴人等四人，據認建物起造人或建照登記人即等同建物原始出資建築人並獲得原始所有權，並經原審採信，實有認事用法之違誤：
⑴建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權
之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，此有最高法院85年度台上字第247號、96年度台上字第2851號、80年度台上字第649號、85年度台上字第100號、96年度台上字第2851號、74年度台上字376號判決、臺灣高等法院102年度上字第746號判決可資參照，即使謝金和於持有系爭土地期間曾出具土地使用權同意書供王英俊等人興建系爭建物，僅是作為登記起造人名義之所備文件而已，然因建造執照僅係行政機關為管理建築所發給，並非取得建築物所有權之法定憑據，不能以其所載起造人名義，遽認其為建物之原始所有人。由此上開實務見解均可得知起造人之名義不影響建物所有權之認定，而係以原始出資興建者為判斷，既然上開錄音證據顯示系爭原房地確已「全部賣掉」給謝金和，則當然出資興造人為謝金和而非王英俊，顯然原判決以被上訴人及王英俊擔任系爭建物之起造人即認定渠等為原始出資建築人及所有權人，其用法認事顯有違誤。故上訴人取得系爭土地與被上訴人及王英俊取得系爭建物確實係分別受讓自謝金和，自得依法推定有租賃關係存在。
⑵民法第425條之1之規定雖係在系爭土地及建物分別於84年
與85年移轉上訴人與被上訴人及王英俊之後才增訂（88年4月），然按最高法院99年度台上字第2344號判決及臺灣高等法院102年度上字第746號判決意旨，並不影響該法溯及既往之適用性，亦得類推適用民法第425條之1之規定。
(二)本案如不符上開民法第425條之1之規定，依民法第179條規定，請求被上訴人給付系爭建物使用系爭土地之租金：
1.兩造父母於90餘年間達成分產協議後，由王英俊取得系爭建物之處分權，黃梅芳則取得以被上訴人為債務人之3,600萬元之債務（另案本院105年度上字第33號判決），王英俊遂於98年將系爭建物之持分全部移轉給被上訴人，期間從未聽聞被上訴人主張系爭建物及土地係王英俊「借名登記」，卻於上訴人提出本案後主張借名登記，規避支付租金之責任，顯有不當得利之事實：
⑴系爭房地重建前之舊房地雖名義登記人為王英俊一人所有
，但實際上係王英俊與黃梅芳共同出資購買，此由上開房地出售後將部分款項匯入美國帳戶全部為兩造父母與子女所共有，甚至絕大多數為黃梅芳所持有可稽（上證25)。
系爭土地於84年9月20日設定抵押權給被上訴人時，系爭建物還沒有做保存登記，絕非如被上訴人所辯以借名登記來互相制衡。
⑵王英俊於99年8月29日、102年7月17日、及103年8月三度
接獲上訴人之「終止授權書」存證信函（原證8、被證六、七），卻未採取任何法律行動主張上訴人無權終止授權，其消極不作為完全不符常情，故被上訴人主張係王英俊借名登記，顯非事實。
⑶被上訴人於另案（原審104年度家聲抗字第20號）與程序
監理人的談話清楚表示：「我覺得我爸爸處理財產是非常公平的…花蓮中正路的房子（商業區大概是4,500萬）是給我的，土地部份給妹妹…」（上證21），則既然被上訴人表明系爭土地是給上訴人，系爭建物是給被上訴人，且因此而讚揚其父分產公平，則何來借名登記之實？被上訴人辯稱該證述係指就系爭房地「登記之現況」為陳述，不但與被上訴人自述矛盾，且與王英俊於上開案件之證述不符，王英俊確實秉持公平原則處理包括黃梅芳交付其管理之財產，亦有上開監護案之調查官報告：「受宣告人認為財產分配人人有份」、「其分配概念非獨厚一人，而是配偶及子女均有所分」，可證被上訴人與程序監理人之談話不慎透露父母處理財產秉於公平原則，確與所有事證相符。
⑷被上訴人於上開談話中提及系爭建物時稱：「我爸爸說這
有設定抵押，說只要給他200萬就好了，但是後來我爸爸說不要給，這都有資料可以作證。」（上證21），如果上開陳述屬實，則系爭建物之一千萬元設定抵押不但確屬虛假，而且按照被上訴人的說法，是要求上訴人或被上訴人支付王英俊二百萬都免了，益證其借名登記之主張非實。
⑸被上訴人侵占黃梅芳養老金3,600萬元後，遭黃梅芳提出
債務清償訴訟，經原審判決被上訴人敗訴，現正本院審理中（105年度上字第33號）。被上訴人於該案主張中正路舊房地出售之價金「存入上訴人（即本案被上訴人）自己支配使用之銀行帳戶中，並非王英俊之帳戶，亦可證明款項為上訴人所有」（上證20），登記在被上訴人名下之財產即歸其所有，又何來借名登記之說？⑹兩造父母於103年7月11日簽署之不動產產權移轉同意書（
上證18），明確指出王英俊與黃梅芳雙方同意讓上訴人與被上訴人就系爭中正路房地及美國加州房地「交換」，而非王英俊單方同意，故被上訴人訴代於105年10月17日本院準備程序時主張該同意書代表王英俊對系爭房地「保有處分權」，完全與事實不符。復因中正路房地價值遠高於加州房地，而加州房地之三分之一已生前信託給王英俊次子王立德，因此王英俊與黃梅芳再於104年6月23日簽署聲明書，除重複同意上開房地交換外，並同意將壽豐鄉銅蘭之房地單獨切割給王立德（上證22），再度證明王英俊並無借名登記之意圖，且同意將上開不動產切割以免續生家庭糾紛。被上訴人表示「被上訴人訴訟代理人前次開庭時指陳『王英俊沒有跟兩造表示過將來可能會要把系爭土地及房屋要回來』等語有誤，應予更正之」，上訴人不同意更正，因上開陳述符合所有可稽事實。
⑺上訴人所持有之系爭土地所有權狀業經原審肯認為形式真
正，而被上訴人卻一再放話指黃梅芳自王英俊處「偷竊」該所有權狀，甚至主張連上訴人所獨自持有之台北信義路房地亦為王英俊借名登記，不但與上開錄音譯文被上訴人之自述不符：「我覺得爸爸處理財產是非常公平的…信義路房子『給』妹妹、中正路土地『給』妹妹…，所以（他）爸爸的心態是公平的」（上證21），而且被上訴人一再誣指黃梅芳偷竊權狀、偽造文書等罪名，已造成父母於90高齡以離婚收場（本院104年度家上字第13號），訴訟期間父親亟欲和解卻遭被上訴人百般阻撓，該案已進入司法程序（原審104年度訴字第134號）。
⑻被上訴人不但提出上開不實之民事訴訟，甚至對黃梅芳及
上訴人提出「偷竊、偽造文書、使公務員登載不實」刑事告訴與告發（臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第120號），指控上訴人與黃梅芳「共謀」偷竊王英俊身分證印章違法辦理抵押設定塗銷，業經花蓮地檢署認定核與上訴人所提出之答辯相符，因而作成不起訴處分在案，則被上訴人借名登記之說已證不實。
⑼綜上，被上訴人既自陳父母在處理這些不動產時確是「贈
與」而非「借名登記」，而且秉持「公平」原則，並未「重男輕女」，甚至給大女兒王立言金錢在美國買「六棟房子」，亦未主張借名登記，則被上訴人何於本案及他案再三誣指父母贈與其他子女之不動產均為借名登記，明顯為規避本案租金請求權而臨訟之託辭，毫無足採。
2.被上訴人提出之王英俊簽署被證十之證明書將系爭房地移轉給被上訴人，不具任何法律效力，明顯屬不當得利：
兩造父母於103年及104年所簽署之同意書係有條件交換系爭房地，即被上訴人取得價值最高之系爭房地，但必須讓出加州及銅蘭房地給弟（王立德）、妹（上訴人）。被上訴人業經認定不適任王英俊臺灣銀行存款外之財產管理人（原審104年度家聲抗字第20號裁定），其餘財產之管理由輔助人王立德為之，在上開裁定確定前，系爭建物之租金收入依法應由王立德收受管理。被上訴人既於另案（本院105年度上字第33號）主張王英俊自99年起即有精神錯亂、經濟活動能力顯有不足、且其所為及所受意思表示或辯識意思表示效果之能力顯有不足，主張上開同意書為非具法律效力之意思表示（上訴人否認），則何能認為被證十證明書記載「本人意願是將該筆土地及房屋（及花蓮市○○路旁地）都歸王立信名下」確為王英俊之真意表示？上開證明書係在法院裁定王立德為輔助人之時點後簽署，而王立德未在場見證或協助王英俊理解證明書之真意，故不具法律上之效力。又上開同意書分別為103年及104年所簽署，而被證十證明書為105年簽署，根據被上訴人一再強調之王英俊失智症之「不可逆性」，又何有可能103年及104年所簽署之文件無行為能力，但105年所簽署之文件則有行為能力？該完全不具法律效力之證明書除證明被上訴人不但欲藉借名登記規避租金給付，更證明被上訴人企圖獲取不當得利之不法。
3.被上訴人自85年5月6日取得系爭建物所有權後，未曾給付分文土地使用租金予上訴人，經上訴人發文催討，被上訴人亦置之不理（原證2），又被上訴人自100年起即將建物一樓出租予第三人使用，並因而獲有租金收入（被證四），上訴人自得依法請求被上訴人給付租金。甚至上訴人逐年還需負擔繳納暴增之地價稅之義務（原證5、9、10），顯屬不當得利：
⑴被上訴人提供王英俊之臺灣銀行存摺，欲證明系爭建物之租金收入未遭被上訴人領取云云，然查：
①被上訴人於104年9月23日另案原審104年度家聲抗字第
20號）證稱：「我看到我父親一大筆銀行存款剩下六十幾萬元，…我父親一向不信任任何人，所以鑰匙、印章都不交給任何人，事後發現都在王立德（即王英俊次子）那邊…。」等語（上證14），然因其陳報之王英俊之存摺從未低於113萬元，且「代收票據彙總單」既全部為被上訴人之妻潘淑芬所填寫（被上證五、被證十四），顯然實際上支票有存入王英俊之帳戶，但實際管理人非王英俊，則當然印章存摺在被上訴人處，且有其外傭親口證實為被上訴人取走（上證15），與王立德毫無關係，又被證十四彙總單提出日期為104年4月至12月，那時被上訴人還不是王英俊之輔助人，則被上訴人一再於另案狡辯並未取走王英俊之印章存摺，甚至反指黃梅芳夥同王立德偷竊王英俊臺銀印章存摺並盜領父親存款九百萬元，並且對外散播攻擊自己母親人格之不實言論（上證16），已自證為惡意且虛偽之陳述。被上訴人既然自承王英俊之銀行存款從1,000萬變100萬（上證16），再從100萬變60萬（上證14)，而現已自證印章存摺一直都在其處，則上訴人合理推論系爭建物租金收入遭被上訴人領走，並未違背論理及經驗法則，則被上訴人即便能證明王英俊存款未遭盜領（上訴人否認之），至多僅能證明被上訴人毫無證詞信用度可言，不能證明上訴人之證述不實。
②被上訴人提供之王英俊存摺至多僅能證明104年7月7日
以後之系爭建物租金收入尚未遭被上訴人動支，並不能證明自100年起被上訴人與承租人訂立租約後（被上證四）至104年6月止之租金收入，未遭被上訴人侵占。上開錄音譯文均為104年5月所錄，則根據被上訴人之自認，王英俊之銀行存款至少短少900萬元，故被上訴人應提供104年7月7日以前之王英俊存摺，始能提供完整金流證據證明系爭建物租金收入是否遭被上訴人盜領。此外，王英俊既已經輔助宣告，而其印章存摺均由上訴人之妻潘淑芬控制，則系爭租金收入當然有遭被上訴人隨時領走之虞。
⑵系爭建物之租金收入原由兩造父母平分以貼補生活支出之
用，此有黃梅芳於103年7至12月存入六個月租金支票（每月47,000元）之存摺證明可稽（上證17），另亦有王英俊與黃梅芳同意系爭租金收入平分之同意書載明「王立信同意父母任一方仍在世時，該中正路租金收入全部交給父母」（上證18），但被上訴人卻拒絕簽署，堅持要上訴人撤銷被上訴人因家暴傷害上訴人而遭二審定讞後提起之刑事附帶民事賠償訴訟（上證19），故被上訴人欲製造孝親尊父之假象，已不攻自破。
⑶被上訴人誣指上訴人所陳報之地價稅繳納證明為「補發」
，故無法證明上訴人確有繳納云云，惟上開103至104年度之繳稅證明明載上訴人之扣款帳號（尾數471）。而上訴人因被上訴人出租系爭建物獲利而被追稅42,255 元之103年7月9日通知確為正本，上訴人亦因而必須補繳回溯五年（99年至103年）之地價稅差額，則被上訴人既已自承自103年起即未自王英俊帳戶扣繳，該遭追繳之地價稅又何有可能是被上訴人所繳納？
(三)如上訴人請求系爭建物使用系爭土地之租金為有理由，則租金之計算如下：
1.被上訴人雖主張租金依土地法第105條準用同法第97條之規定云云，然按「土地法第97條限制房屋租金之規定，應僅限於城市地方供住宅使用之房屋，始有其適用，至於營業用房屋，與立法意旨所保障之人民安居基本需求及生存權無涉，自無依此加以限制之必要。」此有臺灣高等法院102年度上字第746號判決要旨可參。本件被上訴人將系爭建物出租營業，有其提出之租賃契約可參（被證四），又被上訴人本身並未居住在此，顯見系爭建物屬於營業用房屋，自無土地法第97條限制租金之必要。根據內政部71年5月24日台內地字第87103號函釋，因營業用房屋，其土地之使用位置與營業本身所帶來之特殊利益與一般普通住屋有別，其應付租金參照最高法院54年台上字第1528號判例，應不受土地法第97條租金最高限額之限制，方屬合理。
2.被上訴人指上訴人所援引之上開判決係指「房屋」租金，而非「土地」租金，故無法類推適用民法第425條之1之規定云云，惟土地法第105條係指建築用基地租金之計算，此有內政部67年9月15日台內地字第805447號函釋可參：「上開土地法第105條所稱之『基地』，係泛指一切供建築使用之土地而言」，則其所謂準用第97條有關租金之計算，當然應受該法有關租金上限僅適用自用住宅之限制。
3.經上訴人委請不動產估價師估算系爭土地之租金，因系爭建物座落於商業精華區，故不動產估價師之評估價值結論認定系爭土地之合理租金為每月61,600元（原證3），上訴人請求每月給付61,600元，應屬合理。至於系爭建物一至五樓之租金則為80,667元，其中包含二樓租金7,000元及三至五樓租金各6,000元，合計25,000元（上證30）。上訴人既從未亦無意租用系爭建物二至五樓，被上訴人可將全棟出租，租金收入應遠高於保守估計之80,667元。且系爭房地正面土地正在興建二十餘層高之五星級飯店，完工後將會帶動周邊商圈經濟效益。
(四)如上訴人請求給付系爭土地租金為有理由，則被上訴人不可主張以上訴人應給付被上訴人2至5樓之租金為抵銷：
1.被上訴人於本院105年9月13日準備程序庭指稱：「（問：系爭建物二至五樓現在何人使用？）是上訴人使用，雖然他不常使用，但是他只要回花蓮就會住在裡面。（問：系爭建物二至五樓是否有上鎖？）有上鎖，鑰匙在上訴人那邊，被上訴人是否有鑰匙此部分需與被上訴人確認。」，其另於本院105年10月17日準備程序稱：「上訴人有2樓大門之鑰匙，3樓以上都是由2樓出入，可以證明2至5樓都是上訴人使用。
」、「系爭建物2至5樓的出入口是在二樓，所以上訴人實際上也可能認為有使用到3到5樓，至於上訴人的物品是否只有放在2樓我們不確定，而且2至5樓也從來沒有人使用過。」等語，惟上訴人長年旅居美國，於本案提出前平均一年僅於寒假或暑假回國省親數星期，且返花時均居住父母位於明禮路之住所二樓，即便因母親103年7月遭父親恐嚇而逃離明禮路住所暫居系爭建物，上訴人亦僅係為陪同母親而短暫與母親共同使用三樓其中一間臥房，豈有使用系爭建物二至五樓總共八個房間之理？且上訴人僅持有進出之大門及三樓其中一間臥房之鑰匙，豈可因上訴人持有大門之鑰匙（被上證十）而推論上訴人有使用二至五樓之情？此外系爭建物四樓及五樓堆滿雜物，根本不堪使用，二樓則為廚房，則上訴人偶而居住根本未開伙，何來使用之情？
2.上訴人為保護母親免遭父親進一步恐嚇家暴，遂將系爭建物二樓大門鑰匙更換，絕非被上訴人所言臨時找不到鑰匙，至被上訴人主張找不到鑰匙可證明被上訴人未曾使用該處所云云，惟上訴人從未主張有二樓大門鑰匙即可證明有使用系爭建物二至五樓之事實。被上訴人復主張將更換後之二樓大門鑰匙交付上訴人更可證明上訴人有長期使用系爭建物二至五樓之事實，惟上訴人母親住所既被施暴之父親侵占而無家可歸，暫居系爭建物三樓，當然需要大門鑰匙進出，何能據此主張有長期使用之事實？
3.被上訴人主張上訴人將私人用品放置該處，實際佔用系爭建物二至五樓，且無其他人使用該處所，此有寄交上訴人之信件亦會投遞系爭建物住址可證云云，惟如上訴人有將私人用品散置系爭建物二至五樓，應由被上訴人負舉證責任。被上訴人並提出兩封稅捐稽徵處寄到系爭建物給上訴人之信件，欲證明上訴人確有長期使用二至五樓之情云云，惟戶籍地不等同居住地為常情，公家機關遞送公文時送達戶籍地，當然不能證明有居住於戶籍地之事實。且信件亦會寄到該址由一樓店面承租戶代收，此為可輕易向承租戶查證之事實。設籍於系爭建物者除上訴人外，還有被上訴人、被上訴人次子王家康、及上訴人女兒楊蕾（上證24），則這些人全部有長期使用系爭建物二至五樓之情？
4.上開不動產移轉同意書（上證18）第五條：「王立信同意在父母任一方仍在世時，無償讓王立行居住三樓後方一間臥房」，亦可證明上訴人即便偶爾回花蓮時居住系爭建物，亦至多使用一間臥房而已，絕無使用二至五樓八個房間之情。
5.被上訴人指稱王英俊因恐嚇殺害黃梅芳而遭花蓮地檢署以現行犯移送法辦當晚，遭黃梅芳及上訴人阻擋在外，不讓王英俊返回上開住所，被上訴人原擬安排王英俊至系爭建物暫住，為臨時找不到鑰匙，乃在管區警員及里長之陪同下更換系爭建物之門鎖，惟進入系爭建物查看後，發現系爭房屋放置上訴人之物品，並不適合王英俊居住云云，與事實大相逕庭。當晚有三名員警一再以手機聯繫被上訴人夫婦，被上訴人夫婦不但拒接電話，而且還接通後掛電話，上訴人不得已只好帶王英俊去系爭建物過夜，員警要求上訴人將大門及三樓房間打開，認為很適合王英俊暫住一晚，但王英俊堅持不肯，員警只好將王英俊帶回派出所。從104年7月16日案發約下午四點到翌日凌晨六點，被上訴人夫婦均未出現，更遑論「乃在管區警員及里長之陪同下更換系爭建物之門鎖」。
(五)並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人3,696,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
4.上訴人願供擔保請准宣告假執行。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人答辯以：
(一)陳述：
1.兩造之父王英俊於84年3月20日將舊房地出賣予訴外人謝金和，由謝金和於系爭土地上重建建物四棟，王英俊分得其中一棟建物及其坐落土地，分別將系爭土地及建物移轉登記予上訴人及被上訴人名下，僅係「借名登記」予兩造名下，實際系爭土地之使用、管理、收益、處分權仍為王英俊所掌控，此可自系爭建物嗣後出租第三人均係由王英俊收取租金，且系爭土地於移轉登記予上訴人後，其所有權狀正本原均由王英俊所保管，上訴人甚至交付其身分證影本、印鑑章等文件予王英俊，授權王英俊管理、處分系爭土地，王英俊並隨即於84年9月20日設定債權1千萬元之抵押權予被上訴人，王英俊之目的，乃係要藉此抵押權之設定，以防止上訴人擅自處分系爭土地，且因系爭土地及建物分屬上訴人及被上訴人所有，兩造若有其中一方欲單獨處分系爭土地或建物，亦不易出售，以此達到王英俊實際掌控系爭土地及建物管理、使用、收益及處分之目的，兩造均僅係系爭土地及建物之借名登記人而已，並無要房屋所有權人（即被上訴人）支付使用土地之代價予土地所有權人（即上訴人）之意，亦有王英俊簽立之證明書足憑。
2.觀王英俊與謝金和之房地買賣契約，固約定由謝金和出資重建系爭建物，惟謝金和另將系爭建物委由巨和營造有限公司（法定代理人：謝錦元）興建，其建築材料應係由巨和公司提供，渠等間應係成立「工作物供給契約」，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同，故系爭建物之原始所有權係由巨和公司所取得，而系爭土地則係為謝金和所有，土地與房屋並未同屬一人所有，嗣謝金和於84年7月27日以買賣為原因將土地移轉登記予上訴人，系爭建物興建完成後，於85年5月6日辦理所有權第一次登記，所有權人為王英俊（持分5分之3），王立信（持分5分之2），後於98年7月23日王英俊再將其所有持分移轉登記予被上訴人，並無民法第425條之1所指「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，上訴人主張本件有民法第425條之1之情形，推定有租賃關係存在云云，顯不足採。
3.系爭土地之地價稅於102年度以前，一直係由王英俊設於花蓮國安郵局之帳戶內扣繳，103年以後，因上訴人與被上訴人及王英俊間已有多起訴訟，上開地價稅始未自王英俊之帳戶扣繳，綜上觀之，上訴人指伊保管系爭土地之所有權狀及地價稅由伊繳納，證明系爭土地並非王英俊借名登記予伊乙節，顯不足採。
4.退萬步言，縱認本件得依民法第425條之1規定為請求，上訴人未經請求法院核定地租數額，逕行請求被上訴人給付租金，亦有未當。依土地法第97條及第105條規定，系爭土地之申報地價為每平方公尺22,400元，其法定最高租金每月為14,933元（22,400×80平方公尺×10％÷12月＝14,933），故縱被上訴人應給付上訴人地租，每月最高亦僅14,933元，上訴人請求每月高達61,600元之租金，亦無足取。
5.另系爭建物一樓部分出租予第三人，二至五樓部分則係由上訴人所使用，上訴人未曾給付被上訴人任何租金，被上訴人亦得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，爰依土地法第97條所定法定租金數額計算，上訴人每年應給付被上訴人之租金為64,289元（系爭建物課稅現值652,300＋126,000＝778,300，778,300÷379.81系爭建物總面積×313.73系爭房屋2至5樓面積×10％＝64,289），並回溯5年之不當得利數額為321,445元（64,289×5＝321,445），自得與上訴人本件之請求為抵銷。
(二)聲明：1.上訴人之訴駁回。2訴訟費用由上訴人負擔。3.如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)系爭土地及系爭建物，無民法第425條之1規定之適用或類推適用之情形，上訴人依民法第425條之1規定或第179條第1項之規定，請求被上訴人給付系爭建物使用系爭土地之租金，為無理由：
1.系爭土地於84 年3月20日至84年7月27日係屬謝金和所有，84年7月27日後始屬上訴人所有，系爭建物則自始即由王英俊及被上訴人取得所有權，於98年7月23日以後由被上訴人取得全部所有權，系爭土地及房屋並無「同屬一人所有」，而將土地及房屋同時或先後出賣之情形，不合推定有租賃關係之要件。
2.按最高法院105年度台上字第457號、59年台上字第1590號判決意旨，王英俊與謝金和間之房地買賣契約書，係由王英俊將其原有房屋及土地出賣謝金和，並由謝金和在土地上興建房屋，興建房屋完成後，分配一間房屋予王英俊，此由上開房地買賣契約書第一條載明「買賣總價，分現金與重建房地過戶抵價二部份」可知，渠二人間所簽立契約係屬合建契約，其性質屬買賣、承攬與互易之混合契約，且系爭建物自始由王英俊及被上訴人為建造執照之起造人，並申辦建物所有權第一次登記（見花蓮縣政府所提供之系爭建物建造執照及使用執照），故縱系爭建物係由謝金和建築完成，其出資仍屬王英俊移轉土地予謝金和，謝金和應支付之對價，故系爭建物仍係由王英俊出資，而由其取得建物所有權。
3.按最高法院70年台上字第2221號判例，系爭建物於84年7月1日開工興建，於85年3月間完工取得使用執照，於85年5月6日辦理所有權第一次登記予王英俊及被上訴人，在系爭建物未完工前，自未達經濟上之使用目的，而不成為獨立之不動產，故應以系爭建物辦理所有權第一次登記時，始由王英俊及被上訴人取得系爭建物之所有權，上訴人指系爭建物係由謝金和出資興建，而由謝金和原始取得系爭房屋之所有權乙節，亦不足採。
4.上訴人雖以王英俊與黃梅芳於99年8月24日之錄音譯文，王英俊表示花蓮縣○○段00000地號土地及其上建物「賣的時候是全部賣掉」給謝金和，則系爭土地及建物確係均來自舊房地「全部賣掉」給謝金和，再由謝金和依「房地買賣契約」（被證三）第二條將其中重建之四分之一之房地過戶抵價及第十二條移轉給王英俊或其所指定之承受人，則系爭土地及建物確實「原屬同一人」謝金和所有云云，惟房地買賣契約即載明：「業主王英俊，茲志願將私有花蓮市○○路○○○號烤漆浪板鋼架有牆平房一棟，建號壹參伍伍，面積一七○‧二六平方公尺全部，連同其基地座落花蓮市○○段○○○號，地目「建」，面積三公畝十六平方公尺全部，一併賣給謝金和管業」，及該契約第一條：「買賣總價，分現金與重建房地過戶抵價二部份。其中現金部份新台幣伍仟柒百萬元正，其餘重建抵價部份以訂約日起日曆天壹年伍個月內（民國八十五年八月廿日前）由乙方出資重建鋼筋水泥造之透天商店一戶，以分割建地廿四坪之最大建築面積建造（不得少於四戶總建坪之四分之一），無地下室（加強防震地基結構）地上伍層，另有屋頂突出物樓梯出口及其基地廿四實坪抵價歸甲方所有。」可知王英俊所指之「全部賣掉」給謝金和，係指系爭土地未分割前之整筆土地及其上「原有建物」而言，而上開房地之價金係謝金和以「部份現金」給付，謝金和再興建一棟房屋（即系爭建物）給王英俊或其指定之人，抵付謝金和應付之買賣價金，故系爭建物之出資係謝金和應給付王英俊買受上開未分割前之土地及原有建物之對價，應仍屬王英俊所出資，而由王英俊取得房屋之所有權，上訴人之主張，實無足取。
5.王英俊將系爭房地借名登記予兩造名下，因其深知若太早將財產贈與子女，一旦子女取得財產後即棄父母於不顧之例子時有所聞，藉此對兩造仍保有牽制之效果，惟於102年間起，上訴人即欲將前亦係王英俊借名登記於其名下之台北市○○路之房地出賣，而王英俊並不同意伊出賣，兩造間前於臺灣高等法院103年度上易字第543號傷害案件亦係因上開原因所引發（被上證六），上訴人嗣後更於102年5月間夥同黃梅芳竊取王英俊之身分證、印鑑章等資料，擅自將王英俊於上開不動產上所設定之抵押權登記塗銷，隨即出賣他人（該案現仍於原審法院訴訟中，被證八），王英俊驚覺系爭土地若繼續登記上訴人名下，亦如上開台北市○○路不動產之產權不保，故起意要上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人（被上訴人訴訟代理人前次開庭時陳稱「王英俊沒有跟兩造表示過將來可能會要把系爭土地及房屋要回來」等語有誤，應予更正之，如認無權更正，僅表示王英俊沒有行使借名登記請求權，不代表本件無借名登記關係存在，且事實上王英俊要將系爭房屋要求上訴人登記給被上訴人，不是要回給王英俊，所以跟當次開庭陳述無衝突），可自上訴人於103年7月20日對王英俊錄音內容，上訴人及黃梅芳提及因「王英俊要將中正路之土地及房子給他（即被上訴人）」（被上證七），故而導致上訴人與黃梅芳之不滿，而與王英俊發生爭執，乃至於上訴人與黃梅芳嗣後對王英俊及被上訴人一連串之告訴及訴訟（被上證一、二）；另觀王英俊於原審105年1月28日開庭時作證之證詞，其並無將系爭土地贈與上訴人之意，王英俊亦於105年1月4日親自簽署證明文件載明「本人意願是將該筆土地及房屋都歸王立信名下」（被證十），益證王英俊確係有向上訴人要回系爭土地並移轉登記予被上訴人之意。
6.系爭土地自登記予上訴人名下後，其所有權狀正本原均由王英俊所保管，上訴人甚至交付其身分證影本、印鑑章等文件予王英俊，授權王英俊管理、處分系爭土地〈此有上訴人前委託謝謝國際聯合律師事務所寄發終止委託之存證信函足稽（被證六）〉，雖上訴人另又寄發存證信函中表示並未委託授權王英俊代理為系爭土地之管理、處分，並向王英俊要求返還其寄放保管之印鑑章等資料（被證七），惟若上訴人未為上開授權，其何須交付王英俊上開之文件資料，其第二份存證信函之內容所述，並不實在；系爭土地所有權狀正本究係如何由上訴人取得，或有可能係因王英俊前與黃梅芳共同居住於花蓮市○○路住所，系爭土地之所有權狀正本亦係放置該處，經黃梅芳取走交付上訴人，故上訴人始會持有系爭土地之所有權狀正本，而黃梅芳曾亦有擅自取走王英俊之身分證及印鑑章交付上訴人，讓上訴人將原本王英俊借名登記上訴人名下另一門牌號碼台北市○○路房屋，其上由王英俊設定之抵押權登記塗銷（被證八）之前例可證；系爭土地之地價稅於102年度以前，亦一直係由王英俊設於花蓮國安郵局之帳戶內扣繳（被證九，上訴人於原審所提出之地價稅單均係「補發」，故不能以上訴人持有地價稅單即認地價稅係伊繳納），103年以後因兩造及王英俊間已有多起訴訟涉訟，上開地價稅始未自王英俊之帳戶扣繳，上訴人指系爭土地之地價稅均由伊繳納乙節顯不實在，系爭土地確係王英俊借名登記予上訴人，其主張類推適用民法第425條之1、及民法第179條之規定為本件請求，實無理由。
7.上訴人指被上訴人於另案監護宣告案件中與程序監理人之談話清楚表示：「我覺得我爸爸處理財產是非常公平的…花蓮中正路的房子（商業區大概是4,500萬是給我的，土地部份給妹妹…」，故認系爭房地並無「借名登記」之情，惟上開被上訴人於該案之談話，僅係就系爭房地「登記之現狀」為陳述，並非表示王英俊已實際將系爭土地「贈與」給上訴人，且該案審究之重點並非在系爭房地實際所有權之歸屬，上訴人僅憑此即認系爭房地無借名登記之情，顯有斷章取義之情。
8.若認系爭房地無借名登記之情事，佐以上訴人所提上證18之同意書、上證22之聲明書，均係就王英俊登記各子女名下之不動產為分配，姑不論王英俊簽署上開文書時是否充分了解文書之內容，光以上開不動產之分配仍須王英俊簽署表示同意乙節，即足以證明王英俊雖將所有不動產均登記子女名下，惟並無使其子女取得不動產實際所有權之意，否則上開不動產既已登記為子女名下，何以其分配或交換仍須經王英俊之同意。
(二)如上訴人請求系爭建物使用系爭土地之租金為有理由，則租金之計算如下：
1.若認上訴人本件請求被上訴人給付租金有理，依土地法第97、105條規定，系爭土地之申報地價為每平方公尺22,400元，其法定最高租金每月亦僅14,933元，上訴人請求每月高達61,600元之租金，亦無足取。
2.上訴人雖以臺灣高等法院102年度上字第746號判決意旨，認土地法第97條限制房屋租金之規定，應僅限於城市地方供住宅使用之房屋，至於營業用房屋，自無加以限制之必要云云，惟查，上開判決係針對「房屋」租金之見解，與本件上訴人係類推適用民法第425條之1之規定，請求「土地」之租金，顯然不符，故若認上訴人之請求有理，仍應依土地法第105條準用同法第97條之規定計算租金數額。
(三)上訴人請求給付系爭建物使用系爭土地之租金若有理由，則被上訴人主張以上訴人應給付被上訴人2至5樓之租金為抵銷：
1.系爭建物一樓部分出租予第三人，二至五樓部分則係由上訴人所使用，被上訴人亦得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，爰依上開土地法第97條所定法定租金數額計算，上訴人每年應給付被上訴人之租金為：〔（22,400元×80平方公尺）×313.73平方公尺/379.81平方公尺（系爭土地申報地價）〕+〔（652,300元+126,000元）（系爭建物課稅現值）÷379.81平方公尺（系爭房屋總面積）×313.73平方公尺（系爭建物二至五樓面積）〕xl0% = 212,311元（見被證五），並回溯5年之不當得利數額為：212,311元x5年=1,061,555元，自得與上訴人本件之請求為抵銷。
2.另系爭建物之二樓至五樓均係由上訴人所使用（三樓至五樓均係由二樓之門進出），上訴人平時雖未居住於上開處所，惟上訴人只要返回花蓮時即會居住該處，並將其私人物品放置該處，實際占用系爭建物二樓至五樓，且無其他人使用該處所，此有寄交上訴人之文件亦會投遞系爭建物住址可證（被上證八）；被上訴人因係系爭建物所有權人，故亦保有上開處所之鑰匙，惟黃梅芳於104年7月16日因對王英俊提出恐嚇等告訴（被上證九），王英俊經移送花蓮地檢署訊問後欲返回其原本居住之花蓮市○○路之住所時，遭黃梅芳及上訴人阻擋在外，不讓王英俊返回上開住所，被上訴人原擬安排王英俊至系爭建物暫住，惟臨時找不到系爭建物之鑰匙（此可證被上訴人並未曾使用該處所，才會連該處之鑰匙均找不到），乃在管區警員及里長之陪同下更換系爭建物之門鎖，惟進入系爭建物查看後，發現系爭建物放置上訴人之物品，並不適合王英俊居住，故而乃將王英俊帶回被上訴人位於花蓮市○○路之住所共同居住，並將更換過之門鎖鑰匙於翌日交付上訴人（被上證十），可證系爭建物之二樓至五樓確係長期由上訴人使用之情，否則被上訴人何需將更換過之鑰匙交付上訴人。
(四)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、兩造不爭執之事項
一、花蓮縣○○段00000地號之土地（分割自○○段000地號，即系爭土地），原登記為訴外人王英俊所有（上訴人主張實際上是王英俊與黃梅芳共同出資購買，但被上訴人否認），王英俊於84年3月20日以買賣為原因，於84年4月21日將土地所有權全部移轉登記予訴外人謝金和；上開○○段000地號土地分割出000-0地號土地後，謝金和再於84年7月27日以買賣為原因將000-0地號土地移轉登記予上訴人。系爭土地於84年9月20日設定擔保債權為1千萬元之抵押權予被上訴人，但實際上無借款1千萬元的債權存在。系爭土地所有權狀正本於105年1月7日由上訴人持有、提出原審法院閱後發還；系爭土地之地價稅於102年度以前，均由王英俊繳納（上訴人主張是由上訴人授權王英俊繳納）。
二、花蓮縣○○市○○段○○○○○號建物（即系爭建物）係於85年5月6日由訴外人王英俊及被上訴人為建物所有權第一次登記（王英俊權利範圍五分之三，被上訴人權利範圍為五分之二），王英俊再於98年7月23日以贈與為原因將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人。
三、系爭建物於84年7月1日開工興建時，系爭土地所有權人為訴外人謝金和；85年5月6日由訴外人王英俊及被上訴人為系爭建物所有權第一次登記時，系爭土地所有權人為上訴人。
四、謝金和在84年6月有出具系爭土地使用權同意書供王英俊興建房屋。
五、系爭土地於102年1月之申報地價為22,400元。
六、系爭建物即為訴外人王英俊與謝金和簽訂房地買賣契約(原審卷一第37頁)中所約定由謝金和所興建之房屋。
七、系爭建物為五層樓房，一樓建物於91年1月起迄100年1月31日止，由王英俊擔任出租人；100年2月1日迄106年3月31日，由被上訴人擔任出租人，與訴外人余宗柏或余國基簽訂租賃契約，約定每月系爭建物一樓房屋租金為48,000元。系爭土地及建物位於花蓮縣花蓮市○○路市中心鬧區，附近建物一樓多供商業營業之店面使用。
八、對卷內文書形式上真正均不爭執。
丁、本院之判斷：本件爭執之重點應在於：1.系爭土地及系爭建物，有無民法第425條之1規定之適用或類推適用之情形？上訴人依民法第425條之1規定或第179條第1項之規定（擇一勝訴即可），請求被上訴人給付系爭建物使用系爭土地之租金，有無理由？
2.如上訴人請求系爭建物使用系爭土地之租金，為有理由，則租金應如何計算？3.如上訴人請求給付系爭建物使用系爭土地之租金，為有理由，則被上訴人主張以上訴人應給付2至5樓之租金為抵銷（見原審卷一第31頁民事答辯狀第4頁之陳述），有無理由？可抵銷之金額為何？茲就本院之判斷敘述如下：
一、系爭土地及系爭建物，有無民法第425條之1規定之類推適用？
(一)按88年4月21日增訂、89年5月5日施行之民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」其立法理由謂：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用(最高法院97年度台上字第2447號判決意旨參照)。
土地及其土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，於土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或房屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件；且其範圍應以房屋占有之土地，及與該部分土地之使用有不可分離關係之附屬地（如庭院、走道等）為限(最高法院102年度台上字第1508號判決意旨參照)。土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地(最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照)。土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年台上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係(最高法院73年度第5次民事庭會議決議參照)。
(二)查系爭舊房地，原為兩造之父即訴外人王英俊所有，於84年3月20日訂立房地買賣契約，於84年4月21日以買賣為原因將系爭舊房地移轉登記予訴外人謝金和，謝金和將土地分割出系爭土地後，再於84年7月27日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予上訴人；而系爭房屋於85年5月6日為建物所有權第一次登記，由王英俊及被上訴人分別共有（王英俊權利範圍五分之三，被上訴人權利範圍五分之二），王英俊再於98年7月23日以贈與為原因將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人；系爭建物建築工程於84年7月1日開工(原審卷一第200頁開工報告書)，起造人原為王英俊及潘淑芬(即被上訴人之配偶)，嗣變更為王英俊及王立信，謝金和並於84年6月出具土地使用權同意書(原審卷一第209頁)，嗣於85年2月17日核發使用執照（見原審卷一第180頁）等事實，除為兩造所不爭執外，並有系爭土地、系爭建物登記第二類謄本(原審卷一第10、11、34、35頁)、系爭舊房地買賣契約(原審卷一第37頁）、花蓮縣政府105年4月26日府建管字第1050071165號函檢附之系爭房屋建造執照及使用執照申請相關資料影本（原審卷一第179頁起）在卷可按，此部分事實應堪認定。
(三)系爭土地及系爭建物有無同屬一人所有，而將土地及房屋先後讓與相異之人之情形？上訴人主張系爭房屋及系爭土地在84年3月20日至同年7月27日間同屬訴外人謝金和一人所有，有民法第425條之1之類推適用等語(本院卷一第90頁背面)，被上訴人則以：系爭土地於84年3月20日至84年7月27日係屬謝金和所有，84年7月27日後始屬上訴人所有，系爭建物則自始即由王英俊及被上訴人取得所有權，於98年7月23日以後由被上訴人取得全部所有權，系爭房地並無同屬一人所有之情形等語置辯。查系爭土地於84年4月21日移轉登記為謝金和所有，84年7月27日移轉登記為上訴人所有，而系爭建物於84年7月1日開工興建，於85年1月竣工(原審卷一第183頁使用執照申請書之記載)，85年2月17日核發使用執照，可以合理推論系爭建物在竣工時，即85年1月間已為具有獨立交易價值之建築物，揆諸前揭民法第425條之1規定、立法理由及相關實務見解，本件是否有民法第425條之1同屬一人所有之情形，關鍵應在於系爭房屋在84年7月1日開工至同年7月27日系爭土地移轉登記予上訴人之前，能否認為謝金和為系爭建物之所有權人？系爭建物之原始出資人是否為謝金和？經查：
1.兩造均不爭執系爭建物即為訴外人王英俊與謝金和所簽訂系爭舊房地之買賣契約(原審卷一第37頁)中所約定應由謝金和所興建之房屋(參前述兩造不爭執之事實六、所載)，先此敘明。
2.系爭舊房地之買賣契約名稱為「房地買賣契約」，開宗明義揭明：「業主王英俊(以下簡稱甲方)，茲志願將私有花蓮市○○路○○○號烤漆浪板鋼架有牆平房一棟，建號壹叁伍伍，面積一七○‧二六平方公尺全部，連同其基地座落花蓮市○○段○○○號，地目建，面積三公畝十六平方公尺，一併賣給謝金和管業(以下簡稱乙方)」，其後契約第一條約定：「買賣總價，分現金與『重建房地過戶抵價』二部份。其中現金部份新台幣伍仟柒百萬元正，其餘重建抵價部份以訂約日起日曆天壹年伍個月內（民國八十五年八月廿日前）由『乙方出資』重建鋼筋水泥造之透天商店一戶，以分割建地廿四坪之最大建築面積建造（不得少於四戶總建坪之四分之一），無地下室（加強防震地基結構）地上伍層，另有屋頂突出物樓梯出口及其基地廿四實坪抵價歸甲方所有。...」、第三條約定：「...無論以甲方或乙方名義起造者，如有涉及任何糾紛，或災害毀損，均由乙方自行負責重做或理賠，與甲方無關。」、第四條約定：「房地買賣有關重建工程費用包括設計費、工程款、監工費、稅捐等歸『乙方（即謝金和）負擔』」、第六條明定：「...預定給付過戶登記給甲方之抵價房地，乙方不得偷工減料，或逕自另行處理出售，否則以違約論。」、第八條約定：「乙方建造給甲方之透天商店一間...」等語，則綜合依上開契約文義及契約本旨，堪認謝金和所重建之系爭建物係作為向王英俊購買系爭舊房地買賣價金抵價之用，且系爭建物建築費用全由謝金和出資，系爭建物之出資人為謝金和極為明確。
3.被上訴人雖以上開房地買賣契約為合建契約，性質屬買賣、承攬、互易之混合契約，且系爭建物由王英俊及被上訴人為起造人，並申辦建物所有權第一次登記，系爭建物之出資仍屬王英俊移轉土地予謝金和之對價云云置辯。然無論前開房地買賣契約性質上是否為混合契約，依其契約第一條、第四條、第三條、第六條、第八條等條文內容綜合觀察，均可得知系爭建物應由謝金和負責出資，待建造完成後辦理過戶登記以抵價金，且系爭建物無論以何人名義起造，在過戶登記予王英俊或其指定之人之前，任何糾紛、危險負擔均由謝金和負責，則謝金和依契約雖負有給付系爭建物予王英俊之義務，然在未給付之前系爭建物仍為謝金和所出資興建，所有權仍歸謝金和而非王英俊所有，方約定謝金和之違約責任，故被上訴人上開抗辯自非可採。
4.被上訴人雖另以：系爭建物之起造名義人為王英俊及被上訴人，由王英俊取得所有權；又承攬營建系爭建物之巨和營造有限公司提供建築材料，故謝金和未取得系爭建物之所有權云云置辯。然建造執照僅係行政機關管理建築之方法，在尚未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人，與起造人名義誰屬無涉。復按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院85年度台上字第247號判決意旨參照）。
系爭建物由謝金和為出資興建，已如前述，雖營造商為巨和營造有限公司，仍無礙於出資興建人為謝金和之事實，是系爭建物於完成前、後之所有權均屬謝金和，自不能以起造人或承攬營建公司逕認為系爭建物之所有權人，被上訴人此部分辯解亦非可採。
5.被上訴人雖另以：兩造均為王英俊之借名登記人云云置辯，然為上訴人所否認，按：
⑴所謂「借名登記」，為當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有規定。
另事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任(最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照)。而土地及建物所有權之登記名義人，為適法的土地及建物所有權人，此堪認為常態事實，則主張登記名義人非真正所有權人者，所主張者乃有利於己之變態事實，依前揭民事訴訟法第277條之規定，自應就其主張有利於己之變態事實，負舉證責任。
⑵被上訴人抗辯系爭土地及建物係王英俊借名登記在兩造名
下云云，依上開說明，自應由被上訴人對此有利於己之事實舉證以實其說。被上訴人雖以系爭建物出租第三人均係由王英俊收租、系爭土地移轉予上訴人後，所有權狀正本原均由王英俊保管，並設定1千萬元抵押權予被上訴人，以防止上訴人擅自處分系爭土地，以達到王英俊實際掌控系爭土地、建物之管理、使用、收益之目的、系爭建物租金為王英俊收取等語，且舉王英俊簽立之證明書、系爭建物租賃契約、租金收取帳戶資料為憑。然查：系爭建物所有權第一次登記時王英俊即有五分之三之所有權，嗣於98年7月23日以贈與為原因將其持分移轉予被上訴人，為兩造所不爭執之事實，倘若王英俊僅係將系爭建物借名登記在被上訴人名下，又何須於第一次所有權登記仍登記五分之三之所有權？又何須在98年7月間再將該持分移轉予被上訴人？又何以王英俊迄今高齡88歲(見原審卷一第133頁原審法院104年度監宣字第62號裁定書，下稱監宣字第62號裁定)，迄今未曾向兩造表示要求將系爭土地或建物返還予王英俊個人？再參酌系爭土地設定1千萬元之抵押權予被上訴人時，約定：本抵押權設定係為保障權利人(即被上訴人)之權益，實質上並無借貸等情事等語(見本院卷二第53頁抵押權設定契約書)，倘若王英俊就系爭土地及系爭建物僅係借名登記在兩造名下，參以兩造均不爭執王英俊原為醫師之智識、經驗，及其簽立前揭房地買賣契約之對自己權益保障周詳等節觀之，如系爭土地及建物並無贈與兩造之意思，則上開抵押權設定在王英俊名下即可，又何以設定予被上訴人？而王英俊又豈有不留下書面以保障自己權益之理？可見此一抵押權之設定僅是預防上訴人日後自行處分系爭土地或爭執系爭建物使用系爭土地之權源致發生爭議而為，足見被上訴人所辯借名登記云云，並非事實。
⑶至於系爭建物平日是由何人處理出租事務、租金由何人收
取、使用、系爭土地權狀由何人保管、地價稅由何人繳納等節，以兩造與王英俊為親子關係，均足認與彼等約定代為處理或保管物品有關，不足以此等細節即否定系爭土地及系爭建物分別為上訴人、被上訴人所有之事實。況且上訴人長年居住在美國，而被上訴人亦為醫師(詳見監宣字第62號裁定理由)，彼等將系爭土地及建物委由父母處理、保管財產相關事務、繳納稅金等，尚不足以推論王英俊即為系爭土地或建物之真正所有人。
⑷另兩造父母即王英俊、黃梅芳所出具同意子女房地交換、
處分之同意書(詳見本院卷一第236頁)、聲明書(詳見本院卷一第245、247頁)等，被上訴人並未同意簽署，並非兩造已經達成協議之約定，且依其內容顯係王英俊及黃梅芳就系爭土地、建物及在美國加州之房地分屬不同人之狀況，協議互相交換，使土地及其上建物關係歸於單純，並未提及系爭土地、系爭建物為王英俊借名登記在兩造名下或應歸王英俊所有或由繼承人共同繼承等情，雖其中有就系爭建物有記載租金應交予父母、父母在世時不得處分系爭建物等語，惟此應係為保障兩造父母老年生活費用來源無虞所為約定，尚不得以此即謂系爭土地或系爭建物為王英俊借名登記在兩造名下。
⑸王英俊雖簽署記載花蓮市○○里○○路○○○號房屋座落之
土地，係本人王英俊借名登記在上訴人名下等語之書面(見原審卷一第79頁），日期記載為105年1月4日，然上開書面除王英俊之簽名欄為手寫外，其餘文字均為打字；參以被上訴人早於104年間向原審法院聲請對王英俊為監護宣告，聲請意旨並以王英俊患有老年癡呆症、已不能為意思表示等語，經原審法院囑託慈濟醫院鑑定結果認王英俊認知功能無復原之可能，有精神障礙，為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示之效果之能力，顯有不足，預期及回復可能性無等語(詳見監宣字第62號裁定第3-4頁)，再佐以證人王英俊在原審105年1月28日作證時無法理解法官問話，答非所問等情況(見原審卷一第92頁），足見王英俊上開書面並不可信。
⑹從而，被上訴人持上開各項資料，爭執系爭土地或建物為
王英俊所有借名登記在兩造名下云云，均不可採信。被上訴人既無法舉證以實其說，即無足為有利被上訴人之認定。
6.又系爭建物在84年7月1日開工興建，至同年7月27日之前，系爭建物雖尚未完工，但其開工建造之基礎工程，顯為系爭建物之一部分，與系爭建物密不可分，此時開工建造之工程之所有權仍應歸謝金和，而謝金和更在84年6月間出具系爭土地之使用權同意書(原審卷一第209頁)供興建系爭建物，揆諸前揭說明，在84年7月1日至同月27日之前，系爭土地及系爭建物(完工前、後)之所有權人即同為謝金和；且謝金和依前揭房地買賣契約負有將系爭土地及系爭建物移轉所有權予王英俊之義務(詳參契約第八條)，僅係系爭土地移轉之時間較早而已，與民法第425條之1規定之土地與房屋同屬一人之情況實屬類似，差別僅在系爭建物雖已開始興建，但尚未完工成為可獨立交易之不動產而已；又系爭土地在84年7月27日移轉登記予上訴人時，依照前揭房地買賣契約之約定、上訴人之父王英俊為契約當事人、擔任起造名義人等情觀之，均足以推斷土地受讓人即上訴人默許系爭建物在建築完工之前或完工後，均能繼續使用系爭土地，即與最高法院73年度第5次民事庭會議決議及48年台上字第1457號判例意旨所稱：「應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」之情形相符，故基於同一法理，應認土地受讓人之上訴人與房屋受讓人之王英俊及被上訴人間，推定在系爭建物得使用期限內，有租賃關係，且如此推定之結果，系爭土地所有人得依租賃關係取得相當代價，系爭建物所有人則取得使用系爭土地之合法權源，兩造權利亦能獲得保障，符合經濟效益。
7.從而，系爭土地及系爭建物在84年7月1日至7月26日間，堪認同屬謝金和所有，並經謝金和分別於84年7月27日將系爭土地移轉予上訴人、於85年5月6日將系爭建物移轉予王英俊、被上訴人，核與民法第425條之1第1項之規定相符，應類推適用該條規定，認上訴人與被上訴人間就系爭建物使用系爭土地，有租賃關係存在。
二、上訴人得依民法第425條之1規定，請求被上訴人給付系爭建物使用系爭土地之租金：
(一)按民法第425條之1第2項之立法理由係以租金數額本於契約自由原則，宜由當事人協議定之，如不能協議時，始得請求法院裁判。衡其意旨，僅係過濾不必要之訴訟，避免法院負擔過重；並非藉以限制人民之訴訟權。若對「不能協議」之解釋過於嚴格，反將杜絕人民利用訴訟制度解決紛爭之機會，而有違憲法保障訴訟權之旨趣。本件紛爭上訴人始終否認與被上訴人間存有租賃關係之推定（存在），爭執甚烈，若被上訴人於起訴前就系爭租金數額與上訴人展開協議，亦可預期必無法達成合意。若因此而逕行裁定駁回被上訴人之訴，反將延宕被上訴人救濟時程，徒增兩造之勞力、時間、費用及訟累，並使法院之總體負擔增加，故應可認本件當事人間關於租金之數額有不能協議之情形。本件兩造間既依民法第425條之1第1項規定認有租賃關係存在，則上訴人請求被上訴人依同法第2項規定給付租金，即屬有據。被上訴人抗辯：上訴人未先請求核定租金數額，逕行請求被上訴人給付租金，亦有未當云云，自非可取。
(二)租金之計算：
1.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以公告地價（並非公告現值）百分之八十為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。基地租金之數額，除以基地申報地價總額為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定(最高法院104年度台上第1799號判決意旨參照)。本件系爭土地及建物位於花蓮縣花蓮市中心之精華地區，附近商店林立，人潮聚集，為花蓮地區居民所周知，而系爭建物一樓出租予宗泰食品公司(店名阿美𫃎糬)，94年間租金每月55,000元(原審卷一第40頁背面租賃契約書)、100年至106間每月租金四萬八千元(本院卷一第169-177頁租賃契約書)，則以上開規定及判決意旨以土地申報總價額年息百分之十計算：即系爭土地之申報地價為每平方公尺22,400元，以年息百分之十計算，每月為14,933元（22,400×80平方公尺×10％÷12月＝14,933，元以下四捨五入，下同）。
2.惟土地公告地價常與市價差距甚大，為一般有智識經濟之成年人所週知之事實。本件上訴人提出兩造不爭執其形式上真正之陳榮孝不動產估價報告書(原審卷一第13頁、本院卷二第56-60頁)，認：系爭土地使用分區及使用編定為商業區，系爭建物為鋼筋混凝土造五層樓店鋪住宅，目前一樓及二樓分別出租予第三人，三至五樓自用，系爭土地位於花蓮市中心精華商業區之土地，經估價師進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，及本估價師專業意見分析後，採用積算法及比較法進行評估，系爭土地之成本價格為21,949,400元、系爭建物為成本價格為5,753,000元，土地部分合理之分配個別月租金為61,600元，系爭建物為16,200元，房地一體為77,800元等語，而系爭土地及建物坐落在花蓮市區○○○段，其所載系爭土地、建物成本等節應屬有據，惟房地一體之租金僅77,800元，土地部分租金即61,600元，尚嫌過高。又一般建物因使用年限增加，價格愈低，且土地有限，其價格常高於其上建物，則以系爭土地之成本價格為21,949,400元、系爭建物為成本價格為5,753,000元，參以本件系爭土地100年之地價稅即為11,279元(見原審卷一第65頁)，即可知以前揭土地法之規定計算之土地租金每月最高為14,933元，不足以反應適當之租金價格，而系爭建物10餘年來單是一樓租金長期均高於48,000元，二相比較，亦可知就本件而言，以土地法規定計算系爭土地每月租金為14,933元，顯不合理。參酌土地法第97條、第105條限制房屋或土地租金之規定，目的應是在保障無資力購買住宅或土地而須租用房屋或土地之人，至於營業用房屋，與立法意旨所保障之人民安居基本需求及生存權無涉，自無依此加以限制之必要，此從土地法第97條第2項規定：「約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之。」並未規定必須減定，或超過之約定不得請求等情，亦可知如逾土地法第97條第1項之租金數額，亦非不可。爰審酌土地法第97條、第105條之規定、上開不動產估價師之報告、系爭建物坐落地點、地價稅金額、一樓實際出租價格，目前二至五樓未出租、系爭建物有供被上訴人家人使用等情，認依土地法第97條之規定計算租金尚屬過低、依前述不動產估價報告亦屬過高，爰以二者之平均價格計算被上訴人使用系爭土地之租金即以每月38,267元為適當(計算式：【（14,933＋61,600）÷2＝38,267元】）。被上訴人主張依土地法第97、105條規定，最高租金應僅14,933元等語，雖非無據，但與系爭建物實際出租之收益、土地價值相距甚遠，且以上開金額計算土地租金，就兩造而言，亦無違背上開土地法規定之精神，應屬允適，故被上訴人上開抗辯應無可採。
3.基上，上訴人請求被上訴人給付系爭土地5年之租金金額為2,296,020元(計算式：38,267×12×5＝2,296,020)。
三、被上訴人主張以上訴人應給付2至5樓之租金抵銷上訴人請求之租金，為無理由：
被上訴人以：上訴人有使用系爭建物二至五樓部分，被上訴人亦得請求上訴人給付5年相當於租金之不當得利金額1,061,555元，並與前開應給付之租金為抵銷等語。然上訴人陳稱：伊常年居住美國，一年平均回臺灣一次，大部分在暑假，回臺灣約二星期，在臺北住一個星期，在花蓮住一個星期，回花蓮多住在明禮路母親住處而非系爭建物，伊有東西放在系爭建物三樓的一個房間，與母親一起使用該房間等語，為被上訴人所不爭執(本院卷一第255頁)，堪認屬實，則上訴人所以使用被上訴人系爭建物內之一個房間，應是基於兩造為兄妹關係之故，而同意上訴人居住該處，且被上訴人自承有將更換過之大門鎖鑰匙交付上訴人等情（見本院卷一第213頁上訴人收受大門鎖鑰匙之104年7月17日證明書)，可證上訴人僅使用部分房間，且被上訴人同意上訴人可以繼續無償使用上開房間，方會在兩造已經交惡後猶將大門鑰匙交付上訴人，足認上訴人使用系爭建物之房間應係經被上訴人同意而無償使用，並非無法律上原因，故被上訴人主張上訴人應依不當得利之規定給付相當於租金之損害共計1,061,555元，並與前揭被上訴人應給付之租金抵銷云云，為無可採，不應准許。
四、綜上所述，上訴人本於民法第425條之1之類推適用，請求上訴人給付租金2,296,020元，及自起訴狀繕本送達(民國104年10月15日)翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又原審並未送達起訴狀繕本，有原審卷在卷可按，應以兩造第一次言詞辯論期日為被上訴人知悉上訴人請求內容之日為起訴狀繕本送達之日期，附此敘明。又上訴人勝訴部分，其陳明願供擔保請准予假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由與本院雖然不同，結論則無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 唐千惠附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。