臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度再易字第1號再審原告 黃清江訴訟代理人 黃百誠再審被告 行政院農業委員會林務局臺東林區管理處法定代理人 劉瓊蓮訴訟代理人 吳漢成律師複 代 理人 葉仲原律師上列當事人間返還無權占有土地等事件，再審原告對於本院中華民國104年12月3日104年度上易字第21號確定判決提起再審之訴，本院於106年11月6日辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院一百零四年度上易字第21號確定判決關於「原判決廢棄」、命再審原告「應將坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○號上，如附表所示複丈成果圖編號A部分、面積3547.55平方公尺土地上之釋迦果樹拆除，將土地交還再審被告」、命再審原告「應給付再審被告新台幣21,285元，及自民國103年5月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國103年5月15日起至交還土地之日止按月給付再審被告新台幣355元」部分，及該部分命再審原告負擔第一審、第二審訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序第二審之上訴駁回。
三、再審及前訴訟程序第一審、第二審訴訟費用由再審原告負擔之部分，均由再審被告負擔。
事實及理由
壹、再審原告主張略以：
一、因發現新事實或新證據聲請再審：鈞院104年度上易字第21號返還無權占有土地等事件民事確定判決(下稱原確定判決)係因地政機關及臺東林區管理處地籍測量有誤，以致地籍圖與實際現況不符，判決再審原告敗訴，經再審原告向臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政事務所）提出申訴後，初步研判確實為圖資不符造成。臺東地政事務所於105年1月5日邀請財政部國有財產署（下稱國產署）、再審被告、臺東縣政府地政處測量科等召開會議，會議結論確認為圖資錯誤，並於105年1月18日函請國產署、再審被告辦理變更。
二、105年1月18日臺東地政事務所邀請再審被告、國產署開會結論中記載：「68年、82年、86年、96年正攝影像圖互相比對耕作情形並無改變，似有地籍誤謬之情形，為使耕作情形與調查表及地籍圖相符，擬將…」部分，該會議的用意在於地籍管理單位臺東地政事務所認為68年、82年、86年及96年空照圖顯示再審原告從68年起迄今並無變更耕作情況，也就是說從以前就這樣耕作。且從地形上來看，該土地位於山谷內，而地籍圖與地形並不相符，再審原告實際耕作地的形狀又和偏移的地籍相似，因此判定有地籍偏移誤謬的情況，才會建議依據實際耕作的情況來同意地籍變更，國產署也同意此案，唯獨再審被告處處刁難。
三、因再審被告不同意變更，臺東地政事務所105年4月8日東地所測量字第0000000000號再發函請再審被告同意變更，再審被告又以「雖早年即有耕作，然是否於登記前即遭占用？」等理由拒絕變更。同年6月13日再由劉櫂豪立委服務處邀集再審被告、國產署、臺東地政事務所召開協調會議，再審被告依然不願意提地籍變更，罔顧民眾權益。同年6月24日由臺東地政事務所會同再審原告辦理現場測量，並決議直接由地籍管理單位臺東地政事務所直接辦理地籍變更，將原本地籍謬誤修正。同時在6月29日函文中表示再審原告於85年辦理第一次登記時，與之前68年、82年的空照圖並耕作地置的變更，請求國土測繪中心辦理地籍更正。至此，幾可確認地籍圖資料有誤。
四、再審原告所提出105年8月2日複丈成果圖，形狀與面積是與原確定判決相同，但是方位不同，原確定判決的圖是錯誤。再審原告耕作範圍沒有包括台東縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）。84年做地籍調查時，再審原告所○○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）的界址是根據再審原告實際耕作的範圍來畫。
五、105年8月15日地政事務所有重新測量地籍圖，再審被告不服，有提起訴願，再審被告主張要等訴願結果一節，因地政機關已經有更正，不用再等訴願結果。且證人作證時已表示應該是沒有占用再審被告的地。
六、並聲明：1.廢棄原確定判決不利於再審原告部分。2.上開廢棄部分，駁回再審被告之訴(按：依再審原告全辯論意旨應指上訴)。3.第一審、第二審訴訟費用及再審訴訟費用由再審被告負擔。
貳、再審被告答辯則以：
一、本件再審之訴之提起，已逾30日之法定不變期間，顯不合法，應以裁定駁回：
再審原告提起本件再審之訴之理由，無非以民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」為由，而其據以提出再審理由之證物，係以圖資錯誤致測量有誤（再審被告仍否認）為由向臺東地政事務所提出申訴並由臺東地政事務所於105年1月18日函請國產署、再審被告辦理變更；惟原確定判決以不得上訴而判決確定在案，是再審原告就其提出之「圖資錯誤致測量有誤」，既然在原審審理時已發現其存在，又無證據證明在原審審理時有不能使用該證物之理由，其於105年2月份始提出本件再審之訴，意圖混淆其提起本件再審之訴已逾法定不變期間之事實，不足憑採。故在再審原告未提出於原審審理時不能以圖資錯誤致測量有誤為由向臺東地政事務所提出申訴之理由前，其提起本件再審之訴顯不合法，亦已逾再審期間，應以裁定駁回。
二、依民事訴訟法第496條第1項規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由不為主張者，不在此限。」：
按「民事訴訟法第492條第1項第11款（現行法第496條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審辯論終結已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」(最高法院29年上字第1005號判例意旨)。再審原告縱認為有上開「足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，該證物為再審原告在前訴訟程序即知有該證物，而非現始知之；其並未於原審程序中爭執使用，且無雖知有此而不能使用，於判決確定後始得使用之情形，故再審原告據以提出本件再審之訴，有違民事訴訟法第496條第1項但書規定，洵屬不合法。
三、再審原告無權占有系爭土地業經內政部國土測繪中心測量無誤：
(一)系爭土地為再審被告所管理之國有土地，與000地號土地相鄰，早期均為國有財產局（後改制為國產署）所管理，並委託臺灣土地銀行臺東分行（下稱土地銀行）代管，於85年3月1日始為第一次登記，系爭土地嗣於96年1月26日變更管理者為行政院農業委員會林務局。又再審原告及其父親於000地號土地編列地號前之41、42年起即在000地號土地上耕作，再審原告曾先後向代管土地之土地銀行及現管理機關國產署合法承租000地號土地迄今，並未租用系爭土地等情，為兩造所不爭執，且有再審被告於原審提出之土地建物查詢資料、臺東地政事務所土地複丈成果圖、現場照片3幀為證，並有財政部國產署北區分署臺東辦事處函及其所附之系爭土地、000地號土地於委託土地銀行代營期間之租賃契約書及草圖可證，又上開占用系爭土地之範圍經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片7幀、複丈成果圖可資參酌。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占為有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號判決意旨參照）。本件再審原告經測量後確實占用系爭土地如附圖所示編號A部分、面積3547.55平方公尺之土地，已如前述。本件再審被告主張依原審所函囑內政部國土測繪中心提供系爭土地及000地號土地於84年間第一次實施測量之過程、記錄等相關資料、系爭土地及000地號土地之國有未登記土地地籍實地調查表所示，略圖之地形及鄰地周邊位置與附圖之103年9月16日複丈成果圖相合，經原審將原審卷第115、116頁地籍調查表及複丈成果圖就系爭土地與000地號土地之形狀進行交互比對，認再審被告之主張應為屬實，再審原告並未提出任何證據證明複丈成果圖之測量結果有誤，抑或土地位移致85年間之複丈成果與此次複丈成果確有不符之狀況，自難僅因再審原告主張「85年間實施土地第一次測量時，乃經再審原告之子黃贊中之指界，依據再審原告所實際使用之範圍，繪製測量為再審原告目前所租用之000地號土地之範圍」之詞，遽行推翻土地測量之結果，故再審被告主張再審原告無權占用系爭土地，為有理由。至於再審原告提出空照圖證明其占用之範圍均無變動（見原審卷第34、35頁），並不足以證明前開之複丈成果圖之測量範圍有誤之事實。另關於再審原告於原審辯稱，現行地籍圖所示000地號土地複丈成果圖內1-2之位置為山壁，再審原告所租用之000地號土地確有相當部分係位於上開緩坡谷地西側、無法供農用之山壁上，有前揭複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執（見原審卷第91頁），因而再審原告抗辯其子黃贊中於指界時，不可能將不能耕作之山壁指為再審原告耕種部分等辯解，亦建立於毫無證據證明之「再審原告使用之範圍即為租用之000地號之範圍」之事實，而無足取。
四、再審原告所提出臺東地政事務所105年1月18日東地所測量字第0000000000號函，並無拘束鈞院審理及再審被告之效力，且細繹其內容有諸多疑義，洵非可採：
(一)再審原告依法定鑑界結果占用再審被告系爭土地事實，可由臺東地政事務所依據地籍圖於原審訴訟前之101年12月3日土地複丈成果圖及原審訴訟103年9月16日土地複丈成果圖可證明，且再審原告對前開101年12月3日土地複丈成果圖之原始地籍圖無爭執，其縱使主張103年9月16日土地複丈成果圖之原始地籍圖偏移，亦經原確定判決以：「依原審所函囑內政部國土測繪中心提供系爭土地及台東縣○○鄉○○○段○○○○號於84年間第一次實施測量之過程、記錄等相關資料，…系爭土地及000地號土地之國有未登記土地及實地調查表所示，略圖之地形及鄰地周邊位置與103年9月16日複丈成果圖相合…」在案（詳見原確定判決書第8頁），固本件應依原確定判決辦理，始符法制。
(二)據臺東地政事務所上開函文，係以實地耕作範圍及地籍圖位置與原始資料地籍調查表查對偏差情形而予更正原始地籍圖，惟無明確標示說明前項內政部國土測繪中心提供系爭土地及000地號土地第一次實施測量之國有未登記土地地籍實地調查表等原始資料錯誤或不符之處，即原始地籍調查表轉繪成地籍圖時期相關椿位界址點之位置錯誤等原因。而系爭土地及000地號土地原始地籍圖之製作公告前，均由再審原告及其子黃贊中於第一次原始登記時現地指界，並於內政部國土測繪中心第一次實施測量之國有未登記土地地籍實地調查表簽章確認，故臺東地政事務所未經再審被告同意逕依再審原告實地耕作使用範圍而更正地籍圖，上開函文並無拘束鈞院與再審被告之效力。
五、臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖，再審被告否認其內容之真正：
(一)再審被告收受上開函文後，已依行政院農業委員林務局105年8月25日林政字第0000000000號函示，於105年8月30日東政字第0000000000號函臺東地政事務所說明與地籍測量實施規則第232條規定：「複丈發現錯誤者，除有下列情形之一者，得由登記機關逕行辦理更正者外，應報經直轄市或縣（市）主管機關核準後始得辦理：一、原測量錯誤純係技術引起。二、抄錄錯誤者。前項所稱原測量錯誤純係技術引起者，指原測量錯誤純係觀測、量距、整理原圖、訂正地籍圖或計算面積等錯誤所致，並有原始資料可稽；所稱抄錄錯誤指錯誤因複丈人員記載之疏忽所引起，並有資料可資核對。」有違，並請求撤銷更正，故臺東地政事務所上開函文並無拘束鈞院與再審被告之效力。
(二)臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函所示之更正後地籍圖，與本件85年第一次實施測量時係依再審原告之子黃贊中現地指界、內政部國土繪測中心實際調查並設立明確界址點（包括符號及界標）有異，且再審原告對於測繪結果亦蓋章確認已無異議，是再審被告否認該更正後地籍圖內容為真正，故在證明該更正後地籍圖內容為真正之前，再審被告無從依該更正後地籍圖遽為表示再審原告有無占用再審被告管理之系爭土地。
(三)惟因臺東地政事務所未予撤銷更正，再審被告認為該函及所附更正後地籍圖之行政處分有違法或不當致損害其權利或利益。再審被告對於更正後地籍圖內容既有爭執，則台東地政事務所對ＯＯＯ段000地號等6筆土地有重新測繪之必要，應引用本件85年第一次實施測量時依再審原告之子黃贊中現地指界、內政部國土繪測中心實際調查並設立明確界址點（包括符號及界標）之原始數據以再行更正地籍圖。
六、臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖，為無效之行政處分：
(一)依行政程序法第111條第3款規定：行政處分有下列各款情形之一者，無效：三、內容對任何人均屬不能實現者。」又無效之行政處分，自始不發生效力（同法第110條第4項）。
(二)查臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖之作成過程，未依原審所函囑內政部國土測繪中心提供系爭土地及000地號土地於84年間第一次實施測量之過程、記錄等相關資料，是臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖，縱有行政處分之外觀，然其作過程之程序之正當性既有違法或不當，其內容有明顯而重大之瑕疵，且對任何人均屬不能實現，依法應屬自始不發生效力之無效之行政處分。
(三)再審被告雖未於收受上開更正後之地籍圖之函文之30日內提起訴願，然既屬無效之行政處分，且確認行政處分無效之訴訟，既不採訴願前置原則，是臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖為無效行政處分，不因再審被告未於法定期間內提起訴願而受影響。
七、臺東地政事務所106年3月24日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖之製作過程，顯然未依內政部國土測繪中心正確數據繪製，再審原告又以之提起本件再審之訴，應屬無據：
(一)證人張泓平就臺東地政事務所106年3月24日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖之製作過程證述，其表示「105年間測量是否參酌內政部國土測繪中心的原始數據，其不知道。」
(二)然原審既函囑內政部國土測繪中心提供系爭土地及000地號土地於84年間第一次實施測量之過程、記錄等相關資料（原審卷第96-116頁），證人張泓平竟稱「不知有內政部國土測繪中心的原始數據」，是臺東地政事務所106年3月24日東地所測量字第0000000000號函所示，臺東縣○○鄉○○○段○○○○號等6筆土地更正後之地籍圖之製作過程，顯然未依內政部國土測繪中心正確數據繪製，再審原告又以之提起本件再審之訴，應屬無據。
八、再審原告於另案（案號:臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第859號）偵查中已自承占用系爭土地，今於本件再為爭執，有違禁反言原則。
九、並聲明：1.再審原告之訴駁回。2.再審訴訟費用由再審原告負擔。
參、本院之判斷：
一、關於遵守再審期間部分：按「提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之。該項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。又再審之訴，雖非不得追加其原因事實，惟如可據以獨立提起另一再審之訴者，則仍須受前述不變期間之限制。」(最高法院73年度台再字第13號裁定意旨參照)。本院104年度上易字第21號返還無權占有土地等事件，係不得上訴於第三審法院之事件，於104年12月3日宣示判決時即告確定，有原確定判決書可稽（見本院再審卷第6-14頁），再審原告於105年3月3日依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，主張發現新事實、新證據而對原確定判決提起再審之訴，有民事聲請再審狀可按。本院於105年6月20日裁定命再審原告補正：應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據等事項(見本院再審卷第32、44頁)，再審原告於105年7月1日補正上開事項，並提出本件再審之訴之新證據為臺東地政事務所105年6月29日東地所測量字第0000000000號函(見本院再審卷第50頁)，依據前揭裁定意旨，應認再審原告於105年7月1日提出臺東地政事務所105年6月29日函文作為本件再審之訴之新證據，尚未逾30日之不變期間。
二、關於再審理由部分：
(一)按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。所謂「未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。惟前訴訟程序事實審言詞辯論終結後成立之文書，其內容如係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結之前者，仍應認為未經斟酌之證物。又所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。
(二)查再審原告提出臺東地政事務所105年6月29日東地所測量字第0000000000號函文，主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之新證據等語，觀諸上開函文記載：「...三、次查陳情人(本院按：即再審原告)提供之68、82、86、96年間至今正攝影像圖所示，耕作位置及形狀並無大符變動改變，經依地籍調查表所記載之情形與現場施測耕作情形發現與84年度辦理測量所繪製之地籍圖(現行地籍圖)差異甚大，似有地籍旋轉之情形，為釐正地籍請貴測繪中心協助本所辦理更正」等語，可知上開函文係根據68、82、86、96年間至今正攝影像圖、地籍調查表、現場施測耕作情形與84年度辦理測量所繪製之地籍圖(現行地籍圖)等證據而作成，而地籍調查表、現場施測耕作情形、84年度辦理測量所繪製之地籍圖(現行地籍圖)等證據均為前訴訟程序中已經存在之證據(見前訴訟程序原審卷〈下稱原審卷〉第34、35、59、111、112、115、116頁)，揆諸前揭說明，臺東地政事務所105年6月29日東地所測量字第0000000000號函文可認係根據成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前之證據而作成者。且形式上觀察，已足以影響原確定判決事實之認定及結果，再審原告可受較有利益之裁判。是以再審原告提出上開函文主張為新證據，核與前揭民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審理由相符。上開臺東地政事務所105年6月29日東地所測量字第0000000000號函文，係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始製作，再審原告自無民事訴訟法第496條第1項但書規定已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張之情形。從而，本件再審原告主張有提起再審之訴之新證據，為有理由，爰為前訴訟程序之再開及續行。
三、關於再審被告於前訴訟程序請求再審原告返還土地等及給付相當於租金之不當得利部分：
(一)本件再審被告於前訴訟程序主張再審原告無權占用系爭土地如附圖A部分3547.55平方公尺之事實，並經原審至現場勘驗，製有勘驗筆錄、現場照片7幀、103年9月16日臺東地政事務所複丈成果圖可按(見原審卷第57-68頁)，然為再審原告所否認，辯以再審原告及其父親自000地號土地編列地號前之41、42年起即在000地號土地上耕作，並合法承租000地號土地迄今，000地號土地於85年間實施土地第一次測量時，即係按照土地銀行出租土地之草圖及再審原告之子黃贊中就實際耕作使用之範圍即為000地號土地之坐落位置。更正前地籍圖所示地形輪廓與伊實際使用耕作之地形輪廓雖相符，然坐落位置卻有所偏移，致更正前地籍圖所示000地號土地竟有部分係位於平坦之土地、有部分則係位於陡峭之山坡地，然二者之地勢、坡度顯不相同，殊不可能劃歸為同一地號，是更正前地籍圖所示000地號土地之坐落位置應係錯誤，並因而造成再審被告誤認再審原告占用系爭土地等語。
(二)按地籍測量乃係利用地籍調查及測量等方法，將人民原有土地所有權範圍完整正確反映於地籍圖之方式，並無增減人民實體法上權利之效果，是地籍圖修測結果，如確有圖地不符之情形，仍應許相關之土地權利人依法訴請解決（司法院大法官會議釋字第374號解釋、最高法院106年度台上字第994號判決意旨參照）。準此，依地籍調查及測量結果所繪製之地籍圖固為土地所有人權利範圍之佐證，然並非絕對之基準，從而當事人自非不得以地政機關重測之結果或所繪製之地籍圖有錯誤為由，對地籍重測結果所認定土地坐落位置、面積等項目為爭執。經查：
1.系爭土地（原暫編地號為ＯＯ段000地號）及000地號土地（原暫編地號為ＯＯ段000地號）原均為國有未登記而由財政部國有財產局（現改制為國產署）管理，並委託土地銀行代管之土地，其中000地號土地係屬宜農牧地，於土地銀行代管期間即係由再審原告所承租使用；系爭土地則為未放租之宜林地，系爭土地及000地號土地嗣於84年間辦理土地清理測量後始為所有權第一次登記等情，有上開土地測量紀錄及成果資料在卷可稽（原審卷第96-116頁），而000地號土地於84年間清理測量時，係由再審原告之子黃贊中「按再審原告承租耕作土地之範圍」為指界一節，亦有上開資料可資佐證，並為兩造所不爭執（原審卷第90頁背面），均堪認屬實。是以000地號土地第一次實施測量時，既係由再審原告之子黃贊中「按再審原告承租耕作土地之範圍」為指界，則依其指界所測得000地號土地坐落之位置，理應是反映再審原告當時承租、耕作土地之範圍。是若再審原告耕作範圍從未變更，則再審原告耕作土地之位置即應為000地號土地坐落之位置，不致於占用與000地號土地相鄰之系爭土地。
2.另細觀82年間及96年間所拍攝航照圖所示再審原告實際耕作之土地範圍（原審卷第34、35頁），其地形輪廓與如附圖編號A、B、C部分所示再審原告目前耕作使用之土地（原審卷第68頁）均大致相同，足認再審原告耕作範圍確實未有顯著變動之情形。基上所述，再審原告實際耕作範圍既未有明顯變動，則再審原告如附圖編號A、B、C部分占用之土地理應為000地號土地坐落之位置，應不致有大半以上之耕作位置坐落於相鄰之系爭土地。然臺東地政事務所103年9月16日土地複丈成果圖以84年間施測之地籍圖(下稱84年地籍圖)為基準，所為如附圖所示之測量結果，顯與前開說明不符，是再審原告所辯84年地籍圖未能反映000地號土地應坐落之位置，而有所錯誤等情，已非無據。
3.如附圖編號A、B、C部分所示再審原告目前耕作使用之土地，其地形輪廓與土地銀行於83年間出租土地之租賃契約書所附草圖（原審卷第49頁）、84年間第一次實施測量之地籍實地調查表所附略圖（原審卷第115頁）及84年地籍圖所顯示之000地號土地亦大致相符，足以推認上開圖稿所示之土地應均為同一土地。然如附圖編號A、B、C部分所示再審原告目前耕作使用之土地卻非完全坐落於84年地籍圖所示之000地號土地上，且大半坐落於000地號土地之右側即84年地籍圖之系爭土地上，足認再審原告所辯84年地籍圖所示000地號土地之坐落位置有所偏移等節，亦非無稽。
4.如附圖編號A、B、C部分所示再審原告目前耕作使用之土地係位於緩坡谷地，其四周均為無法供農耕使用之陡峭山壁所環繞等情，業經原審法院會同地政機關至現場勘測無訛，有原審勘驗筆錄及現場照片可資參照。而000地號土地第一次實施測量時，既係由再審原告之子黃贊中「按再審原告承租耕作土地之範圍」為指界，則依其指界所測得000地號土地坐落之位置，應即反映再審原告當時承租耕作土地之範圍，亦如前述。然依84年地籍圖所示000地號土地之位置，卻有相當部分係位於上開緩坡谷地西側、無法供農用之山壁上，有前揭複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執（原審卷第91頁），則衡諸常情，再審原告之子黃贊中於指界時，豈有將不能耕作之山壁（且依前揭航照圖所示，該谷地西側之山壁處實際上亦未經耕作使用）指為係再審原告承租耕作之土地，並將可供農作使用（且依前揭空照圖所示，亦確實有經耕作使用）之緩坡谷地北側土地（即如附圖編號A所示土地）指為非再審原告承租之系爭土地之理。是84年地籍圖所示000地號土地之坐落位置（部份位於無法耕作之山壁處、部分位於可耕作之谷地處）顯與事理有違，其是否確為再審原告之子黃贊中於84年第一次實施測量時所指界之位置，更非無疑。
5.再審原告所提出臺東地政事務所105年6月29日東地所測量字第0000000000號函文記載：「...三、次查陳情人(本院按：
即再審原告)提供之68、82、86、96年間至今正攝影像圖所示，耕作位置及形狀並無大符變動改變，經依地籍調查表所記載之情形與現場施測耕作情形發現與84年度辦理測量所繪製之地籍圖(現行地籍圖)差異甚大，似有地籍旋轉之情形，為釐正地籍請貴測繪中心協助本所辦理更正」等語(見本院再審卷第50頁)；且臺東地政事務所105年7月7日東地所測量字第0000000000號函文亦記載：「主旨：有○○○鄉○○○段○○○○號土地使用現況與地籍圖不符疑義辦理更正一案，.. .。二、查旨揭一案係依『財政部國有財產局委託臺灣土地銀行經國有未登記土地清理測本(八十四)年度修正計畫』規定辦理，經本所依地籍調查表所載至實地檢測後，發現實地耕作範圍與地籍圖位置發生偏差情形，應屬84年度辦理該計劃時戶地測量觀測之錯誤，擬依地籍測量實施規則232條規定釐正地籍，請鈞府同意本所辦理更正。」(見本院再審卷第67頁)；並有臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函檢送國產署北區分署臺東辦事處、再審被告之000地號6筆土地更正後之成果1份(見本院再審卷第104-108頁)可考。
6.另臺東地政事務所106年3月3日東地所測量字第0000000000號函覆本院略以：「陳情人提供之68年、82年、86年、96年正射影像圖及本所103年東地土測000000號位置測量成果相互比對耕作情形並無改變，造成土地使用現況與地籍圖不符疑義，遂依財政部國有財產局委託臺灣土地銀行經營國有未登記土地地籍實地調查表所載及鄰地使用人指界，至現場實地檢測時尚有原始界樁可稽核對，發現實地耕作範圍與地籍圖位置發生偏差並與調查表記載不符，應屬84年度辦理該計劃時戶地測量觀測之錯誤，並於105年1月8日於本所召開研商解決方案會議，將相關不符情形予以說明，並於105年7月7日東地所測量第0000000000號函報請臺東縣政府核備後，依地籍測量實施規則232條規定辦理更正，以釐正地籍。」(見本院再審卷第110頁)，該所並以106年3月24日東地所測量字第0000000000號書函說明如附圖編號A、B、C部份與更正後之地籍圖，無占用系爭土地等語，並檢附000地號等6筆土地更正前、更正後測量成果圖供參(見本院再審卷第127、128頁)。參以證人即臺東地政事務所承辦人張泓平於本院證稱：84年間做地籍實地調查時，依照地籍實地調查表的記載，略圖部分有使用人的界樁埋設情形，應該是根據使用人的指界來設界樁的；000地號、000地號的地籍圖根據上開84年間的地籍實地調查表測量製作後，在105年7月26日有報請臺東縣政府同意後，更正地籍圖及面積。105年間本所擴大施測時，是根據實地調查表上使用人跟鄰地使用人的指界及陳情人提供的68年至96年的空照圖，擴大施測後，現場還有舊的塑膠樁來判斷，認為舊的地籍圖不對。因為舊的地籍圖跟使用人實際使用的情形有不符的狀況，從陳情人提供的68年至96年的空照圖，去做分析，地籍圖上000地號的位置會用到峭壁，空照圖顯示峭壁的地方沒有耕作的情形，不可能是陳情人使用的。我們根據實地調查表上面所繪塑膠樁的位置，經使用人現場指界發現000地號土地上有發現2支塑膠樁，其他實地調查表上另外的15支塑膠樁遺失，但是根據000地號上所發現的2支塑膠樁，其中1支會跑到舊的地籍圖上000地號內，所以可以判斷舊的地籍圖是不對的，我們再綜合陳情人提供的使用資料及實地調查表及擴大檢測的結果判斷舊的地籍圖是錯誤的，然後根據實地調查表再重新施測製作新的地籍圖，製作新的地籍圖之後土地的面積變動如同105年8月2日函所附的6筆土地謄本所載等語(詳見本院再審卷第140-142頁)，足徵再審原告主張000地號土地並未占用系爭土地等情，確屬信而有徵，可以採信。
7.再審被告雖以：再審原告占用系爭土地之範圍經原審勘驗屬實，並有複丈成果圖可參，臺東地政事務所雖以實地耕作範圍及地籍圖位置與原始資料地籍調查表查對偏差情形而更正84年地籍圖，惟無明確標示說明內政部國土測繪中心提供系爭土地及000地號土地第一次實施測量之國有未登記土地地籍實地調查表等原始資料有何錯誤或不符之處；另臺東地政事務所105年8月2日東地所測量字第0000000000號函更正後之地籍圖，再審被告否認其內容之真正，並已請求撤銷更正，且為無效之行政處分，無拘束法院及再審被告之效力等語。然揆諸前揭說明，地籍調查及測量結果所繪製之地籍圖固為土地所有人權利範圍之佐證，然並非絕對之基準，再審原告自非不得以地政機關所繪製之地籍圖有錯誤為由，對地籍重測結果所認定土地坐落位置、面積等項目為爭執，已如前述，而本件綜合前開各項事證整體觀察，已可認定再審原告所辯其並未占用到系爭土地等情應屬實情，而再審被告上開主張均不能動搖本院上開認定，再審被告此部分主張自非可取。
8.再審被告另主張再審原告於另案偵查中自承占用系爭土地，如今再為爭執，有違禁反言原則等語，並提出臺灣臺東地方法院檢察署102年11月11日102年度偵字第859號被告黃清江竊佔案件不起訴處分書為證。然再審原告於該竊占案件中雖不否認有在系爭土地上種植檳榔、麻竹之事實，惟矢口否認有任何竊佔犯行，辯稱：伊及父親黃大鵬從40至50年前就一直使用上開ＯＯＯ000、000地號土地，該2筆土地是伊承租之同段000、000、000地號3筆土地一起使用，所以伊沒有竊佔等語（本院再審卷第123頁），依再審原告上開供述內容，可知再審原告否認有何竊占系爭土地之情事，並辯稱有承租該部分土地等情，且再審原告於原審即一再以84年地籍圖所示000地號土地位置錯誤，造成再審被告誤認遭再審原告占用等情置辯，足認再審原告自始均主張所占用之土地為其承租之土地範圍，而否認占用系爭土地，難謂再審原告有何違背禁反言原則之情形。
(三)從而，再審原告所耕作之範圍既未有明顯變動，而000地號土地於84年間復係以再審原告耕作範圍為界，據以實施第一次測量並繪製84年地籍圖，而84年地籍圖復有前述證人張泓平所述錯誤之情形，並有臺東地政事務所前開函文可佐，足認再審原告所辯：其耕作之位置即如附圖編號A、B、C所示土地均位於其所承租之000地號土地內，並未占用系爭土地等情，可以採信。再審被告主張再審原告無權占用系爭土地如附圖所示A部分之土地，即非可採，其請求再審原告將如附圖A部分土地上之釋迦果樹拆除，土地交還再審被告，及請求再審原告給付占用附圖A部分土地相當於租金之不當得利，為無理由。原審駁回再審被告之訴及假執行之聲請，核無不合，再審被告於前訴訟程序上訴請求：廢棄原判決，命再審原告將如附圖編號A部分、面積3547.55平方公尺土地上之釋迦果樹拆除，將土地交還再審被告，及命再審原告給付再審被告42,570元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達後至交還土地之日止按月給付再審被告710元，為無理由，應駁回其上訴。原確定判決認再審被告之上訴一部分有理由，而判決原判決(按：應是原判決關於駁回原確定判決主文第二項、第三項部分)廢棄，並命再審原告將系爭土地上如附圖編號A部分、面積3547.55平方公尺土地上之釋迦果樹拆除，將土地交還再審被告，及命再審原告給付再審被告21,285元，及自103年5月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自103年5月15日起至交還土地之日止按月給付再審被告355元部分及該部分命再審原告負擔第一審、第二審訴訟費用之裁判，均有未洽，再審原告請求予以廢棄改判，為有理由。
四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提出本件再審之訴，請求廢棄原確定判決不利於再審原告之部分，並駁回該部分再審被告之上訴，為有理由，爰判決如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505條、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
書記官 唐千惠