臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度原上易字第2號上 訴 人 林阿清 （即李阿鳳之承受訴訟人）視同上訴人 林鍾珍上二人共同訴訟代理人 許正次律師複 代理人 李韋辰律師上 訴 人 林春蘭 （即李阿鳳之承受訴訟人）
芭奈‧姆諾（原名林春妹，即李阿鳳之承受訴訟人林秋子 （即李阿鳳之承受訴訟人）林夏子 （即李阿鳳之承受訴訟人）上四人共同訴訟代理人 何俊賢律師被 上訴人 林春蘭訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院104年度原訴字第17號中華民國105年2月18日第一審判決提起上訴，本院於民國106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命（一）李阿鳳、林鍾珍應將原判決附圖所示（A）鋼筋水泥造房屋面積約136.20平方公尺、（B）鐵皮搭建建築物面積約28.97平方公尺、（C）魚池面積約10.25平方公尺、（D）鳥籠面積約28.93平方公尺、（E）鴨舍面積約22.43平方公尺占用之土地返還被上訴人部分；（二）李阿鳳、林鍾珍應自民國104年7月10日起至返還主文第一項所示土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣伍仟元之部分；（三）前開部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
關於廢棄改判第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，關於駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人林阿清負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條及第178條分別定有明文。查視同上訴人李阿鳳（下稱李阿鳳）於民國000年00月0日死亡，其○○○○人有上訴人林阿清、林春蘭（與被上訴人同姓名）、芭奈‧姆諾、林秋子、林夏子（下分別稱其姓名，合稱上訴人）等5人均未拋棄繼承，有臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）105年11月21日花院嶽家睦105宣監100字第0144440號函檢附全戶戶籍資料查詢結果、花蓮縣壽豐鄉戶政事務所105年11月29日壽鄉戶字第1050002469號函附李阿鳳之相關繼承人戶籍資料、上訴人林阿清105年12月8日民事陳報狀檢附戶籍謄本、花蓮地院106年1月13日花嶽文字第1060000067號函在卷可按（本院卷第
93、94、97至103、108至110、114頁）。茲據林阿清、林春蘭聲明承受訴訟（本院卷第121、122頁），核無不合，應予准予。至芭奈‧姆諾、林秋子、林夏子3人雖未聲明承受訴訟，惟被上訴人林春蘭（下稱被上訴人）於106年3月24日向本院具狀聲明其繼承人承受訴訟（本院卷第124、125頁），爰依上開規定，由本院依職權裁定命芭奈‧姆諾、林秋子、林夏子為李阿鳳之承受訴訟人。
二、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，民事訴訟法第45條定有明文。成年人如未受監護之宣告或禁治產宣告，就令年老力衰偶爾失智，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務、行使權利，自不能謂為無訴訟能力（最高法院103年度台上字第2270號裁定要旨參照）。經查，李阿鳳係28年7月20出生，有戶籍謄本附卷足稽（原審卷第123頁），顯已成年，並非無行為能力，依前揭法條規定自得為訴訟行為。雖林阿清、林春蘭、芭奈‧姆諾、林秋
子、林夏子於本院均主張李阿鳳於94年腦中風後即罹患血管性失智症，於原審審理時，已不具備訴訟能力，並提出臺灣基督教門諾醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院）診斷證明書、精神鑑定報告書各乙紙為證（本院卷第53、84、85頁），則李阿鳳於原審未經合法代理，自屬第一審程序有重大瑕疵，且無從於本院補正，而有廢棄原判決發回原審之必要云云。然查，原審105年1月26日言詞辯論程序中，李阿鳳本人親自到場並聲明陳述，亦無任何因心智缺陷致不能為聲明陳述之記載，有原法院民事報到單、言詞辯論筆錄足憑（原審卷184至186頁）。且按臺灣花蓮地方法院105年8月11日花院嶽文字第1050001154號函覆本院明確記載：「本院查無李阿鳳（女、民國00年0月00日生、身分證統一編號：Z000000000）之監護宣告或輔助宣告事件即裁定結果」（本院卷第64頁），顯見李阿鳳於原審審理時，尚未受監護宣告或輔助宣告，亦非不能辨識其為訴訟行為之效果，自難謂無訴訟能力。至上訴人於105年8月11日對李阿鳳向花蓮地院聲請監護宣告、105年9月8日之門諾醫院精神鑑定報告書，以及花蓮地院於105年10月25日以105年度監宣字第100號對李阿鳳為監護宣告之裁定，均係於原審判決之後，本院審理中所為，自不能作為判斷李阿鳳於原審時已無意思能力，而不具備訴訟能力之證據。上訴人就此指摘原判決程序有瑕疵，聲明求予廢棄，自無理由。
三、至於林阿清、林鍾珍爭執李阿鳳未在97年7月18日分割協議書上簽名，且立協議書人欄中，李阿鳳之姓名另由他人書寫並蓋章，質疑該協議書是否經全體繼承人同意後製作，認系爭房屋仍為上訴人全體公同共有，原審未將系爭房屋公同共有人一同列為被告，有當事人不適格之情形，其訴訟合法要件欠缺，自有廢棄發回必要云云。惟按花蓮縣花蓮地政事務所104年12月9日花地登字第1040014324號函檢附之分割協議書立協書人欄上之李阿鳳之印章，與臺灣省花蓮縣壽豐鄉戶政事務所印鑑證明上之印鑑一致（原審卷第112至114頁），且按民法第3條第2項：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」，復林阿清、林鍾珍未能提出其他證據證明未經李阿鳳同意，則即不能否認該協議書之真正。從而上訴人上開所辯，自難採認，應予駁回。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：
（一）花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為○○段000地號，下稱系爭土地）原為被上訴人母親林竹妹所有，於民國86年8月4日以贈與為原因而由被上訴人取得所有權，其上有林阿清為稅籍登記名義人之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○號之未辦保存登記房屋建物（下稱系爭房屋），乃其於98年4月繼承取得，而系爭房屋確實占用被上訴人所有之系爭土地，現由林阿清、李阿鳳、視同上訴人林鍾珍（下稱林鍾珍）共同居住使用。林阿清雖稱系爭房屋乃其祖父潘元考以其所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為○○段00地號，下稱000地號土地）與被上訴人之被繼承人所有之系爭土地互易，而有合法占用系爭土地之權源，然並未舉證以實其說。且按系爭土地於35年6月6日為總登記時之面積為844平方公尺，上訴人主張互易之000地號土地於53年6月30日地目變更登記，面積僅為577平方公尺，二者面積差異甚大，復未提出雙方之互易條件，況000地號土地於97年間協議分割時，係由林夏子繼承，益證並無上訴人所稱以其所有之000地號土地與系爭土地為互易之事實。
（二）林阿清辯稱兩造間存有租賃關係，然係存在於被上訴人與上訴人之父親林文山之間，並於林文山97年5月13日往生時即告終止。縱認被上訴人與林阿清間存有租賃關係，被上訴人前以存證信函催告，林阿清亦未否認欠租多年，被上訴人並於104年7月9日當庭聲明終止雙方租賃關係。是雙方租賃關係既已終止，系爭房屋即無合法權源占有系爭土地，爰依民法所有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權及不當得利等規定，請求林阿清拆屋還地及給付相當於租金之不當得利。
（三）並聲明：
1.林阿清應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖所示（A）鋼筋水泥造房屋：面積約136.20平方公尺、
（B）鐵皮搭建建築物（地上物）：面積約28.97平方公尺、（C）魚池（地上物）：面積約10.25平方公尺、（D）鳥籠（地上物）：面積約28.93平方公尺、（E）鴨舍（地上物）：面積約22.43平方公尺拆除，並與李阿鳳、林鍾珍將坐落土地返還被上訴人。
2.林阿清、李阿鳳、林鍾珍應自104年7月10日起至土地返還之日止，按年給付被上訴人新台幣（下同）5,000元。
3.訴訟費用由上訴人負擔。
4.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、林阿清、李阿鳳、林鍾珍則以：
（一）林阿清祖父潘元考於35年間以其所有000地號土地，與被上訴人之母親林竹妹交換系爭土地，並於其上起造系爭房屋，向鄉公所申請編定門牌，雖未完成所有權移轉登記，但自始屬於有權使用。系爭房屋後由林阿清之父親林文山繼承，並於76年間申報房屋稅籍，97年間再由林阿清繼承取得系爭房屋所有權，而繼續居住使用迄今。另被上訴人亦自承兩造有租賃關係，僅有租金給付之爭議，則無論基於互易或租賃之法律關係，林阿清均有占有權源，被上訴人亦未為合法終止租約等語資為抗辯。
（二）並聲明：
1.被上訴人之訴駁回。
2.訴訟費用由被上訴人負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院補陳略以：
（一）林阿清、林鍾珍部分
1.系爭土地與000地號土地於日據時代由兩造之祖先為互易之約定，僅因未正式更換權狀，致被上訴人藉權狀上記載其為所有權人，即主張林阿清無權占有，甚至以刑事竊占提起告訴。又林阿清之父親曾給予被上訴人之金錢，係被上訴人屢屢索求，林阿清父親基於其為好友子女，偶爾給予，並非被上訴人所稱系爭土地之租金。
2.被上訴人於原審辯稱系爭土地面積遠大於000地號土地，二者面積差異甚大，且上訴人亦未提出互易之條件云云，然被上訴人僅使用系爭土地其中之150坪部分，餘為鄰居所使用。亦即上訴人係以000地號土地共175坪，與被上訴人現使用系爭土地中之150坪之部分為互易，反而是上訴人以較大之土地交換被上訴人較小之土地。
3.林阿清之祖父與被上訴人之母親間之互易契約咸亙久遠，人物全非，致上訴人舉證困難，應有舉證責任減輕之適用，而得綜合其他事證判斷，推知系爭互易契約之真正：
（1）林阿清之祖父與被上訴人之母親所訂互易契約係於35年間，因年代久遠，而有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，依民事訴訟法第277條但書規定及最高法院99年度台上字第1264號判決意旨，應減輕上訴人之舉證責任。
（2）臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）104年度偵字第4755號刑事竊占告訴案件中，就被上訴人於檢察官偵訊時曾證稱：「…前揭土地（即指本件系爭土地）為伊母親林竹妹與被告先人以地換地交給被告之父使用，…被告現使用之範圍即為以地換地之範圍…。」，可證被上訴人之母親與上訴人之祖父就系爭土地確有互易契約存在。
（3）且按花蓮縣壽豐鄉戶政事務所104年7月23日壽鄉戶字第1040001446號函上所載之系爭房屋於35年初設籍時已存在，以及花蓮縣地方稅務局104年12月2日花稅財字第1040017236號函暨花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書所載系爭房屋之起課時間為35年，本於經驗法則，上訴人祖父乃基於互易契約而於系爭土地上興建系爭房屋，應認上訴人已有提出適當之證明，被上訴人欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。
（4）又證人林文河（下稱林文河）於原審曾證稱：「（你們有無拿其他土地跟原告交換？）有。當初原告的媽媽與被告的爸爸有交換土地並交換所有權狀，但後來原告的媽媽說不要交換了，並把權狀還給被告的爸爸」，可徵，系爭土地與000地號土地確實互為交換，否則豈可能互為交換所有權狀，系爭房屋亦不可能和平、公然、繼續坐落於系爭土地超過半世紀。
4.被上訴人並未證明其母親曾於75年間曾就互易土地之權狀交還予上訴人父親，且亦未向上訴人請求返還系爭土地，顯見被上訴人之母親就終止互易契約一事，雙方均未有同意終止之真意。何況本件互易契約為非繼續性契約，性質上不得終止。原判決認定該互易契約已終止，已有疑義。
5.被上訴人於原審所提出之103年9月12日壽豐郵局第32號存證信函、103年12月23日壽豐郵局第35號存證信函、104年1月14日壽豐郵局第2號存證信函，所載內容略以「99年迄今之地租未付，如未解決，將以訴訟請求」，殊未提及終止租賃契約之意思，顯然兩造間仍有租賃關係存在，被上訴人未經合法終止前，逕為拆屋還地之請求，其訴顯無理由。
6.縱認上訴人之祖父與被上訴人之母親間並無互易、租賃關係存在，惟上訴人長期占有系爭土地之事時，輔以被上訴人長時間未行使物上請求權，應有權利失效原則之適用。
7.000地號土地雖繼承登記於林夏子名下，係因上訴人不諳法令及祖先曾簽訂之契約內容，林夏子同意將000地號土地交還予被上訴人並登記之。
（二）林春蘭、芭奈‧姆諾、林夏子、林秋子部分：
1.被上訴人於原審審理時陳稱：「我想要保留000那塊地（即系爭土地），我不接受互易。」、「房子是林阿清所有，沒有意見…」，可證被上訴人知悉其母親與上訴人祖父間就系爭土地曾有訂定互易契約。且系爭土地與000地號土地之直線間最短距離為359.231公尺，亦無誤認界址而占用系爭土地之可能。
2.上訴人之祖父及父親於35年間於系爭土地興建系爭房屋，並設有戶籍，有花蓮縣壽豐鄉戶政事務所104年7月23日壽鄉戶字第1040001446號函、花蓮縣地方稅務局稅籍證明書可證，且上訴人之祖父潘元考、父親林文山、叔叔林文河於44年4月19日，已將戶籍設於系爭房屋，並長居於此，有戶籍謄本為證。而被上訴人提起本件訴訟前，未受土地所有人、被上訴人之母親等人提出異議，足認兩造間之祖先確有就系爭土地與000地號土地為互易之事實，上訴人基於互易、使用借貸、租賃等法律關係，自為有合法權源占有使用系爭土地。
（三）上訴均聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回或發回臺灣花蓮地方法院。
3.第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）系爭土地並無互易之事實存在：
1.林文河於原審105年1月5日之證述足認林阿清所有系爭房屋確有占有被上訴人所有系爭土地之事實，然其使用系爭土地之權利，證人僅證稱係被上訴人母親與林阿清父親於75年交換土地，嗣被上訴人母親不要交換並將權狀交還，林阿清父親亦無意見等情，則縱有系爭土地互易之情，林文河所稱時間與林阿清所稱35年之時間點亦有出入，且事後被上訴人母親與上訴人父親亦終止互易。況按林文河之證詞：「房子是我做的…」與「我在那邊出生」、「我國小二年級時就住在那個房子」前後似有矛盾，且證人嗣後又證稱：「我知道那是原告的，我當時不知道爸爸要蓋在原告的土地上。」，顯與前開系爭房屋係由其興建之證詞相佐，而不可採。又被上訴人之母親是否曾與上訴人之祖父就系爭土地有互易之約定，林文河先是證稱：「在○○期間，哥哥有跟我講說要交換土地的事情」，嗣因被上訴人訴訟代理人問以：「證人搬離○○的時間是52年，你如何知悉？」則又稱：「是民國75年透過哥哥跟我講的才知道。」更證林文河對系爭房屋占有系爭土地之權源並不知悉，亦不能證明被上訴人之母親曾以其所有之系爭土地與上訴人之父親所有之000地號土地有互易之事實。
2.又林阿清於原審雖陳稱35年間就系爭土地有互易之事實，然事實上於47年間將000地號土地登記為林文山所有，嗣因林文山死亡，而於97年間，將000地號土地移轉登記予林夏子；系爭土地則於50年間登記於被上訴人之母親所有。而由上開之事實，難認兩造間就系爭土地有互易之事實存在。
（二）林阿清主張其父親曾給予被上訴人之金錢，係被上訴人屢屢索求，且基於其為好友子女，偶爾給予，並非被上訴人所稱系爭土地之租金等語，可證上訴人已「否認」兩造間有租賃關係存在。縱被上訴人曾三次以存證信函方式催告上訴人給付租金，而認兩造間有租賃關係存在，惟林阿清已積欠租金長達二年，並經被上訴人以上開存證信函催告未果而終止，且被上訴人亦於原審當庭為終止租賃契約之意思表示。兩造間就系爭土地之租賃契約既已終止，上訴人即無使用系爭土地之合法權源。
（三）綜上，系爭土地為被上訴人所有，而上訴人未能舉證被上訴人之母親與上訴人之祖父曾就系爭土地有互易之事實，亦經被上訴人終止兩造間租賃關係，則上訴人即無合法之權源占有使用系爭土地，被上訴人自得本於民法第767條、第184條、第185條、第179條之規定，訴請上訴人拆屋還地，並返還不當得利。
（四）上訴人於本院始主張本件有權利失效原則之適用，係屬新擊防禦方法，依法不得提出。縱本院准予上訴人提出，惟按民法第767條之規定亦無消滅時效之適用。
（五）答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項
（一）系爭土地現為被上訴人所有。
（二）系爭房屋現為林阿清所有，並坐落於系爭土地上。
六、得心證理由：
（一）林阿清所有之系爭房屋占有系爭土地並無合法權源。
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。故以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院97年度台上字第1101號判決要旨參照）。亦即以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
2.查系爭土地為被上訴人所有，林阿清所有之系爭房屋所占用系爭土地，如原判決附圖所示（A）鋼筋水泥造房屋面積約136.20平方公尺、（B）鐵皮搭建建築物面積約28.97平方公尺、（C）魚池面積約10.25平方公尺、（D）鳥籠面積約28.93平方公尺、（E）鴨舍面積約22.43平方公尺等情，為原審會同兩造及花蓮縣花蓮地政事務所測量人員現場履勘測量屬實，有勘驗測量筆錄、照片、花蓮縣花蓮地政事務所函暨附圖所示土地複丈成果圖可稽（原審卷第67至76頁）。被上訴人主張系爭房屋無權占有系爭土地，上訴人則辯稱其祖父早於35年間以其所有之000地號土地與被上訴人之系爭土地為互易，而於系爭土地上興建系爭房屋，此為被上訴人所否認，則依上述說明，上訴人自應就其有權占有系爭土地之事實負舉證責任之責。
3.林阿清雖以被上訴人於花蓮地檢署104年度偵字第4755號檢察官偵訊時證詞：「…前揭土地（即指本件系爭土地）為伊母親林竹妹與被告先人以地換地交給被告之父使用，…被告現使用之範圍即為以地換地之範圍…。」、林文河於原審時之證詞：「當初原告的媽媽與被告的爸爸有交換土地並交換所有權狀，但後來原告的媽媽說不要交換了，並把權狀還給被告的爸爸」，且系爭房屋於35年初即設有戶籍，並有房屋稅籍存在，足證被上訴人母親曾以系爭土地與上訴人之祖父所有之000地號土地有互易之事實云云；另上訴人林春蘭、芭奈‧姆諾、林秋子、林夏子4人以被上訴人於原審審理時陳稱：「我想要保留000那塊地（即系爭土地），我不接受互易。」，主張被上訴人知悉其母親與上訴人之祖父間就系爭土地曾訂有互易契約。惟查，林文河就系爭土地是否曾有互易，於原審亦證稱：「是民國75年交換的…」、「是民國75年時透過哥哥跟我講的才知道」、「這是我聽哥哥說的，沒有聽到交換的過程」、「我知道交還權狀是75年的事」、「據我所知只知道75年的事」等語，顯見林文河就上訴人所指系爭土地於35年間以000地號土地與被上訴人之系爭土地為互易之約定並非親身見聞，且均稱僅知悉75年有交還權狀之事，以及係經其兄林文山之嗣後所傳述兩造祖先曾就系爭土地有互易之約定，其傳聞之證詞已難採認。再者，依林文河於原審亦證稱：「…我看到原告的媽媽拿權狀還給被告的爸爸即我的哥哥，因為我常去○○」，然此亦僅能證明被上訴人母親曾拿權狀交還上訴人之父親，並無從以此證明被上訴人之母親曾與上訴人之祖父或父親曾就系爭土地有互易之事實或約定。至於系爭房屋之戶籍登記及稅籍證明書，均僅能證明上訴人及其祖先曾居住於此，以及系爭房屋於何時開始課稅、納稅義務人為何人，並不能證明系爭土地於35年間曾與000地號土地為互易，自難謂系爭房屋有合法權源占有系爭土地。況觀諸土地登記簿上之記載，000地號土地於47年5月1日以繼承為原因登記林文山為所有權人，而系爭土地則於55年12月2日以繼承為原因登記林竹妹為所有權人（原審卷第52、56頁），亦與林文河稱其父親於35年間以000地號土地與被上訴人之母親所有之系爭土地為互易之時間均不相符。
4.上訴人雖再主張系爭土地互易契約係於35年間，因年代久遠，有證據遙遠、舉證困難之問題，應依民事訴訟法第277條但書之規定，減輕上訴人之舉證責任，並就上訴人已提出前開之事證已有提出適當之證明為由，被上訴人如欲否認，即應由其提出反證云云。惟尋繹89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408號判決要旨參照）。而不動產其價值非低，如有買賣、互易、租賃或出借等情形，依一般經驗法則，至少當立有字據為憑，甚應登記變更所有權人，以避免嗣後紛爭，則系爭土地是否有互易事實之舉證，應無上開所舉之當事人間能力、財力不平等、證據偏在一方或蒐證困難之等情形，至於因年代久遠而有困難之情形，而上訴人援引最高法院99年台上字第1264號判決之事實係祭祀公業確認派下之緣由所生爭執，與本件事實不同，要難比附援引。
5.上訴人另辯稱被上訴人就系爭土地長期被占有之事實，長時間未行使物上請求權，而有權利失效原則之適用云云。惟按登記不動產所有人之回復請求權及妨害除去請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院釋字第107、164號解釋意旨參照）。被上訴人雖早於86年登記為系爭土地所有權人，卻遲至104年始依民法第767條第1項前段及中段行使物上請求權而提起本訴，並未罹於時效。縱被上訴人取得系爭土地所有權之初，對於上訴人無權占有使用未加以異議或請求返還，僅係單純沉默，非屬默許同意之意思表示，被上訴人就系爭土地行使物上請求權，請求拆除系爭房屋，並返還系爭土地，難謂有權利失效或違反誠信原則之情形。是上訴人所辯被上訴人已生權利失效，其提起本件訴訟違背誠信原則云云，自不足採。
6.綜上，上訴人雖一再主張其祖父曾以000地號土地與被上訴人現所有之系爭土地互易，其所有之系爭房屋自有合法權源占有系爭土地，然未能舉證以實其說，則上開所辯，難認可採。
（二）兩造間就系爭土地確實存有租賃關係，惟上訴人積欠租金額達2年以上，且經被上訴人催告並為終止租賃契約之意思表示，則上訴人自無合法權源占有系爭土地。
1.按不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃；未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣，民法第422條、第450條第2項分別定有明文。次按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約（最高法院68年台上字第777號判例要旨參照）。
2.林阿清於原審辯稱兩造間就系爭土地有租賃關係，並口頭約定每年租金為5,000元，被上訴人就此亦不否認，並於原審104年7月9日言詞辯論自承，則兩造間就系爭土地曾有租賃關係堪信為真實。惟被上訴人主張林阿清自99年後即未繳付租金，並於103年12月9日、同年月23日及104 年1月14日以存證信函催告上訴人應於104年1月30日前給付積欠之租金，否則將以訴訟解決，有上開存證信函影本可稽（原審卷第6至8頁），則依前揭說明，上訴人積欠系爭土地租金已達2年以上，經被上訴人定相當期限催告仍未給付，兩造間就系爭土地租賃契約於催告屆滿時即告終止。縱依上訴人所辯稱上開存證信函均未提及終止租賃契約之意思表示，兩造間租賃關係仍繼續存在，惟被上訴人亦於104年7月9日言詞辯論期日當庭為終止兩造間之租賃關係（原審卷第22頁反面）。從而原審認林阿清就系爭土地無合法之占有權源，判決林阿清拆除系爭房屋，並返還系爭土地予上訴人，並無違誤。至於李阿鳳、林鍾珍僅係林阿清之輔助占有人（詳後述），且李阿鳳於本院審理中（000年00月0日）死亡，則原判決主文第1項關於判命李阿鳳、林鍾珍應與林阿清將占用土地返還部分，應予廢棄。
（三）林阿清應返還因占有系爭土地之利益，即按年給付被上訴人5,000元。
1.林阿清部分：按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。至其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲致相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例要旨參照）。又無權占有他人所有物或地上物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院104年度臺上字第715號判決要旨參照）。查系爭房屋為林阿清所有，為兩造所不爭執，惟無合法權源占有系爭土地，已如上述，則林阿清即獲有相當租金之利益。從而原判決判命上訴人林阿清應自104年7月10日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人每年5,000元，核無違誤。
2.李阿鳳、林鍾珍部分：
（1）按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。而本條所規定受他人指示而對於物有管領力者，乃指示人之占有輔助機關，亦即學說所稱之「占有輔助人」。日常生活中亦常因家屬關係，受他人指示而為占有之輔助，爰增列「家屬」二字，以資涵括，俾利適用，99年2月3日立法理由可資參照。且按「查被上訴人何秀容係被上訴人王詩譜之妻，基於共同生活關係，隨同被上訴人王詩譜居住於系爭房屋內，應屬占有輔助人，依民法第九百四十二條規定，僅被上訴人王詩譜為占有人。上訴人一併請求被上訴人何秀容遷讓交還系爭房屋，顯非正當。」（最高法院82年度台上字第3057號判決要旨參照）；「查上訴人張玉足等三人為王清之配偶及其成年之子，基於共同生活關係，以家屬身分隨同王清居住於系爭建物內，而為王清就系爭建物之占有輔助人，乃為原審所確定之事實（原判決第十九頁）。則依民法第九百四十二條規定，系爭建物之占有人僅為王清一人。被上訴人一併請求王清之占有輔助人張玉足等三人遷讓交還系爭建物及給付相當於租金之不當得利，為無理由。」（最高法院99年度台上字第429號判決要旨參照）。亦即占有輔助人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，此項事實支配專屬於該為指示之他人，故占有輔助人僅係占有人之占有機關，而非占有人，且亦不問其成年與否。又因占有輔助人非占有人，因之依占有之規定所得享有之利益、所受之保護或所應負擔之不利益，原則上為該指示之他人享有與負擔之（最高法院96年度台上字第1719號判決要旨參照）。
（2）查李阿鳳及林鍾珍分別為林阿清之○及○○，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本在卷可按（本院卷第109頁），且按林阿清於原審104年11月17日言詞辯論陳稱：「房子剩下我、我○○、我○○一起住，其他姊妹只有過年過節才會回家」（原審卷第87頁），而李阿鳳、林鍾珍105年1月26日言詞辯論程序中亦曾自承：「…我們二人都與林阿清同住」（原審卷第185頁反面），足證李阿鳳及林鍾珍確係與林阿清共同居住於系爭房屋內，惟該2人係基於共同生活關係，以家屬身分隨同林阿清居住於系爭房屋內，而為林阿清就系爭房屋之占有輔助人。
則李阿鳳、林鍾珍既非系爭房屋之占有人，依前開說明，其占有所得享有之利益或所應負擔之不利益，為林阿清享有與負擔之。原審疏未注意及此，判決命李阿鳳、林鍾珍應自104年7月10日起返還系爭土地之日止按年給付被上訴人5,000元，自有違誤，此部分應予廢棄。
3.林春蘭、芭奈‧姆諾、林秋子、林夏子部分：查林春蘭、芭奈‧姆諾、林秋子、林夏子4人為李阿鳳之繼承人，並為李阿鳳之承受訴訟人，有如前述，則該4人僅係依民事訴訟程序承受本件訴訟之人，亦非系爭土地占有人，自無占有系爭土地而獲有利益之問題，自不得命其等返還占有系爭土地之利益，併予指明。
七、綜上所述，被上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段、第179條之規定，請求林阿清拆除系爭房屋並返還系爭土地，及自104年7月10日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人5,000元部分為有理由，應予准許。原審判決上訴人林阿清敗訴，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原判決命李阿鳳、林鍾珍應與林阿清返還系爭土地，及自民國104年7月10日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人5,000元之部分，為無理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 邱志平以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
書記官 徐文彬