臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度家上易字第3號上訴人即附 徐志勇帶被上訴人訴訟代理人 孫裕傑律師（財團法人法律扶助基金會選任）被上訴人即 徐惠敏附帶上訴人訴訟代理人 顧維政律師（財團法人法律扶助基金會選任）被上訴人 林惠君上列當事人間請求交付遺產事件，上訴人對於中華民國105年5月2日臺灣花蓮地方法院104年度家訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於105年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人徐志勇後開第二項之請求暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人徐惠敏、林惠君應再分別給付徐志勇新臺幣陸萬壹仟參佰參拾伍元，及自民國一百零四年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴駁回。
第二審上訴費用由被上訴人徐惠敏、林惠君負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人徐惠敏負擔。
事 實 及 理 由
甲、上訴人即附帶被上訴人徐志勇方面：
一、徐志勇主張：
(一)兩造之父即被繼承人林瑞通於民國101年2月25日死亡，其遺有如附表所示之遺產。緣兩造及訴外人即林瑞通之配偶徐阿秀為被繼承人林瑞通之繼承人，經原審法院101年度司家調字第58號就林瑞通之遺產分割調解成立，將花蓮縣花蓮市○○里○○000號及花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號房屋由徐阿秀繼承；存款債權新臺幣(下同)10,620,487元部分，其中3,120,487元由徐阿秀繼承，徐志勇及被上訴人徐惠敏、林惠君各繼承250萬元（下稱系爭調解筆錄）。嗣徐志勇於103年12月10日具狀聲請就被繼承人之存款債權請求給付150萬元之強制執行，經原審法院分別向有限責任花蓮第二信用合作社美崙分社（下稱花蓮二信）、中華郵政股份有限公司花蓮中山路郵局（下稱中華郵政）、兆豐國際商業銀行股份有限公司花蓮分公司（下稱兆豐銀行）、第一商業銀行股份有限公司花蓮分公司（下稱第一銀行）核發扣押執行命令。中華郵政給付金額125,317元之支票一張、花蓮二信給付金額5,000、5,075元之支票各一張、兆豐銀行給付金額60,230元之支票一張，及185,784元之收取命令，扣除徐志勇聲請強制執行費用12,000元後，上訴人合計僅受償369,406元。
(二)徐志勇依系爭調解筆錄原應分得遺產250萬元，惟依系爭調解筆錄第三項徐志勇尚須提撥100萬元作為徐阿秀之保險基金，故徐志勇就其餘150萬元部分聲請強制執行，惟執行結果僅分得369,406元，尚有1,130,594元無法受償，是被上訴人對徐志勇分割而得遺產不足部分，應按其所得遺產比例2352/10000，依民法第1168條之規定，負與出賣人同一擔保責任，徐志勇應得請求被上訴人二人各給付265,915元（計算方式：1,130,594元×2352/10000）。並聲明：（一）被上訴人徐惠敏應給付上訴人265,915元及自起訴狀繕本送達翌日起即104年2月24日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）被上訴人林惠君應給付上訴人265,915元及自起訴狀繕本送達翌日起即104年2月24日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行等語。
二、原審判決徐志勇一部勝訴一部敗訴，徐志勇就敗訴部分不服提起上訴，並補充陳述略以：
(一)關於訴外人徐阿秀原先多分配之620,487元（計算式：依據系爭調解筆錄第二項徐阿秀可分得之3,120,487－兩造各分得之2,500,000＝620,487），業已計入徐阿秀所分得遺產範圍內計算，故徐阿秀所分得遺產比例已高於兩造，因此不應再將徐阿秀多分配之620,487元納入瑕疵擔保責任範圍內重複計算：
1.兩造依據系爭調解筆錄所分得遺產比例為10000分之2352，繼承人徐阿秀所分得遺產比例為10000分之2944；徐惠敏就所分得遺產250萬元扣除系爭調解筆錄第三項應提撥之保險基金70萬元後，就賸餘之180萬元部分聲請強制執行，並已收取包含執行費14,400元在內共計1,814,000元，此為兩造所不爭執，並經原審調閱101年度司執字第12507號卷宗核閱屬實，堪認徐惠敏就所分得遺產業已全額受償；另林惠君就所分得遺產250萬元扣除系爭調解筆錄第三項應提撥之保險基金100萬元後，就賸餘之150萬元部分聲請強制執行，並已收取包含執行費12,000元在內共計1,512,000元，業經林惠君陳述明確（原審卷第174頁反面），復經原審調閱102年度司執字第22651號卷宗核閱無誤，堪認被上訴人林惠君就所分得遺產業已全額受償。是以，徐惠敏、林惠君就所分得遺產各250萬元，既已全額受償，依民法第1168條規定，被上訴人自應按其所得部分比例10000分之2352，對於上訴人因分割而得之遺產不足額部分，負與出賣人同一之擔保責任。
2.兩造所分得遺產比例為10000分之2352；徐阿秀所分得遺產比例為10000分之2944，而徐阿秀所分得遺產比例（10000分之2944）高於兩造所分得遺產比例（10000分之2352）之原因，乃因徐阿秀較兩造多分得620,487元、花蓮縣花蓮市○○里○○000號及花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號房屋二棟等遺產，且該部分遺產皆已計入徐阿秀所分得遺產範圍內計算，因此徐阿秀所分得遺產比例（10000分之2944）高於兩造所分得遺產比例（10000分之2352）。倘若徐惠敏、林惠君主張將徐阿秀多分配之620,487元再一次納入瑕疵擔保責任範圍內計算，不啻重複計算該620,487元，亦即在計算兩造及徐阿秀所分得遺產比例時，已將620,487元計入徐阿秀所分得遺產範圍內計算，然而在計算上訴人因分割而得之遺產不足額部分之瑕疵擔保責任範圍時，又再一次將620,487元納入瑕疵擔保責任範圍內計算，顯然重複計算該620,487元，其不公平之處，至屬灼然。
3.系爭調解筆錄並未約定徐阿秀多分得之620,487元日後必須再次納入瑕疵擔保責任範圍內計算；尤以當時徐阿秀未依民法規定主張夫妻剩餘財產分配請求權，則在全體繼承人磋商協調後，徐阿秀最終取得之財產額略高於其子女即兩造，亦難謂有何顯失公平或不合理之處，故徐惠敏、林惠君臨訟主張徐阿秀多分配之620,487元應再次納入瑕疵擔保責任範圍內計算云云，實無理由。
4.準此，徐阿秀多分配之620,487元，既已計入徐阿秀所分得遺產範圍內計算，且兩造亦不爭執徐惠敏、林惠君所分得遺產比例為10000分之2352，即應以徐惠敏、林惠君所分得遺產比例10000分之2352計算瑕疵擔保責任範圍，而不應將徐阿秀多分配之現金620,487元再次納入瑕疵擔保責任範圍內重複計算。
(二)徐志勇得請求被上訴人負擔瑕疵擔保責任各為265,915元：按原審判決先謂：「兩造既均不爭執有重複列計情形，是自應將110萬元扣除後始為實際上得分配之遺產總額，故實際可分配之遺產總額應為9,520,487元（計算式：10,620,487元－11,000,00元＝9,520,487）。…再依據前揭兩造分得遺產之比例2352/10000計算，兩造實際上均僅能分得2,239,219元（計算式：9,520,487×2352/10000＝2,239,219，元以下四捨五入）之遺產」等語，復謂：「被告徐惠敏就所分得遺產250萬元扣除系爭調解筆錄第三項應提撥之保險基金70萬元後，就賸餘之180萬元部分已聲請強制執行，並已收取包含執行費14,400元在內共計1,814,000元，…堪認被告徐惠敏就所分得遺產業已全額受償，…被告林惠君就其所分得之遺產250萬元均聲請強制執行，…被告林惠君應僅得就原分得250萬元扣除應提撥之100萬元之保險基金後，賸餘之150萬元部分聲請強制執行，是被告林惠君既已受償150萬元，亦屬全額受償」等語，則原判決一方面認為兩造實際上均僅能分得2,239,219元，尚以該「2,239,219元」為基礎計算徐志勇所受之損害，然另方面卻又認為林惠君、徐惠敏受償250萬元係屬全額受償等語，足見原審判決理由前後矛盾，應非可採。
(三)原判決在計算徐志勇所分得遺產之權利瑕疵金額時，卻未以徐志勇所得分配遺產金額250萬元為計算基礎，反而以2,239,219元計算徐志勇所分得遺產之權利瑕疵，其計算式顯有違誤，亦於法不合。故徐志勇應得依民法第1168條規定，請求被上訴人林惠君、徐惠敏就其因分割而得之遺產比例（2352/10000），負與出賣人同一之擔保責任，亦即徐惠敏、林惠君應分別給付徐志勇265,915元及其利息，乃原審判決駁回徐志勇請求徐惠敏、林惠君二人分別給付61,335元及其利息部分，即有違誤，應予廢棄。
(四)並聲明：
1.上訴部分：⑴原判決不利於徐志勇部分廢棄。⑵徐惠敏應再給付徐志勇61,335元，及自104年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶林惠君應再給付徐志勇61,335元，及自104年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷第一、二審訴訟費用由徐惠敏、林惠君負擔。
2.附帶上訴部分答辯聲明：⑴徐惠敏之附帶上訴駁回。⑵附帶上訴訴訟費用由徐惠敏負擔。
乙、被上訴人即附帶上訴人徐惠敏、被上訴人林惠君方面：
一、被上訴人徐惠敏、林惠君於原審答辯以：對於徐志勇未能經強制執行程序全額受償等情並不爭執，而徐惠敏依101年度司執字第12507號已執行所得同執行費用共計1,814,400元已完全受償（含遺產債權180萬及執行費用14,400元）。徐阿秀依103年度司執字第13820號以執行所得及執行費用共計4,867,051元（含遺產債權3,120,487元、徐惠敏提撥70萬元、徐志勇提撥100萬元及執行費用46,564元）。林惠君依102年度司執字第22651號聲請執行遺產債權250萬元及執行費用2萬元，目前執行結果係經原審法院就1,512,000元部分核發收取執行命令，林惠君就150萬元債權部分業已受償。兆豐銀行在104年5月29日函中回覆林瑞通在101年2月25日其存款餘額1,859,748.89元，與上訴人所提出之財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書中所列項目就兆豐銀行有定存4筆110萬元及活期存款1,859,996元，與系爭調解筆錄中所載存款總額10,620,487元即有出入，係因徐志勇重複申報以致調解時各繼承人共同協議分割之遺產債權逾越被繼承人之遺產範圍。遺產稅免稅證明書所重複計算之兆豐銀行110萬元，應先由徐阿秀將原先多分配之遺產金額620,487元繳還，餘由兩造平均縮減遺產債權，不動產部分不變更調解結果。各繼承人應縮減遺產債權之數額如下：繼承人徐阿秀740,365.25元【計算方式：620,487元+119,878.25元〈（1,100,000元-620,487元）÷4 =119,878.25元〉】、繼承人徐惠敏119,878.25元、繼承人徐志勇119,878.25元、繼承人林惠君119,878.25元。各繼承人應縮減之遺產債權部分，建議由各繼承人應提撥之共同保險基金中扣除，亦即各繼承人原本應由徐惠敏提撥70萬元，徐志勇、林惠君各提撥100萬元，縮減為徐惠敏提撥580,121.75元，徐志勇、林惠君各提撥880,121.75元等語置辯。並聲明：徐志勇之訴駁回等語。
二、徐惠敏就敗訴部分不服提起附帶上訴，並補充陳述略以：
(一)原判決將訴外人徐阿秀原先多分配之620,487元納入瑕疵擔保責任範圍內之計算，方符合兩造與徐阿秀當初以「應優先滿足且平均分配給四位繼承人，若有多出才會分給徐阿秀，反之，若無多出則不多分配給徐阿秀」間遺產分割調解筆錄之真意：
1.原判決固以：「兩造及徐阿秀原先討論遺產分配及作成系爭調解筆錄時，雖係以原本多列計上開110萬元之存款作為分配及計算之基準而調解成立，最終其等亦均同意徐阿秀可分得較多之遺產，其意思當無因是否納入重複列計上開110萬元遺產數額，而有所不同。況被告亦自承當時遺產分配後有多出620,487元，同意分給徐阿秀等語，是徐阿秀分得較多遺產乃基於各繼承人均同意而來，…縱實際遺產總額有所減縮，各繼承人關於調解成立時就遺產分割比例所達成之合意應不受影響」為由，而認徐惠敏、林惠君抗辯應扣除徐阿秀所多分得之金額後，再由徐惠敏、林惠君依1/4比例計算後賠償徐志勇，與系爭調解筆錄所約定之分配情形不符，顯非當初系爭調解筆錄各繼承人之真意等語而未能採信。
2.惟查，依徐惠敏、林惠君於原審105年4月18日言詞辯論時表示：「當時調解筆錄我們先算整數，每人可分得250萬元後，因為這樣分配後，遺產還有多出620,487元，所以才決定這筆錢都給媽媽。所以現在發現遺產我們多算了110萬元，我們覺得應該先用這620,487元來抵剩下的再做瑕疵擔保的責任負擔」等情（原審卷第184頁），核與兩造及訴外人徐阿秀前經原審法院101年度司家調字第58號之遺產分割調解筆錄內容相符。申言之，兩造及徐阿秀於作成系爭調解筆錄時，固基於孝道而同意徐阿秀可分得較多之遺產，此可由兩造均同意將被繼承人林瑞通之遺產即花蓮縣花蓮市○○里000號，及花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號房屋等二筆不動產由徐阿秀一人單獨繼承，可見一般，然尚無法因此直接推論徐阿秀在任何條件下對被繼承人之存款債權均能分得較多之存款債權，此可由系爭調解筆錄之分配模式，明顯係將遺產總額中之整數部分優先分作四等份（即250萬元）由四人平均繼承後，若有多出才會分給徐阿秀之方式，足證兩造與徐阿秀四人對於系爭存款債權之分配模式，其真意厥為應優先滿足且平均分配給四位繼承人後，若有多出才會分給徐阿秀，反之，若無多出則不多分配給徐阿秀。準此，系爭調解筆錄既重複列計110萬元之存款作為分配及計算之基礎，而使徐阿秀因此多分配620,487元，自應將徐阿秀原先多分配之6 20,487元納入瑕疵擔保責任範圍內，方符合兩造與徐阿秀當初以「應優先滿足且平均分配給四位繼承人」之分配真意，原判決對此似有誤會，故應將徐阿秀原先多分配之620,487元納入瑕疵擔保之責任範圍，以符合兩造與徐阿秀間之遺產分割調解筆錄內容之真意。
(二)原判決認徐志勇所得請求之損害金額為869,813元，洵屬的論，是徐志勇稱受有1,130,594元之損害，以民法第1168條規定為由，請求徐惠敏應再給付61,335元云云，其計算結果已明顯超過兩造實際上可得分配之數額，應屬無理。若依徐志勇主張其受有1,130,594元之損害，則再加上徐志勇已取得之369,406元，及提撥之保險基金100萬元，總計已高達250萬元（計算式：1,130,594＋369,406＋1,000,000=2,500,000），然兩造實際上僅能分得2,239,219元，徐志勇請求明顯已超過兩造實際上可得分配之數額，足證徐志勇請求徐惠敏應再給付61,335元云云，應無理由。
(三)並聲明：
1.答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由徐志勇負擔。
2.附帶上訴聲明：⑴原判決不利徐惠敏部分廢棄。⑵前項廢棄部分，徐志勇於第一審之訴駁回。⑶第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由徐志勇負擔。
三、被上訴人林惠君方面：林惠君對於敗訴部分未提起上訴，其於本院答辯之事實及理由均同徐惠敏所述，並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由徐志勇負擔。
丙、兩造不爭執事項：
一、被繼承人林瑞通於101年2月25日死亡，依國稅局遺產稅免稅證明書記載遺有門牌號碼花蓮縣○○市○○里○○000號及花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號房屋二棟、存款10,615,487元、二信50股之遺產。
二、兩造為林瑞通及訴外人徐阿秀之子女，與徐阿秀均為林瑞通之繼承人。
三、兩造於101年5月1日在原審法院101年度司家調字第58號遺產分割事件成立調解，調解結果為：
(一)花蓮縣○○市○○里○○000號及花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號之房屋2棟由訴外人徐阿秀繼承。
(二)被繼承人林瑞通銀行存款總計10,620,487元整，其中3,120,487元整由徐阿秀繼承，徐惠敏、徐志勇、林惠君各繼承250萬元整。
(三)徐惠敏提撥70萬元、徐志勇、林惠君各提撥100萬元，共計270萬元做為徐阿秀之共同保險基金，保險基金之規劃由徐志勇主導，視實際狀況需要向徐惠敏及林惠君說明之，日後保險相關收益及理賠（扣除必要費用），按上開提撥金額比例分配。
(四)徐惠敏及徐志勇、林惠君皆有扶養相對人徐阿秀之扶養義務，扶養方式由雙方私下協議。
四、徐惠敏就其分割所得之180萬元於101年間聲請強制執行（101年度司執字第12507號），經原審法院執行後，就林瑞通兆豐銀行扣得1,814,600元部分，而取得1,800,000元。
五、林惠君就其分割所得之250萬元於102年間聲請強制執行（102年度司執字第22651號），經原審法院執行後，在二信扣得2,520,000元，惟徐阿秀依原審法院102年度家聲字第75號提存546,667元供擔保，而停止本件強制執行。
六、徐阿秀就其分割所得之3,120,487元、2,700,000元，於103年間聲請強制執行（103年度司執字第13820號），經原審法院執行後，徐阿秀受償4,867,051元。
七、徐志勇就其分割所得之150萬元於103年間聲請強制執行（103年度司執字第21552號），經原審法院執行後，徐志勇受償369,406元（不包含強制執行費用12,000元）。
八、兩造依據系爭調解筆錄所分得遺產比例10000分之2352，繼承人徐阿秀所分得遺產比例為10000分之2944。
九、財政部北區國稅局原先核定被繼承人之遺產總額共10,630,287元，是將被繼承人於兆豐銀行存款110萬元，重複列計，實際上被繼承人之遺產扣除不動產價值9,800元後，應為9,520,487元。
丁、本院之判斷：
一、按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。和解成立者，與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項訂有明文。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力（最高法院58年台上字第1502號判例意旨參照）。經查，系爭調解筆錄乃兩造就林瑞通遺產成立調解，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，僅發生協議分割之效力，而徐志勇再行提起交付遺產訴訟，兩造雖就繼承之遺產調解成立，惟徐志勇主張其所分得之遺產250萬元部分，因強制執行後僅受償369,406元，扣除徐志勇依據系爭調解筆錄所提撥之100萬元後，仍有1,130,594元未受償，則徐志勇依民法第1168條規定，提起本件訴訟，自不受確定判決（即系爭調解筆錄與確定判決有同一效力）再行起訴之限制，合先敘明。
二、本件爭執之重點，應在於：1.訴外人徐阿秀原先多分配之620,487元（計算式：依據系爭調解筆錄第二項可分得之3,120,487－2,500,000＝620,487）是否應納入瑕疵擔保責任範圍內計算？2.徐志勇得請求徐惠敏、林惠君負擔瑕疵擔保責任為多少？茲就上開爭點敘述如下：
(一)訴外人徐阿秀原先多分配之620,487元是否應納入瑕疵擔保責任範圍內計算？
1.徐志勇主張被上訴人應給付其不能受償之損害賠償責任等情，業據提出戶籍謄本、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、系爭調解筆錄、民事聲請強制執行狀、原審法院相關執行命令及執行情形等在卷可憑（見原審卷第24至33、45至54頁）。惟被上訴人抗辯系爭調解筆錄中就被繼承人林瑞通之遺產關於兆豐銀行定存110萬元部分，應屬重複列計，係包含於同銀行活期存款1,859,996元等情，為兩造所不爭執，並有財政部北區國稅局花蓮分局104年11月18日北區國稅花蓮營字第1041210423號函及遺產稅核定通知書在卷可憑（見原審卷第160至161頁），應堪信為真實。
2.按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條定有明文。兩造與徐阿秀於系爭調解筆錄中，約定就被繼承人林瑞通之遺產應如何分配，就存款部分約定由徐阿秀繼承3,120,487元，兩造則各均繼承250萬元，當時係以財政部北區國稅局所核定之遺產總額共10,630,287元扣除不動產價值共9,800元後，共10,620,487元作為分配計算之基準，此有該局遺產稅免稅證明書及系爭調解筆錄在卷可憑（見原審卷第25至26頁）。而遺產分割旨在謀求各繼承人間之公平，系爭調解筆錄屬協議分割遺產性質，亦應尊重各繼承人於系爭調解筆錄成立時所呈現之分割遺產比例意思，始為公平，蓋此係經過共同繼承人磋商協調後之結果。兩造及徐阿秀原先討論遺產分配及作成系爭調解筆錄時，雖係以原本多列計上開110萬元之存款作為分配及計算之基準而調解成立，最終均達成協議由徐阿秀分得較多之遺產，被上訴人亦自承當時遺產分配後有多出620,487元，同意分給徐阿秀等語（見原審卷第184頁），是徐阿秀分得較多遺產乃基於各繼承人之同意而來，則對於各繼承人因分割而得之遺產，所須負之瑕疵擔保責任，即應依系爭調解筆錄所達成之遺產分配比例負擔之，始屬妥適。本件兩造均不爭執依據系爭調解筆錄兩造所分得遺產比例10000分之2352，繼承人徐阿秀所分得遺產比例為10000分之2944，則徐志勇請求徐惠敏、林惠君負擔瑕疵擔保責任，即應以所分得遺產比例為據。
3.徐惠敏、林惠君雖以：兩造與徐阿秀對於系爭存款債權之分配，其真意為應優先滿足且平均分配給四位繼承人後，若有多出才會分給徐阿秀，反之，若無多出則不多分配給徐阿秀，故應先扣除徐阿秀所多分得之金額後，再由被上訴人依1/4比例計算後賠償上訴人云云置辯。對此徐志勇則予以否認，並以前詞置辯，則徐惠敏、林惠君對上開有利於己之事實，自應負舉證責任。然徐惠敏、林惠君除以系爭調解筆錄關於系爭存款債權由兩造及徐阿秀4人各分得250萬元，其餘620, 487元亦分配予徐阿秀之事實為證外，並未提出其他事證以實其說，所辯已難憑採；且如先將徐阿秀所多分之620,487元先作為瑕疵擔保之款項，不僅與民法第1168條規定各繼承人「按其所得部分」負瑕疵擔保責任之意旨不符，且無異推翻系爭調解筆錄所達成之分割協議內容，與兩造及徐阿秀達成系爭調解筆錄協議之事實有違，是以徐惠敏、林惠君既未能舉證證明兩造有優先扣除徐阿秀所多分之金額後，由被上訴人依1/4之比例計算賠償之約定，則被上訴人上開抗辯，自非可採。
(二)徐志勇得請求徐惠敏、林惠君負擔瑕疵擔保責任為多少？
1.按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任。而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第1168條、第213條第1項定有明文。
債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。有價證券之出賣人，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第350、3
53、226條第1項定有明文。
2.徐志勇依據系爭調解筆錄所分得之存款債權為250萬元，其於103年間向原審法院就扣除提撥予徐阿秀之100萬元外，所分得遺產之150萬元部分聲請強制執行，經原審法院執行後，徐志勇僅受償369,406元，尚有1,130,594元無法受償，此為兩造所不爭執，並有原審法院103年度司執字第21552號卷宗可考，應堪信為真實。則徐志勇因而受有無法全額受償之損害，故依據民法第1168條規定準用同法第350、353、226條第1項規定，主張共同繼承人即被上訴人對其無法受償還之部分應負擔物之瑕疵擔保責任，應屬有據。
3.徐志勇主張依系爭調解筆錄被上訴人所分得關於存款遺產之比例為2352/10000一節，固為兩造所不爭執，然徐志勇主張以此比例此作為計算徐惠敏、林惠君應負擔與出賣人同一擔保責任之基礎，則為徐惠敏、林惠君所否認。經查，民法前揭規定繼承人之擔保責任，目的在於期遺產分配之公平，因此各繼承人包括分得瑕疵品之繼承人應按其所得部分負擔保責任，與出賣人需就買受人之全部損失負擔保責任，並不相同，故繼承人應以其實際分得之部分比例，作為計算瑕疵擔保責任之比例，應屬公平且適當（參林秀雄，共同繼承人之瑕疵擔保責任（下），月旦法學雜誌第45期，1999年2月，第8至9頁）。是如前所述，兩造及徐阿秀既於調解時就被繼承人之遺產如何分配已有協議，並調解成立，則各個繼承人分配遺產之比例已經確定，然徐志勇卻無法全部受償，而受有損害，則徐志勇主張徐惠敏、林惠君以前揭比例作為負擔瑕疵擔保損害賠償責任計算之基準，徐志勇、徐阿秀、徐惠敏、林惠君亦同依分配比例承擔徐志勇無法受償之損害，並非全數轉嫁由徐惠敏、林惠君負擔，故徐志勇此部分主張應屬妥適。
4.徐惠敏、林惠君應負擔之賠償金額：⑴徐惠敏就所分得遺產250萬元扣除系爭調解筆錄第三項應
提撥之保險基金70萬元後，就賸餘之180萬元部分已聲請強制執行，並已收取包含執行費14,400元在內共計1,814,400元，此為兩造所不爭執，並有原審法院101年度司執字第12507號卷宗可考，堪認徐惠敏就所分得存款遺產已全額受償。
⑵林惠君就其所分得之遺產250萬元均聲請強制執行，並已
獲收取1,512,000元（含執行費用12,000元）等情，業據林惠君陳述明確（見原審卷第174頁反面），且有原審法院102年度司執字第22651號卷宗，104年12月3日花院美102司執明22651字第104120306號函、有限責任花蓮第二信用合作社105年1月8日花二信管字第8號函在卷可憑，應堪信為真實。惟依前開說明，林惠君應僅得就原分得250萬元扣除應提撥之100萬元保險基金後，賸餘之150萬元部分聲請強制執行，是林惠君既已受償150萬元，亦屬全額受償。
⑶依系爭調解筆錄徐志勇、徐惠敏、林惠君應分得遺產金額
均為250萬元，而徐志勇尚有餘額1,130,594元無法受償（計算式：應分得遺產金額250萬元－已提撥予徐阿秀之保險基金100萬元－徐志勇實際取得遺產金額369,406元＝1,130,594元），此為徐志勇依系爭調解筆錄所分得遺產之權利瑕疵，則徐志勇依兩造依系爭調解筆錄分得之遺產比例2352/10000，請求徐惠敏、林惠君分別給付徐志勇265,915元（計算式：1,130,594×2352/10000＝265,915.7），為有理由，應予准許。
5.原判決雖認應以兩造實際應分得之遺產2,239,219元（計算式：10,620,487-1,100,000＝9,520,487；9,520,487×2352/10000＝2,239,219，元以下四捨五入），扣除徐志勇應提撥之保險基金100萬元及經執行所得金額369,406元後，餘額869,813元（計算式：2,239,219－1,000,000－369,406＝869,813元）為徐志勇所分得遺產之權利瑕疵，再依據兩造分得遺產之比例2352/10000計算徐惠敏、林惠君應賠償之損害等語，固非無見。然：
⑴徐志勇依系爭調解筆錄應分配之存款為250萬元，其係受
有餘額1,130,594元未受償之權利瑕疵，而非869,813元；且徐惠敏、林惠君依系爭調解筆錄各自受償250萬元，則彼等3人應分得遺產之權利瑕疵均應以250萬元為計算基礎，不應先扣除前揭重複列計之110萬元，否則無異變更系爭調解筆錄所載存款分配之基礎以及徐志勇等人應分得之存款金額。
⑵如依原審判決上開見解，以869,813元計算2352/10000之
比例，徐惠敏、林惠君應分別給付徐志勇各204,580元，則徐惠敏、林惠君實際分得之金額各為2,295,420元(250萬元-204,580元＝2,295,420元)，已經超過原審判決認定徐惠敏、林惠君各應分得之存款遺產2,239,219元(見原判決第8頁4.之理由)，而徐志勇可分得之金額則為2,034,639元【應提撥之保險基金100萬元＋已受償之369,406元＋徐惠敏應賠償之204,580元＋林惠君應賠償之204,580元＋徐阿秀應賠償之256,073元〈869,813×徐阿秀之遺產比例2944/10000＝256,073，元以下四捨五入〉＝2,034,639元】，徐志勇較徐惠敏、林惠君少260,781元，顯不合理。
⑶如以1,130,594元計算2352/10000之比例，徐惠敏、林惠
君應分別給付徐志勇各265,915元(上訴人主張之金額元以下未四捨五入)，則徐惠敏、林惠君實際分得之金額為2,234,085元(250萬元-265,915元＝2,234,085元)，而徐志勇可分得之金額則為2,234,082元【應提撥之保險基金100萬元＋已受償之369,406元＋徐惠敏應賠償之265,915元＋林惠君應賠償之265,915元十徐阿秀應賠償之332,847元〈1,130,594×2944/10000＝332,847，元以下四捨五入〉＝2,234,082元】，徐志勇、徐惠敏、林惠君所分得之金額僅差3元(應是元以下小數點捨棄之誤差)。
6.至徐惠敏、林惠君辯稱應減縮遺產債權，並自各繼承人依據系爭調解筆錄所應提撥之共同基金中扣除等語（見原審卷第154頁），惟徐志勇請求徐惠敏、林惠君負擔其無法受償部分之損害賠償責任，依前所述，性質上係在謀求各繼承人間之公平，以補償徐志勇所受之損害，且徐志勇所主張者係準用損害賠償請求權部分，並非解除契約，是系爭調解筆錄內容亦無從變更，從而，徐惠敏、林惠君抗辯應從系爭調解筆錄中兩造與徐阿秀所約定之共同保險基金中扣除，顯屬無據。
三、綜上所述，徐志勇因其所分得之遺產無法全額受償，受有1,130,594元之損害，依據民法第1168條準用民法第350條、353條、226條第1項規定，請求徐惠敏、林惠君應依系爭調解筆錄所分得關於存款遺產部分之比例即2352/10000賠償徐志勇之損害，並請求徐惠敏、林惠君分別給付265,915元及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命徐惠敏、林惠君分別給付204,580元及遲延利息，並無違誤，徐惠敏提起附帶上訴指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回；另原審就徐惠敏、林惠君應分別給付之265,915元，於逾204,580元之範圍內予以駁回，尚有未洽，徐志勇上訴指摘此部分原判決不當，為有理由，應予廢棄改判，爰判決如主文。
四、兩造其餘陳述及攻防方法，於本院判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件徐志勇之上訴為有理由；徐惠敏之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
家事法庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 唐千惠附表：
┌─┬──┬───────────┬─────────┐│編│遺產│遺產內容 │權利範圍或價值 ││號│項目│ │單位：新臺幣 │├─┼──┼───────────┼─────────┤│1 │房屋│花蓮縣花蓮市○○里○ │全部，6,000元 ││ │ │○000號 │ ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│2 │房屋│花蓮縣○○鄉○○村○○│全部，3,800元 ││ │ │0街00號 │ ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│3 │存款│中華郵政定存 │506,893 元 ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│4 │存款│中華郵政活存 │259,277 元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│5 │存款│第一銀行定存（共四筆）│1,100,000 元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│6 │存款│第一銀行活存 │99,877元 ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│7 │存款│兆豐銀行活存 │1,859,996元 ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│8 │存款│花蓮二信活存 │89,434元 ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│9 │存款│花蓮二信定存（共9 筆）│5,600,000元 ││ │ │ │ │├─┼──┼───────────┼─────────┤│10│投資│花蓮二信股票50股 │5,000元 ││ │ │ │ │└─┴──┴───────────┴─────────┘