臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 105年度抗字第10號抗 告 人 許諫誌上列抗告人因與相對人阮和子間假扣押事件，對於中華民國105年1月7日105年度裁全字第2號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用均由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人阮和子與抗告人許諫誌係母子關係，相對人於民國104年12月22日以存證信函向抗告人撤銷臺東縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之贈與契約，其不得要求辦理移轉系爭土地之所有權，惟抗告人逕持調解書向關山地政事務所辦理移轉系爭土地所有權，遽將土地移轉登記於其名下。抗告人明知無移轉系爭土地之權利，不僅未將移轉登記之申請撤回，反任由關山地政事務所完成系爭土地之所有權移轉登記，因而受有新臺幣（下同）475,040元之不當得利，相對人自得依民法第179條，向抗告人請求塗銷所有權移轉登記，返還系爭土地。為恐抗告人隱匿或移轉財產，而有日後將有不能強制執行或甚難執行之虞，願供擔保，依法聲請假扣押等語，並提供臺東馬蘭郵局第71號存證信函、代筆遺囑影本、臺東縣鹿野鄉調解委員會104年民調字第31號調解書影本、臺東馬蘭郵局第238號存證信函及系爭土地登記謄本為証。
二、原裁定意旨略以：相對人所主張之請求，固可認為已有相當之釋明，然於其所述假扣押之原因，則釋明尚有不足。惟債權人既陳明願供擔保，原法院認得以相當之擔保補足其釋明之欠缺。斟酌抗告人因本件假扣押致其不能利用或處分受假扣押標的物（如轉讓、出租等）所受之損害，再考量其另供擔保或本件假扣押不當所生之損害額，又衡以目前社會經濟狀況及銀行存放利率，並兼顧受擔保利益人將來所得生之損害等一切情狀，而裁定准相對人以15萬元供擔保後，得於抗告人之財產於457,040元之範圍內為假扣押。抗告人如以457,040元提存後，得免為或撤銷假扣押。
三、抗告意旨略以：相對人所稱撤銷對抗告人系爭土地之贈與，與事實不符，查系爭土地為抗告人與相對人及第三人許誌賢、許綵玲共同達成之調解內容，相對人必須履行調解中約定，上開調解業經臺灣臺東地方法院104年12月15日以104年度核字第556號核定在案。經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，相對人若主張調解有無效或得撤銷之原因，應於收到調解書後30日內向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，但相對人未提出相關之起訴證明，且所謂代筆遺囑，實為一存證信函，並非抗告人先父所寄，本不具代筆遺囑之形式要件，況其內容不實。蓋抗告人從未因為財產分配問題與先父有過對簿公堂之事，反是先父歷次以不實內容向臺灣臺東地方法院檢察署指控抗告人，或向臺灣臺東地方法院提出民、刑事訴訟，但均以不起訴處分或無罪結案。另所謂找黑道人士前來家中騷擾，更無其事，完全為發文者所杜撰，無從據以認定先父已表示喪失繼承權。又相對人所提之遺囑，在臺東縣鹿野鄉調解委員會調解時，調解委員已就該遺囑詢問相對人及其他繼承人，是否仍同意依調解內容達成協議，當時在場之人均無異議而成立調解，相對人自應受「禁反言」之拘束，爰於法定期間提起抗告等語。
四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，民事訴訟法第522條第1項定有明文。另對於金錢以外之請求，因保全強制執行，而對於爭執物為一保全處分，係為假處分，此觀之民事訴訟第532條第1項自明。二者所欲保全強制執行之目的不同，自不能混淆。換言之，假扣押及假處分雖均屬債權人以保全對債務人私權強制執行、取得執行名義為目的之特別訴訟程序，然前者係債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，認為有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全將來強制執行，所為暫時扣押債務人一般財產之聲請；而後者則為債權人就金錢請求以外之請求，認為因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，欲保全將來強制執行，所為暫時扣押債務人特定財產、命令或禁止債務人為特定行為之聲請。債權人須表明其所聲請者究係假扣押或假處分，並以必要之事實特定其請求之原因（最高法院104年度臺抗字第215號、103年度臺抗字第525號裁定意旨參照）。從而倘債權人係對金錢以外之請求，認有保全之必要，自應聲請假處分，而非假扣押，債權人遽以聲請假扣押，即與假扣押之要件不符，而不應准許。
五、經查：相對人聲請本件「假扣押」，並於聲請狀內請求對抗告人之財產於457,040萬元之範圍內予以「扣押」，並提出供臺東馬蘭郵局第71號存證信函、代筆遺囑、臺東縣鹿野鄉調解委員會104年民調字第31號調解書、臺東馬蘭郵局第238號存證信函、系爭土地登記謄本及臺東縣地籍異動索引（以上均為影本）等件為釋明（見原審卷第5至10頁、本院卷第85頁)。惟相對人於本院已陳明本件假扣押之請求債權及原因，為「本件相對人於本案訴訟中係起訴主張於系爭土地所有權移轉前，得任意撤銷系爭土地之贈與契約，是於贈與契約撤銷後，抗告人取得系爭土地即屬於法律上原因，相對人自得依民法第419條第2項之規定，以不當得利訴請抗告人返還系所受利益」、「相對人係本於撤銷贈與契約，依不當得利之規定訴請抗告人返還系爭土地」等情（見本院卷第83頁反面），並經本院向相對人查詢無訛（本院卷第87頁公務電話紀錄表）。則依相對人陳明意旨及釋明內容，本件假扣押請求所欲保全之債權，為相對人於撤銷原贈與系爭土地之契約後，對於抗告人返還請求權之實現，此項債權非屬金錢或易為金錢之債權，而係請求抗告人給付特定標的物，係屬於假處分之範疇，無從以假扣押方式保全。
六、末按關於假扣押聲請之裁定，得為抗告；抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第1項、第2項固定有明文。惟按該條第2項所稱「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」，包括債權人或債務人以書狀陳述其意見，非指僅以抗告法院行準備或言詞辯論程序者為限（最高法院104年度臺抗字第216號、103年度臺抗字第838號、99年度臺抗字第455號裁定意旨參照）。本件抗告人提起本件抗告後，相對人業已提出答辯狀（見本院卷第18至19頁），經本院電詢兩造除了先前所提出之書狀外，是否尚有其他意見陳述（見本院卷第24頁公務電話紀錄表），復經相對人提出答辯二狀（見本院卷第83至84頁），抗告人復提出抗告理由續狀（見本院卷第25至27頁），即已為意見之充分陳述，附此敘明。
七、綜上，本件相對人之聲請非屬金錢或得易為金錢之請求，與假扣押之構成要件不合，相對人向原法院聲請為假扣押，即非正當。原裁定未詳予審查，竟准相對人供擔保而為假扣押，自非適法。本件抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，於法有據，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 許志豪