臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度建上易字第1號上訴人即附帶被上訴人 陳宥彤訴訟代理人 邱一偉律師被上訴人即附帶上訴人 旭城營造有限公司法定代理人 邱楨妤訴訟代理人 顧維政律師
邱坤誠莊雯惠上列當事人間請求給付工程款事件，分別對於中華民國104年11月12日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第177號第一審判決提起上訴、附帶上訴，本院於民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付部分，及該部分之訴訟費用暨假執行宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，均由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）於原審起訴及於本院上訴主張略以：
(一)緣上訴人為○○土木包工業之前負責人，與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國101年5月間就被上訴人於101年2月間標得之「光復鄉公所周邊整體改善工程」（下稱本工程）成立承攬契約，雙方議定由被上訴人提供材料、由上訴人就如契約附表所示項目代為施工，工程總價新台幣（下同）150 萬元，並簽立工程合約書。上訴人已依約進場施作且完工。上訴人因施工而需要2.0電線7捲、5.5電線2捲、2P50無熔絲開關3組及PVC管50支等材料，被上訴人表示由上訴人自行採購後再請款即可，上訴人向訴外人呈安企業有限公司購買上開物品，並代支出1萬4,460元。因此，上訴人可向被上訴人請求給付151萬4,460元（1,500,000＋14,460＝1,514,460）。
(二)原判決將本工程經驗收結算履約逾期46.5日責任全部歸責於上訴人，顯有不當，蓋兩造間所締結工程合約書總價僅為150萬元，係單純代工，並無帶料。而一件工程履約逾期之原因甚多，施工本身若有延誤，雖是逾期之原因之一，但如所需材料遲延進場或存在瑕疵需要替換，以及被上訴人本身向業主遞送相關文件等等行政程序之拖遲，皆會影響工期。是以，導致履約逾期之因素有眾多可能，非可一概認為是代工廠商之責。被上訴人委請訴外人黃○○為被上訴人擔任現場之品管人員，並負責代表被上訴人向材料商訂購本工程需要之各種材料，上訴人只針對已到場之材料進行施工，上訴人之施工進度和施工方法均是依照品管人員之指示，亦受品管人員之監督，若施工方式之錯誤，亦係被上訴人之責任。何況，花蓮縣光復鄉公所與被上訴人間契約與兩造間之工程合約並非相同或重疊，為相異當事人與不同履約情況，彼此間不得混淆或直接援用，被上訴人若對花蓮縣光復鄉公所間有債務不履行之情形，不得遽指為上訴人之責任。
(三)兩造工程合約書工程施工規範1-2約定由上訴人負擔之材料費用僅有小五金類，而小五金應指耗材類，如電鋸的刀片、發電機的柴油、油漆所使用的刷子、電焊時使用的焊條等等。上訴人代墊購買的2.0電線7捲、5.5電線2捲、2P50無熔絲開關3組及PVC管50支等材料共1萬4,460元，均是使用安裝於本工程之上，並非小五金，原審判決認定此部分為小五金類，實有誤會，故被上訴人應支付1萬4,460元。
(四)訴外人黃○○為被上訴人所僱用在本工程現場之品管人員，縱使黃○○在被上訴人單方之文件上書寫「扣○○」，亦非上訴人所承諾或同意，不足以黃○○之簽名或書寫而認應由上訴人負擔。上訴人係101年12月17日工程驗收後始撤離現場，否認被上訴人有為上訴人代墊款之事實。
(五)原判決雖引用最高法院80年度台上字第793 號及69年度台上字第3962號判決，認「工程合約關於承攬不依合約規定期限完工，應按逾期日數給付逾期罰款之約定，核係當事人間有關懲罰性違約金之約定」。惟查，民法第250 條關於違約金之規定，在民國88年有所修正，修正後之條文為：違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。兩造工程合約書第9 條約定「工程逾期每日罰款新台幣5,000 元整至改善完成」，不但無可得認定為懲罰性質違約金之文字，亦未載明上訴人遲延時，被上訴人除得請求支付違約金外，並得另行要求賠償因遲延所生之損害，依上開規定，當為損害賠償額之預定，要屬無疑。因此被上訴人既主張20萬元之違約金（按被上訴人於原審請求23萬2,500 元，原審判准20萬元，被上訴人對此未再上訴爭執），其損害金額即已獲得填補，在無特別約定之情形下，自不得再請求懲罰性之違約金，不能主張19萬6,695 元之損害賠償。如認工程合約書第9 條之罰款屬懲罰性之違約金，請斟酌社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及被上訴人遭花蓮縣光復鄉公所所為之逾期罰款19萬6,695 元已由上訴人負擔，原審判決認定違約金20萬元，實屬過高，應依民法第252 條規定酌減。
(六)上訴人依工程進度向被上訴人請款，被上訴人僅支付共計89萬6,400元，迄今仍有61萬8,060元未付。爰依兩造間工程合約或不當得利法律關係，提起本訴，聲明：被上訴人應給付上訴人61萬8,060 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。原審認上訴人剩餘工程款為49萬7,053 元，並准被上訴人逾期違約金損害賠償請求19萬6,695 元及罰款20萬元之抵銷抗辯，而判命被上訴人給付10萬358元本息（497,053-196,695-200,000＝100,358 ）。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人51萬7,702 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣減縮請求應再給付41萬1,155 元本息（本院卷一第3 、33、58頁）。對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明為：附帶上訴駁回。
二、被上訴人（即被告）於原審抗辯及本院附帶上訴略以：
(一)依兩造工程合約書工程施工規範1-2 約定：「合約所列材料設備單價，包括所有為完成該項設備工程所需之一切人工、材料、機具、動力、搬運、撤除及其他直接或間接與該項作業有關之費用。…」，益證被上訴人所述本工程為「全部含工、部分含料」，確屬有據。而一般工程業界所指之主要材料，係指鋼筋、大型Ｈ型鋼、大宗石材等材料，本工程中主要材料係由被上訴人採購，其餘需要完成該項工程的小五金、木料、鐵釘、工具、電線等均屬代工廠商即上訴人需自行負擔的。上訴人主張被上訴人曾委由其自行採購電線等材料支出1萬4,460元云云，被上訴人爭執並否認有委託其代購或上訴人有將此等材料用於工地之事實，且上訴人提出呈安企業有限公司發票上品項也非被上訴人依約應提供之主要材料，屬上訴人施工中應負擔之小五金。
(二)被上訴人於本工程代上訴人墊付12筆款項，包含「依照工程合約約定應由上訴人負擔之材料(如小五金、運費等)」，及「上訴人中途離場或因上訴人施工品質不良而導致被上訴人須另行雇工之工資等支出」，總金額已高達28萬4,527 元。
代付款項部分，有黃○○註明「扣陳○○○○用料」、「代○○付款」、「扣○○」等文字，並有相關請款單、出貨單、付款證明等單據，及上訴人實際負責人陳○○之簽名等諸多資料，可資佐證。上訴人於本工程未完工前擅自離場，且施工品質不良導致驗收不合格，並拒絕改善及收尾等情事，被上訴人為免遭業主罰款，另僱請郭○○、陳○○、○○企業社進場施作部分，亦有被上訴人已支付郭○○、○○工程行即陳○○之單據、○○企業社估價請款單等可稽，並經陳○○於原審證述屬實。另業主於本工程101年12月17日驗收後之102年1月24日，發函向被上訴人表示，工程雖經驗收完成，但經風吹雨淋致部分完成物塌陷、脫落、漏水…等，要求被上訴人於102年1月31日前進場為保固期間之瑕疵修補，因上訴人置之不理，拒絕進場改善，被上訴人不得已遲至102年3月至4月份時，由陳○○花錢另請池○○進場修補，除廠商簽收單上有池○○簽名外，亦有○○公司於102年3月22日出貨單及○○企業有限公司102年4月4日估價簽收單可稽，亦經證人池○○於原審證述明確。而不論兩造工程合約書工程施工規範1-1「本工程所有圖樣與施工規範及特訂條款，均為工程合約之一部份」約定，或上訴人依法應負之承攬工作瑕疵擔保責任，在本工程全部工項均由上訴人負責施作之情形下，業主在保固期內所列之缺失，依法或依約由上訴人負責，不容上訴人推諉否認，故被上訴人由陳○○僱請池○○修補所需之石材費用，亦應由上訴人負擔。而上開款項均由被上訴人付訖無訛，被上訴人自得以此主張抵銷之抗辯。
(三)比對花蓮縣光復鄉公所與被上訴人間約定之施工項目（參原審調閱之工程結算書），暨兩造間約定之施工項目（參原審代工計價表），可發現兩者完全相同，一旦有施工逾期或施工品質不良之情事，自應由全部代工之上訴人負責，實不容上訴人推諉卸責。況且，本工程約定完工之期限為101年8月10日，由原審調閱之施工日誌及監造日誌在101 年8月5日時，實際施工進度僅為80.5% ，由上可知，本工程逾期46.5日實乃上訴人未遵期完成工作所致，應無疑義。此外，亦可由監造單位即○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）於101年9月24日發函載明：工程嚴重逾期，並要求加緊趕工以利工進等語，益徵當時上訴人確已逾期約1個半月但仍未完工，再由○○公司於101年10月1日發函載稱：查察工程發現有未依契約施作之情事，並提出施工缺失照片，要求依契約規定改善，可知上訴人不僅施工遲延外，亦有未依契約施作之情事。而由上開施工缺失照片清楚可見，工地現場堆置許多尚待施工之材料，足證上訴人主張材料遲延進場影響工期，顯非事實。從而，被上訴人因此支付花蓮縣光復鄉公所逾期違約金19萬6,695元所受損害，上訴人應對此負賠償責任，被上訴人有權對此主張抵銷抗辯。
(四)綜上所述，因可歸責於上訴人之遲延工期、未依契約施作，及未完工即離場等事由，對被上訴人造成之代付款損失、業主逾期違約金及合約書所約定之罰款等，總計已高達71萬3,722元(計算式:284,527(代付款)+196,695(業主逾期違約金)+232,500(合約書所約定之罰款)＝713,722)，早已逾越上訴人本件請求之數額，上訴人之訴，應無理由，其於原審答辯聲明：上訴人之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴答辯聲明：上訴駁回。另對於原審判決命被上訴人給付10萬358 元本息部分，提起附帶上訴，聲明：原判決不利附帶上訴人部分廢棄；廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（參本院卷一第274頁正反面、第324頁正面）
(一)被上訴人於101年2月間，以423萬之價標得光復鄉周邊環境整體改善工程，並將工程全部交予上訴人施作，兩造於101年5月間簽訂工程合約書，約定工程總價150萬元。但第3條約定如遇業主另有追加減，以承攬契約之單價數量追加減，嗣業主花蓮縣光復鄉公所另有追加減數量，經調整後契約金額為139萬3,453元。
(二)本工程經花蓮縣光復鄉公所完成驗收，並撥付工程款予被上訴人，被上訴人計支付上訴人工程款89萬6,400 元，剩餘之工程款應為49萬7,053元（計算式：1,393,453-896,400＝497,053）。
(三)兩造間工程合約書工程施工規範1-2 約定「合約所列材料設備單價，包括所有為完成該項設備工程所需之一切人工、材料、機具、動力、搬運、撤除及其他直接或間接與該項作業有關之費用。…」，兩造工程總價150 萬元係包括上訴人施工及施工中之小五金材料，但不包括本工程相關文件所記載之主要材料。
(四)上訴人曾於101年11月間向訴外人○○企業有限公司購買2.0電線7捲、5.5電線2捲、2P50無熔絲開關3組及PVC管50支等材料，總計支出1萬4,460元。
(五)本工程因被上訴人未遵期完成工作而逾期46.5日，因此被業主花蓮縣光復鄉公所處以逾期違約金19萬6,695元。
(六)依兩造間工程合約書第9條約定，工程逾期每日罰款5,000元至改善完成。
(七)本工程於101 年12月17日驗收，但業主花蓮縣光復鄉公所於驗收完成後，以工作物經風吹雨淋致部分完成物塌陷、脫落、漏水等，於102年1月24日以光鄉建字第0000000000號函請被上訴人進場修正，本工程保固期間因此自102年12月16日修正延至103年4月6日。
四、本案爭點及本院之判斷：
(一)上訴人向訴外人○○企業有限公司購買2.0電線7捲、5.5電線2捲、2P50無熔絲開關3組及PVC管50支等材料，總計支出1萬4,460元，是否屬於小五金類，而應由上訴人負擔？
1.兩造對於本工程約定工程總價150 萬元包括上訴人施工及施工中之小五金材料費用，但不包括本工程相關文件所記載之主要材料乙節，已無爭執；另上訴人向訴外人○○企業有限公司購買2.0電線7捲、5.5電線2捲、2P50無熔絲開關3組及PVC管50支等材料，計支出1萬4,460元事實，也不爭執（見上開不爭執事項(三)、(四)）。
2.惟兩造就上揭品項是否屬小五金類，則有爭議。上訴人主張上揭品項均是使用安裝於本工程之上，非屬小五金類，應由被上訴人負擔，被上訴人則稱上揭品項非屬主要材料，應歸於小五金類，包括在工程總價150 萬元範圍內。查上訴人購買之電線、無熔絲開關及PVC 管等物，顯非工程業界所指之主要材料，且依兩造間工程合約書工程施工規範1-2 「合約所列材料設備單價，包括所有為完成該項設備工程所需之一切人工、材料、機具、動力、搬運、撤除及其他直接或間接與該項作業有關之費用」之約定內容，上開品項當然包括在工程總價150 萬元之中，應由上訴人負擔。上訴人雖另以被上訴人係423萬元之價承攬本工程，以150萬元轉予上訴人施作，二者價差高達273萬元，上訴人如何連工帶料以150萬元之價承包本工程？然查，被上訴人於本工程應負擔主要材料之支出高達226萬2,885元，業據其於本院提出附件1-1 及付款單據等為憑（本院卷一第142至144、156至250頁）。上訴人於民事準備狀㈤雖爭執下列項目認被上訴人主要材料支出金額應為204萬7,265元（見本院卷一第278至279頁），然上訴人爭執之項目：○○鐵材行鋼筋（5600 K）12萬9,360元、柏榕植栽矮仙丹（數量逾150株）差額3萬6,000元、柏榕植栽3萬360元、植草磚（200塊）1萬9,900元等，被上訴人業提出答辯㈤狀逐項說明反駁上訴人說法，由被上訴人提出之鋼筋用料之竣工圖、單價分析表、估價單等證（參本院卷一第300至317頁），堪認上訴人上開爭執之項目確實用於本工程無訛，加上兩造均不爭執被上訴人應給付監工黃○○報酬20萬元，及應支付予上訴人工程款139萬3,453元，被上訴人僅餘16萬8,315元之工程利潤。而被上訴人承攬本工程所能獲取之工程利潤多寡，應可作為兩造工程合約書工程施工規範1-2所載上訴人依約應負擔「直接或間接與作業有關費用」之判別標準。本案上訴人向○○企業有限公司購買2.0電線7捲、5.5電線2捲、2P50無熔絲開關3組及PVC管50支等材料，確實非業界慣認之主要材料，且以被上訴人工程獲利16萬8,315元觀之，上揭品項為工程施工規範1-2中約定屬上訴人應負擔之費用，亦無失公平及違常情之處。是以上訴人依兩造工程合約或不得當利之法律關係，請求被上訴人給付上揭品項費用1萬4,460元，應屬無據。兩造另就前揭品項是否用於本工程之爭點，無關判決結果，即無再審究之必要。
(二)被上訴人是否為上訴人代墊本案工程款28萬4,527 元，而得為抵銷抗辯？被上訴人主張上訴人有部分工項未完成及工作物存在瑕疵須修補改正，因而另行僱工訂料，總計墊付支出28萬4,527 元，上訴人則否認被上訴人為其墊付款之事實。然被上訴人關於應由上訴人負擔之料費部分，業據其提出由監工黃○○註明「扣陳○○○○用料」、「代○○付款」、「扣○○」等文字，並記載工地名稱為「光復工程」、「光復公所」、「光復鄉公所」、「旭城光復」等之轉帳傳票、統一發票、估驗請款單、估價單、請款單、送貨明細單等為證（原審卷第
37 -54、102-116、131、322、323、328、330頁）。另關於上訴人中途離場、施工品質不良，另僱工郭○○、陳○○、○○實業社施作等支出，亦據被上訴人提出監造單位○○公司於101年10月1日查察現場時拍攝之照片證明施工缺失情形（本院卷一第89至91頁），及提出已支付郭○○、○○工程行即陳○○工資之單據、○○實業社估價請款單等件證明被上訴人付款之事實（原審卷第39至40頁、46、53至54頁）。
此外，證人陳○○於原審證述：本工程當初因為快逾期，有些來不及做，所以被上訴人找我去補一些工程，我帶來4、5名工人。時間是101年12月15日。我參與的項目有洗石子、步道磚，因為洗石子有部分還沒有來得及做，有部分凸起，而步道磚有做，但有凹陷要調整。竣工圖上圍牆的一部分也是我施作的，而有畫紅線的就是抿石子，那部分有些敲打重做，還有細長的抿石子，現場也有被上訴人的親戚在幫忙做步道磚，我的報酬是被上訴人支付的等語（原審卷第346至348頁），亦核與原審向花蓮縣光復鄉公所調閱之「工程結算書」檔卷中，101年12月5日驗收紀錄列載之缺失項目及101年12月17日驗（複）收紀錄中記載缺失已改善完成等內容相符，堪認被上訴人確實為完成工作及修補瑕疵而支出費用乙情。且查，本工程於101年12月17日驗收後之1年保固期間內，業主花蓮縣光復鄉公所曾於102年1月24日以光鄉建字第0000000000號發函，載稱：本工程雖經驗收完成，但經風吹雨淋致部分完成物塌陷、脫落、漏水等，要求被上訴人於102年1月31日前進場修正，有該函文在卷可稽（本院卷一第271頁），被上訴人因此由陳○○委請池○○進場修補，亦據證人池○○於原審證述：陳○○叫我幫他在光復鄉公所周邊整體改善工程中收尾，工程有瑕疵的部分，將它改善，工作包括地坪的花崗石、植草磚、油漆，瑕疵部分我將花崗石打掉、植草磚塌陷補平，油漆直接覆蓋塗上去，陳○○支付我約8萬到10萬等語明確（原審卷第258至261頁）。而102年5月14日改善完成，同年月27日驗收後，原工程之保固期限因此延展至103年4月6日，亦有花蓮縣光復鄉公所102年5月30日光鄉建字第0000000000號函可稽（本院卷一第272頁），足證被上訴人於本工程驗收後負責保固維修之事實。至證人池○○於原審證述其依陳○○所請至工地現場收尾善後時間為102年度下半年，然此與證人在○○企業有限公司102年4月4日估價單簽收材料（黃金圓石）之日期不符（見原審卷第52頁），證人應有誤記之情，然不影響上開事實之認定。
再由兩造工程合約書附件「○○代工計價表」所載工項（見原審卷第11頁正反面），可知被上訴人上開進料並僱工施作之項目，均屬上訴人本合約承攬之工作內容，堪認被上訴人代上訴人墊付款之主張為信實。本案被上訴人既逐一就其墊付之項目及費用為舉證，其為上開墊付款抵銷之抗辯，應予准許。
(三)被上訴人得否為逾期違約金損害賠償19萬6,695 元及罰款23萬2,500元之抵銷抗辯？
1.關於本工程逾期46.5日遭業主花蓮縣光復鄉公所處違約金19萬6,695元部分：
⑴查兩造工程合約書約定完工期限為101年8月10日，實際竣
工日期為同年10月11日，此有花蓮縣光復鄉公所工程竣工報告可按（本院卷一第86頁），另依原審向花蓮縣光復鄉公所調取之施工日誌及監造日誌記載，101 年8月5日時之施工進度僅達80.5%（資料外放），而在契約約定101 年8月10日完工日後，監造單位○○公司先後於：①101年9月24日以101連光字第0000000-0號發函予被上訴人稱：截至是日嚴重逾期，請加緊趕工以利工進；②101年10月1日以101連光字第0000000-0號函檢送同日查察施工缺失照片，請被上訴人依契約規定缺失改善完成後檢覆，有上開函件2件可參（本院卷一第88、89頁），是以本工程延宕之事實，已堪認定。
⑵按債務人不履行債務，債權人即得請求債務人負債務不履
行責任。倘債務人抗辯乃不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號民事判決意旨參照）。經比對本案工程結算書（資料外放）所載花蓮縣光復鄉公所與被上訴人間約定之施工項目，與兩造工程合約書附件代工計價表（原審卷第11、35頁）所載項目完全相同，可知被上訴人將其向花蓮縣光復鄉公所所承攬之本工程全部工項均發包予上訴人施作。被上訴人主張本工程逾期46.5日屬上訴人自身之事由，上訴人抗辯工程延宕係訴外人○○公司石材到貨遲延或材料錯誤重新送貨所致，依上開說明，應由上訴人就上情負舉證責任。
⑶然查，被上訴人於101年4月25日開工之翌月101年5月21日
即向○○公司訂貨，○○公司則於101年8月13、14日出貨等情，有估價單、訂購單、出貨單等在卷可參（本院卷一第265、266、269、270頁），並經○○公司具狀陳報無訛（本院卷一第284至288頁）。稽其訂貨及到貨相隔數月之原因，乃工項施作有其先後順序，石材料必須於鐵材類及植栽類（客土）之工項完成後才能進場施作。而依卷附花蓮縣光復鄉公所101年5月28日光鄉建字第0000000000號函載：近日因連續陰雨，本工程無法順利進行，進度已顯有落後，視工作進行狀況，應督促施工廠商擬訂趕工計畫，儘速施工，以利工進（本院卷一第318頁），可知本工程開工之後即有進度落後之情。又○○公司最後一批石材於101年8月14日運抵工地後，迄至101年10月1日監造單位○○公司現場查察時，工地現場仍堆置許多尚待施工之石材，有施工缺失照片可證（本院卷一第90頁），上訴人抗辯因材料遲延進場影響工期乙詞，並非事實。此外，上訴人對於材料錯誤重新送貨所致延遲乙情，亦未舉證，被上訴人主張工程逾期46.5日屬上訴人自身之事由乙詞，即堪採信。
⑷本工程因上訴人未遵期完成工作而逾期46.5日，被上訴人
因此支付花蓮縣光復鄉公所逾期違約金19萬6,695 元乙情，有花蓮縣光復鄉公所工程竣工報告、施工逾期罰款計算表、工程結算驗收證明書及收款收據為證（本院卷一第86、87頁、原審卷第33、388 頁）。依兩造工程合約書工程施工規範1-3 ：「本工程如需與其他工程同時施工時，承包商應與其他承包商互相協調合作，如未協調而發生錯誤、延期或意外情事，承包商應接受業主之裁決，負責賠償。」之約定，上訴人對此應負賠償責任，故被上訴人請求自上訴人得請求之工程款中扣抵該逾期違約金，洵屬有據，應予准許。
2.關於本工程合約書第9條罰款23萬2,500元部分：⑴兩造就工程合約書第9條約定「工程逾期每日罰款5,000元
整至改善完成」，為損害賠償預定總額或懲罰性違約金，各有所執。按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，依民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，應視為賠償性違約金。查兩造工程合約書第9 條雖未明白約定「不於適當時期或不以適當方法履行債務」須支付違約金，然兩造工程合約書關於遲延責任之約定，除第9條「工程逾期每日罰款5,000元整至改善完成」約定外，尚有工程施工規範1-3 條約定：「本工程如需與其他工程同時施工時，承包商應與其他承包商互相協調合作，如未協調而發生錯誤、延期或意外情事，承包商應接受業主之裁決，負責賠償。」，是以實際承作工程之上訴人除應賠償業主處違約金之賠償責任外，尚需負擔逾期以每日罰款5,000 元計算至改善完成止之罰款，可知兩造工程合約書第9 條之約定，顯有督促債務履行，確保債權效力之目的，應屬懲罰性違約金之性質。
⑵職是，被上訴人以上訴人逾期46.5日計算，依工程合約書
第9條之約定，主張上訴人應支付罰款23萬2,500元（46.5×5,000＝232,500），經原審於斟酌工程範圍、難易等具體情形，認上開約定之懲罰性違約金尚有過高失其公平之情形，而依法酌減至20萬元，准被上訴人就罰款20萬元為抵銷抗辯，經核無不當（被上訴人就原審酌減違約金部分並未提上訴爭執）。又損害賠償與懲罰性違約金得併存（最高法院62年台上字第1394號民事判例參照），則被上訴人於本案請求上訴人賠償因工程逾期遭業主花蓮縣光復鄉公所扣減之違約金19萬6,695元，另依工程合約書第9條請求懲罰性違約金20萬元，二者請求權不同，各有所據，當無不可，因此上訴人抗辯被上訴人遭花蓮縣光復鄉公所所為逾期罰款19萬6,695 元已由上訴人負擔，原審判決認定違約金20萬元過高，應認無據。
五、綜上所述，本工程因可歸責於上訴人之遲延工期、未完工即離場、未依契約施作、未負保固責任等事由，被上訴人因此墊付支出28萬4,527元、受有逾期違約金19萬6,695元損失及依約得處上訴人違約罰款20萬元，總計為68萬1,222元（284,527+196,695+200,000＝681,222 ），已逾上訴人得請求之工程款49萬7,053 元。從而，上訴人本於承攬契約、不當得利法律關係，訴請被上訴人給付61萬8,060 元，為無理由，不應准許；原審為上訴人敗訴判決部分，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審另判命被上訴人給付10萬358元，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不予逐一審酌論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴部分為無理由，附帶上訴部分為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 游小玲