臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度家上易字第1號上 訴 人 陳永欽訴訟代理人 林國泰律師（財團法人法律扶助基金會選任）被 上訴 人 陳淑琴兼訴訟代理人陳建宏被 上訴 人 陳玉茹上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國105年3月
15 日臺灣花蓮地方法院104年度家訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於105年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人應將坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○號土地，及其上花蓮縣○○市○○段○○○○號建物(門牌號碼：花蓮縣花蓮市○○路○○巷○○○○號)所有權，各移轉登記6分之1予上訴人。
二、第二審變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事 實 及 理 由
壹、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項前段及第255條第1項第2款所明定。本件上訴人於原審主張係其母廖碧霞於民國85年7月18日過世，遺有花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地及其上花蓮市○○段○○○○號建物即門牌號碼花蓮市○○路○○巷○○○○號建物（下稱系爭房地），應由上訴人及上訴人之兄陳成榮各繼承1/2，惟陳成榮偽造廖碧霞之口述遺囑及親屬會議紀錄，致系爭房地由陳成榮一人繼承取得，嗣陳成榮於97年9月13日死亡，繼承人為被上訴人陳建宏、陳玉茹、陳淑琴等3人，致侵害上訴人之繼承權益，故依民法第767條、第179條、第1146條第1項等法律關係請求被上訴人返還被繼承人遺產即系爭房地所有權之1/2予上訴人。原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴後，追加借名登記契約終止後，依民法第541條第1項規定為請求，並變更聲明為請求將系爭房地所有權各1/6返還予上訴人，嗣並撤回其餘訴訟標的（本院卷第43頁背面、第80頁背面），被上訴人均表示同意、沒有意見等語（本院卷第29、81頁），且上訴人訴之變更請求之原因事實，均係基於被繼承人廖碧霞是否有以口授遺囑將其遺產即系爭房地之全部由被上訴人之被繼承人陳成榮一人繼承之爭執，堪認基礎事實同一，核與前揭民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。又上訴人於原審依民法第767條、第179條、第1146條第1項等訴訟標的之請求既經撤回，則本院僅就上訴人於第二審變更依民法第541條第1項請求之新訴為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例參照），先此敘明。
貳、實體事項：
甲、上訴人方面：
一、上訴人主張其母廖碧霞於85年7月18日過世，遺有系爭房地，本應由上訴人及上訴人之兄陳成榮各繼承1/2；惟因上訴人於82年至100年間在國外，無法回國辦理繼承，故陳成榮提議暫由其繼承系爭房地全部，待上訴人回國後再過戶1/2給上訴人；上訴人為免耽誤繼承期限，遂答應陳成榮上開提議；然陳成榮竟偽造廖碧霞之口述遺囑，其內容為系爭房地由陳成榮一人繼承全部，並由上訴人大嫂施寶珍及表妹廖珮君充作記錄及證人；惟施寶珍及廖珮君僅係受陳成榮所託簽名、蓋章而已，實際上廖碧霞臨終時並無任何親人在場；又陳成榮當時雖有向地政機關檢附親屬會議紀錄用以證明上開遺囑為真實，惟該親屬會議也是子虛烏有，實係陳成榮自行擬好，直接送至上訴人大舅廖文傑、二舅廖文華、三舅廖文達、二姨廖碧嬌、三姨廖碧麗等人家裡，向其等保證定會將系爭房地過戶一半給上訴人後，再要求其等簽名蓋章並附上印鑑證明，以便地政機關能順利過戶；嗣陳成榮於97年間逝世，系爭房地由被上訴人陳淑琴、陳玉茹、陳建宏等3人繼承，造成上訴人不僅無法取回系爭房地之一半產權，甚至無法保有特留分之保障，嚴重侵害上訴人之繼承權益，爰依民法第1146條第1項、第767條及第179條等法律關係，請求被上訴人返還被繼承人遺產即系爭房地所有權之1/2予上訴人，並聲明：㈠被上訴人應返還被繼承人遺產即系爭房地所有權之1/2；㈡訴訟費用由被上訴人負擔等語。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)查系爭房地於廖碧霞在85年7月18日死亡後，依法應由上訴人、陳成榮，上訴人與陳成榮之父陳清標（廖碧霞之配偶，於92、93年間過世）依法繼承，因當時陳清標年紀已長，且其日後往生系爭不動產亦由上訴人及陳成榮繼承系爭房地，故陳清標自願放棄繼承，由上訴人及陳成榮二人繼承。惟上訴人前因涉及有價證券罪，經臺灣高等法院以81年度上訴字第846號判決判處有期徒刑4年，並經最高法院101年12月31日以81年度台上字第6783號判決上訴駁回確定（原審卷第111頁），上訴人因即將入獄服刑，迫不得已於82年初即入境中國大陸，故廖碧霞於85年7月18日死亡時，上訴人無法返臺辦理繼承相關手續（如返臺將受逮捕入獄服刑），且恐辦理移轉登記後遭偽造有價證券罪案件被害人追償，而當時陳成榮在臺灣因為欠缺上訴人之用印，無法完成系爭房地之繼承登記過戶手續，乃於86年初某日，以越洋電話與上訴人達成口頭協議，雙方約定，上訴人所有系爭不動產所有權二分之一暫「借名登記」為陳成榮，待上訴人返臺後再將系爭不動產所有權二分之一移轉為上訴人所有，此有證人廖文達（為兩造親戚於親屬會議上簽名之人）可證，而陳成榮以內容不實之85年7月28日親屬會議紀錄及85年7月17日口授遺屬辦理繼承，惟親屬會議並未實際開會，係由陳成榮自行擬好內容，再由上訴人大舅廖文傑、二舅廖文華、三舅廖文達、二姨廖碧嬌、三姨廖碧麗等人簽名，陳成榮並向其等保證待上訴人回國會將系爭房地之一半返還給上訴人，另陳成榮向上訴人告知如果兩造親屬打電話詢問此事時，上訴人就告知有同意，上訴人就說好，並同意告知兩造親屬先將系爭房地過戶給陳成榮，等上訴人回來再返還系爭房地之一半，而上訴人之三舅廖文達、二舅廖文華、二姨廖碧嬌都有打電話詢問上訴人確認在親屬會議紀錄上簽名是否有問題，上訴人皆向其等表示沒有問題，兩造親屬才會在親屬會議紀錄上簽名。上訴人當時向兩造親屬表示蓋（簽名）給陳成榮沒有問題，是因為要配合辦理繼承，陳成榮答應會把系爭房地一半過戶給上訴人，相信陳成榮的為人。又親屬會議紀錄之紀錄人陳成榮已死亡，口授遺囑紀錄人即上訴人表妹廖珮君亦已死亡，而陳成榮過世後，由被上訴人三人基於繼承之法理而取得系爭房地全部所有權，因陳成榮已於97年9月13日死亡，依民法第550條規定，上訴人與陳成榮間委任（借名登記）之法律關係業已終止，並以上訴人105年8月2日民事準備書㈠狀為借名登記終止時間，上訴人基於民法第541條第1項規定自得請求將系爭房地所有權各6分之1返還予上訴人（有關系爭房屋三樓加蓋部分不請求）。另本件陳成榮係於97年9月13日死亡，上訴人於104年7月31日起訴，並未逾15年之請求權時效，當無疑問。又上訴人於100年8月回臺灣，於104年間才起訴之原因，係上訴人回臺灣不到一個月又回去大陸，每年大概回臺灣2次，回臺灣時住10天或半個月，上訴人於104年初感覺心臟不大好，故於同年3月回臺灣工作常住，104年5月份被上訴人陳建宏告知系爭房地為被上訴人所有，希望上訴人能搬離，故於104年7月起訴。
(二)依證人廖文達於本院105年8月2日準備程序時證稱：「當初是陳成榮打電話跟我講，說因為當時上訴人不在，拿不到他的證件，不能將媽媽的房屋過戶，所以要由我們開家庭會議，要我聲請印鑑證明，陳成榮再拿所謂的家庭會議書面讓我蓋章，我沒有看到口授遺囑，我想我姐姐廖碧霞又不是不認識字，廖碧霞是國中畢業，學歷比我還高，應該不會用口授遺囑。…是我打電話問上訴人，然後上訴人說陳成榮有跟他協議，說等上訴人回來會把該給他的部分還給他。而且當初陳成榮叫我蓋這個章是在親屬會議紀錄上蓋章的時候，陳成榮也是這樣跟我講。陳成榮說上訴人不在台灣，讓他好過戶，他們兩兄弟有達成協議，說等上訴人回來，該給上訴人的會還給上訴人，陳成榮是在電話裡講的。」，可知陳成榮當時辦理獨自繼承所憑之口授遺囑和親屬會議內容均非屬實，只是單純權宜要辦理繼承登記所為，上訴人和陳成榮確實於陳成榮辦理獨自繼承前有口頭達成協議，上訴人同意將其應繼承之權利借名予陳成榮，而先由陳成榮辦理獨自繼承，待上訴人回國後，再由陳成榮將上訴人應繼承之權利返還登記給上訴人。故該口授遺囑之內容雖然形式上看起來是由廖碧霞將其所有財產由陳成榮獨自繼承，但實質上是為了配合上訴人及陳成榮間成立借名登記所需具備之權宜行事，事實上陳成榮獨自辦理登記並非來自該口授遺囑之真實性，上訴人及陳成榮事實上隱藏在上訴人回國後要將上訴人應得之權利再為過戶之另一法律行為，故該口授遺囑如經認定非真實，陳成榮已往生，則上訴人即得依其與陳成榮間之約定，請求自應由被上訴人依繼承之法理將應屬於上訴人之權利為返還登記。
(三)廖碧霞之口述遺囑其一之見證人施寶珍即上訴人大嫂於原審
105 年1月19日言詞辯論時證稱：當時不知道在上面簽名會發生什麼效果，廖碧霞不會跟她講她往生之後遺產要怎麼分配，因為這是廖碧霞的家務事等語（原審卷第109頁）。顯見施寶珍雖然在遺囑上簽名形式上看似見證人，但事實上她並未經由廖碧霞為遺囑所記載之內容，而確認廖碧霞之真意後，再於遺囑上簽名，故該口授遺囑也只是形式上配合陳成榮去辦理單獨登記所憑文件而已，既然上訴人和陳成榮間有前述之約定，陳成榮往生後，當然要由被上訴人將屬於上訴人應得之權利為返還登記。
(四)並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應將坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○號土地，及其上建物花蓮縣○○市○○段○○○
○號、門牌：花蓮縣○○市○○路○○巷○○○○號建物所有權各移轉登記6分之1予上訴人。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人陳淑琴、陳玉茹、陳建宏方面：
一、被上訴人則以陳成榮係於86年7月1日依照廖碧霞之口述遺囑與親屬會議紀錄合法繼承系爭房地之產權，故陳成榮為法律授予權利之合法擁有者，並非無權占有上訴人所有物與不當得利，而被上訴人為陳成榮之法定繼承人，合法繼承陳成榮之遺產，亦非無權占有上訴人所有物與不當得利；上訴人雖聲稱陳成榮偽造廖碧霞之口述遺囑與親屬會議紀錄，惟當時廖碧霞之法定繼承人尚有廖碧霞之配偶陳清標，果有偽造情事，陳清標焉能置之不理，況上訴人於81年間因遭法院刑事判決有罪，不願接受法律制裁而潛逃大陸，直至行刑權時效過後才回臺灣，於此期間家中重擔全由陳成榮扛起，廖碧霞因此以遺囑指名長子陳成榮繼承系爭房地，乃情理之常；又廖碧霞於85年間逝世，上訴人遲至104年8月3日始主張權利，其請求權均已因時效完成而消滅，基此上訴人之主張亦無理由等語資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
二、被上訴人於本院陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人主張借名登記，依社會通念有違經驗法則，本案假設若不存在系爭口述遺囑，繼承人有定居國外且不克返國者，對各繼承人之繼承權利不受影響：
1.各繼承人對繼承之不動產不為繼承登記，雖為被繼承人名義，仍為各繼承人之公同共有財產，分文不差（民法第1147、1148、759條）。
2.任一繼承人得單方依土地登記規則第120條規定申請所有繼承人公同共有之繼承登記。
3.故定居國外，如純就繼承事宜，實在找不出無法辦理繼承之原因而須借名登記之必要，上訴人主張顯係臨訟生詞。且系爭口述遺囑為真，依其指定之分割方法，被繼承人廖碧霞將唯一不動產全歸陳成榮所有，上訴人何來所謂之不動產繼承遺產以供借名登記予陳成榮？再依民事訴訟法第277條規定，上訴人應就借名登記之事實負舉證責任，上訴人係主張權利存在者，應就權利發生之事實負舉證責任與不利益。
(二)證人廖文達在原審及本院所述皆不實，證人廖文達於本院所述「陳成榮有講等上訴人回來會把該給上訴人的部分還給他」等語，惟此重要部分為何沒有寫到家庭會議紀錄內，且被上訴人沒有聽過陳成榮有講廖文達所說的證詞部分；又廖碧霞中風的時候，上訴人已經不在臺灣，當時被上訴人陳淑琴與陳成榮住在臺北，廖碧霞住在花蓮，每個星期五陳淑琴與陳成榮輪流坐夜車回來照顧廖碧霞，直至廖碧霞往生。廖碧霞中風至往生的時候，頭腦都很清楚，只是腳行動不方便，手很好，還可以打麻將，也沒有認人不清的情形；廖碧霞未留遺留財產給上訴人的原因是因為81年間上訴人開始逃亡大陸，當時照顧廖碧霞的人是陳成榮。
(三)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、本院之判斷
一、查上訴人之母廖碧霞於85年7月18日過世時，其繼承人有上訴人、訴外人陳成榮及陳清標3人；而陳清標約於91年間過世，陳成榮則於97年9月13日過世，其繼承人為配偶即被上訴人陳淑琴及其子女即被上訴人陳玉茹、陳建宏；系爭房地原為廖碧霞之遺產，嗣於86年7月1日由陳成榮以繼承為原因登記為所有權人，陳成榮過世後，系爭房地於98年2月10日由被上訴人3人繼承，權利範圍各三分之一之事實，為兩造所不爭執，並有系爭房地之異動索引表、建物登記第二類登記謄本在卷可按(見原審卷第13、15頁、本院卷第56頁），此部分事實自堪認定。
二、上訴人主張系爭房地因陳清標年紀已長，自願放棄繼承，應由上訴人及陳成榮繼承，惟上訴人因刑事案件經判處有期徒刑4年確定，乃於82年間入境大陸，廖碧霞過世後，因恐系爭房地為債權人追償，乃與陳成榮約定將上訴人就系爭房地應有之所有權二分之一，暫時借名登記於陳成榮名下，待上訴人返台後再將系爭房地所有權二分之一移轉為上訴人所有，廖碧霞之口授遺囑為陳成榮所偽造，且親屬會議亦不存在等情，為被上訴人所否認，並以：陳成榮係依廖碧霞之口述遺囑與親屬會議紀錄合法繼承系爭房地所有權，上訴人與陳成榮間並無借名登記契約存在等語置辯。是以本件爭執之重點應在於廖碧霞有無以口授遺囑(下稱系爭口授遺囑)將系爭房地所有權全部由陳成榮繼承並經親屬會議(下稱系爭親屬會議)確認系爭口授遺囑為真正？上訴人主張其與陳成榮間有借名登記契約存在，是否屬實？按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力，最高法院22年度上字第2536號判例可資參照。被上訴人主張有系爭口授遺囑存在並經親屬會議認定為真正一節，固有卷附系爭口授遺囑、親屬會議紀錄在卷可佐(見原審卷第25、27頁)，然上訴人否認其真正，則被上訴人對其主張系爭口授遺囑、親屬會議紀錄為真正之有利於己之事實，依民事訴訟法第277條前段之規定及上開判例要旨，自應負舉證責任；而上訴人則須對其與陳成榮間有借名登記契約存在之積極事實，負舉證責任。
三、系爭口授遺囑不合法定要件，系爭親屬會議亦未實質召開，難認系爭口授遺囑合法有效：
1.按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限；遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名；口授遺囑，應由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內，提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之，民法第73條、第1195條第1款、第1197條定有明文。
2.系爭口授遺囑為85年7月17日由筆記人廖珮君記載、廖珮君及施寶珍2人見證，載明立遺囑人廖碧霞因生命危急，指定施寶珍、廖珮君為見證人，由廖珮君筆記，廖碧霞口授遺囑將系爭房地全部由陳成榮繼承，並指定陳清標為遺囑執行人等情，有系爭口授遺囑在卷可考。而廖珮君、陳清標均已過世，業據上訴人陳明在卷，復為被上訴人所不爭執，是廖碧霞之系爭口授遺囑是否真實，最為關鍵之人應為見證人施寶珍。惟證人施寶珍於原審證稱：卷附遺囑之見證人是伊的名字，那是伊寫的，伊忘記廖碧霞在口述遺囑的時候伊有無在場，伊忘記在何情況下簽名的，是上訴人拿給伊看，伊知道那是伊寫的而已，伊不知道在上面簽名會發生什麼法律效果；伊是做生意的，所以伊沒空，每天做生意完有空，伊都會過去看廖碧霞一下就走了，廖碧霞是伊大姐；廖碧霞遺產要如何分配，是廖碧霞的家務事，不會跟伊講這些等語，固足以證明系爭口授遺囑見證人施寶珍之簽名確為施寶珍所為，然施寶珍既為廖碧霞之妹，依其所述伊做生意沒空，但有空都會去看廖碧霞一下就走了等語，足認施寶珍對於其與廖碧霞生前互動往來之大致情形仍能記憶，然其卻對於廖碧霞於過世前一日，在生命危急之際，指定施寶珍、廖珮君為見證人，由廖珮君製作系爭口授遺囑之臨終遺言，並由施寶珍為見證人之重要經歷，竟證稱忘記其有無在場，忘記在何情況下簽名云云，實有違常情，甚且證人施寶珍對於廖碧霞有無說過遺產要如何分配一節，猶稱廖碧霞不會跟伊講這些等語，顯與系爭口授遺囑所記載廖碧霞親口陳述如何遺產分配一節逕相矛盾，則證人施寶珍是否確實在場見證廖碧霞以口授遺囑將系爭房地全由陳成榮繼承、廖珮君是否有依廖碧霞口授內容如實記載等節，均有可疑，無法證明系爭口授遺囑已符合民法第1195條第1款規定之法定要件。
3.系爭親屬會議記錄記載：時間：85年7月28日、地點：花蓮市○○路○○巷○○○○號，召集人：陳成榮，出席者：親屬會議會員廖文傑、廖文華、廖文達、林廖阿嬌、廖碧麗等五人。主席報告：據廖碧霞口述遺囑之見證人廖珮君於遺囑人廖碧霞死亡後提請親屬會議認定口述遺囑真偽，特召開親屬會議，決議：一致認定85年7月17日見證人施寶珍及見證人兼筆記人廖珮君同行簽名之口述遺囑為真實。主席：廖文傑。記錄：陳成榮等語，並由廖文傑、廖碧麗、廖文華、林廖阿嬌、廖文達5人在上開親屬會議記錄上簽名，有系爭親屬會議記錄在卷可考(見原審卷第27、28頁)。而證人廖文達(原判決第3頁五、(一)、2.第5行誤載證人為親屬會議紀錄之會議主席廖文傑)於原審證稱：當初上訴人在國外，陳仁龍(按：
應為陳成榮)拿親屬會議記錄給伊，說要經過這個程序，房子才能過戶，並說因為上訴人不在，現在沒辦法辦過戶，請伊在上面簽名，伊也不知道遺囑究竟是真的還是假的，當初並沒有召開親屬會議，只有拿這份叫伊簽名；當初陳仁龍只有說沒有親屬會議沒有辦法過戶，所以才叫伊簽名，上面的簽名是伊簽的沒有錯，伊還有申請印鑑；伊不知道遺囑這回事，因為當初也沒有拿遺囑給伊看，是今天伊才知道有遺囑的；伊當初不知道簽名蓋章要做什麼，只是要讓他完成一個程序而已；上訴人因為類似侵占的案子被判刑，不想被關，所以躲到國外，有跟伊聯絡，但很少聯絡，他跟伊聯絡就是為了跟伊要錢，上訴人等行刑權時效過了才回來，當初上訴人有被通緝、當初上訴人之兄叫伊簽名時，有說等上訴人回來再說，伊就簽名了等語（見原審卷第108頁)。嗣於本院證稱：廖碧霞過世後，伊與上訴人有用電話聯絡過系爭房地繼承的問題，當初是陳成榮打電話跟伊講，說因為當時上訴人不在，拿不到他的證件，不能將媽媽的房屋過戶，所以要由我們開家庭會議，要伊聲請印鑑證明，陳成榮再拿所謂的家庭會議書面讓伊蓋章，伊沒有看到口授遺囑，伊想姐姐廖碧霞又不是不認識字，廖碧霞是國中畢業，學歷比伊還高，應該不會用口授遺囑。而且當初廖碧霞腦筋也不清楚，因為中風受傷，而且伊是在原審開庭時才看到口授遺囑。伊與上訴人聯絡時，還沒有在家庭會議紀錄上簽名，是伊打電話問上訴人，然後上訴人說陳成榮有跟他協議，說等上訴人回來會把該給他部分還給他。而且當初陳成榮叫伊在親屬會議紀錄上蓋章的時候，陳成榮也是這樣跟伊講，陳成榮說上訴人不在台灣，讓他好過戶，他們兩兄弟有達成協議，說等上訴人回來，該給上訴人的會還給上訴人，陳成榮是在電話裡講的。陳成榮只有講該給上訴人的會還給上訴人；(問：你在原審作證時候，你說陳成榮拿親屬會議記錄給你簽名時，陳成榮說等上訴人回來再說？)對，伊不知道是在電話還是當初叫伊蓋章的時候講的，時間太久了。等上訴人回來再說，就是等上訴人回來要把上訴人的部分還給上訴人等語(見本院卷第44頁起)。是依證人廖文達於原審及本院之證詞，其一致證稱並未召開親屬會議，而僅由陳成榮將親屬會議記錄之書面直接交由廖文達簽名，且證人廖文達根本未見到系爭口授遺囑，只知在親屬會議紀錄上簽名之目的是為了讓陳成榮將系爭房地過戶在陳成榮名下等情明確，則系爭親屬會議記錄記載召開親屬會議、決議一致認定系爭口授遺囑為真實等語，應非事實，亦堪認定。
4.從而，系爭口授遺囑既無從證明已依民法第1195條規定口授遺囑之方式製作，亦無依民法第1197條之規定，於遺囑人死亡後3個月內合法召集5位親屬會議成員召開親屬會議，作成決議認定系爭口授遺囑之真偽，則被上訴人抗辯陳成榮係依系爭口授遺囑與親屬會議記錄合法繼承系爭房地所有權等語，既未能舉證以實其說，所辯尚難憑信，難認廖碧霞有將系爭房地全部由陳成榮繼承之意思。
四、上訴人與陳成榮間堪認有借名登記契約之存在：
1.上訴人於廖碧霞過世前之82年間，為躲避另案刑事確定判決之執行而至大陸不歸之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人另案台灣高等法院81年度上訴字第846號上訴人偽造有價證券案件遭判處有期徒刑4年之刑事判決附卷可按(見原審卷第116頁）。上訴人主張因無法返臺辦理繼承手續，且恐辦理繼承手續後遭該案被害人追償，始與陳成榮約定將其就系爭房地所有權二分之一借名登記為陳成榮等語，核與上開刑事判決記載該案被害人受有不動產所有權損害等情相符，則廖碧霞過世後，雖繼承人陳成榮一人即得先辦理繼承手續，將系爭房地登記為上訴人、陳成榮、陳清標等人公同共有，然上訴人既無法配合辦理遺產分割，上訴人之債權人即上開刑事判決記載之被害人即得就上訴人名下公同共有之系爭房地加以查扣，足見上訴人確有將系爭房地暫時借名登記在陳成榮名下以規避債權人追償之動機。
2.證人廖文達於原審證稱：陳成榮叫伊簽名時，有說等上訴人回來再說，伊就簽名了等語，以及於本院證述：伊打電話問上訴人，然後上訴人說陳成榮有跟他協議，說等上訴人回來會把該給他部分還給他。而且當初陳成榮叫伊在親屬會議紀錄上蓋章的時候，陳成榮也是這樣跟伊講，陳成榮說...他們兩兄弟有達成協議，說等上訴人回來，該給上訴人的會還給上訴人，陳成榮是在電話裡講的。陳成榮只有講該給上訴人的會還給上訴人；(問：你在原審作證時候，你說陳成榮拿親屬會議記錄給你簽名時，陳成榮說等上訴人回來再說？)對，伊不知道是在電話還是當初叫伊蓋章的時候講的，時間太久了；等上訴人回來再說，就是等上訴人回來要把上訴人的部分還給上訴人等語，而證人廖文達與兩造均為親屬，實無偏袒上訴人之必要；另倘若陳成榮與上訴人就系爭房地先由陳成榮全部為過戶登記一節未取得協議，而系爭口授遺囑或親屬會議記錄內容既非真正，已如前述，則陳成榮或證人廖文達日後恐遭上訴人追究上開書面涉嫌不實之刑事責任，或於辦理期間遭上訴人通知花蓮地政事務所不可辦理過戶而前功盡棄，故除非陳成榮已與上訴人達成協議，或廖文達已知上訴人與陳成榮間已達成協議一事，陳成榮應無甘冒刑責，大費周章以系爭口授遺囑或親屬會議記錄辦理系爭房地過戶，而廖文達亦不致輕易在系爭親屬會議記錄上簽名。至證人廖文達於原審及本院上開證詞內容雖然有異，但事隔20餘年，實難期證人能隻字不漏地陳述上訴人或陳成榮與證人聯絡之全部言詞內容及過程，而上訴人既未放棄繼承權，廖碧霞亦未明示其遺產全由陳成榮繼承，則證人廖文達所述無論是陳成榮表示待上訴人回來再說或待上訴人回來後將上訴人的部分還給他等語，均可認陳成榮主觀上應知悉其無法終局取得系爭房地全部所有權，須待上訴人回臺，方能處理系爭房地所有權之歸屬。是上訴人主張與陳成榮在86年間，以電話與陳成榮口頭約定將上訴人應分得系爭房地之二分之一暫時借名登記在陳成榮名下，待上訴人返臺後再將上訴人應有之二分之一移轉予上訴人等情，既有證人廖文達之證詞可佐，且合於情理，則上訴人主張與陳成榮間就系爭房地有借名登記契約存在一節，即屬有據。
3.被上訴人雖以證人廖文達所述陳成榮有講等上訴人回來會把該給上訴人的部分還給他，如此重要部分為何沒有寫到家庭會議紀錄內等語置辯。然系爭親屬會議記錄目的在辦理系爭房地之過戶，倘若記在家庭會議紀錄內，無異說明根本無系爭口授遺囑所述系爭房地全由陳成榮繼承一事，自不可能將廖文達所述上情記載家庭會議紀錄內，故被上訴人此部分辯解亦非可採。
4.按所謂借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。若當事人之一方將自己之土地以他方名義登記且並未授與土地之使用、處分權，屬借名登記，即得類推適用民法關於委任契約之規定（最高法院94年度台上字第953號、98年度台上字第76號判決要旨參照）。本件上訴人與陳成榮間既有將上訴人就系爭房地所有權二分之一暫時登記在陳成榮名下之約定，而上訴人復無將其就系爭房地二分之一所有權之處分權全部歸由陳成榮處理之意思，則上訴人與陳成榮間借名登記契約堪認已經成立無訛。至上訴人雖身處國外，而無法直接使用、管理系爭房地，然其仍保有系爭房地之處分權，仍無礙其與陳成榮間借名登記契約之存在。次按民法第550條規定：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。」民法第541條第1項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」上訴人主張陳成榮已於97年9月13日死亡，依上開民法第550條之規定，其與陳成榮間委任契約即已終止，並以105年8月2日民事準備書(一)狀為終止之意思表示，依民法第541條第1項規定請求陳成榮之繼承人即被上訴人返還系爭房地所有權各六分之一(合計為系爭房地所有權之二分之一)等語，即有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件上訴人主張其與陳成榮間有借名登記契約存在，系爭口授遺囑及親屬會議記錄記載系爭房地全由陳成榮一人繼承之內容不實等情，洵屬有據，被上訴人之抗辯尚非可採，上訴人依借名登記契約終止後依民法第541條第1項規定請求被上訴人各移轉系爭房地六分之一所有權予上訴人，為有理由，應予准許，爰判決如主文。
據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 林鈺明