臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 105年度抗字第20號抗 告 人 萬朝輝相 對 人 彭月嬌
周 澄呂永聲上列抗告人因與相對人間確認債權額存在事件，對於臺灣花蓮地方法院105年度訴字第50號於民國105年3月7日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第28條第1 項定有明文。本件抗告人以相對人為被告，提起確認債權不存在之訴，經原法院以相對人住所地在基隆市，依相對人聲請，將本事件裁定移送臺灣基隆地方法院，抗告人不服原裁定，提起抗告。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人向相對人借貸，並以其坐落花蓮縣○○鄉○○○段00
00、0000、0000、0000、0000、0000地號土地及建號00號建物，設定新台幣（下同）150 萬元抵押權予相對人，因抗告人屆期未完全清償，相對人乃聲請臺灣花蓮地方法院（下稱原法院）拍賣抵押物。查兩造債權債務額，經原法院103 年度訴字第280 號確定抵押權不存在事件之民事判決，認定為71萬7,380 元，相對人卻執上開拍賣抵押物裁定，聲請執行本金150萬元及自83年1月12日起算之法定遲延利息暨逾期清償每日1,500 元之違約金。因金額多寡為強制執行重要之環節，故提起本件確認債權債務額，以利日後執行金額之分配。
㈡本件係屬強制執行事件，依強制執行法第7條第1項規定，應
由執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院管轄，而民事訴訟法第10條第2 項規定：其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。依上揭法旨，本件自應由原法院管轄。詎原裁定竟認應由臺灣基隆地方法院管轄，已有未當，爰提起抗告，請求廢棄原裁定。
三、本院之判斷：
1.按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。查強制執行法第14條第2 項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決（參照最高法院88年度台上字第1250號民事裁判要旨）。次按，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（參照最高法院102 年度台上字第543 號民事裁判要旨）。本件抗告人提起本訴，請求確認相對人就原法院104年司執字第21011號聲請拍賣抵押物強制執行事件之標的金額為71萬7,380 元（見原審卷第50頁），核屬確認之訴，非債務人異議之訴，自無依強制執行法第14條第1 項規定以執行法院即原法院定管轄法院，合先敘明。
2.次按「其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄」、「對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄。」民事訴訟法第10條第2 項、第11項分別定有明文。本件抗告人以上揭不動產設定抵押擔保之債權已因清償而消滅，曾起訴請求確認抵押設定不存在及相對人應塗銷抵押權設定，經原法院103 年度訴字第280號確定判決認定上揭不動產原擔保之債權150萬元，業經抗告人清償102萬1,750元，尚餘本金47萬8,250 元，加計5年之遲延利息11萬9,565元及酌減後之違約金11萬9,565元，合計為71萬7,380元，因抵押擔保之債權未全部消滅，而駁回抗告人之訴（見原審卷第33至38頁）。嗣後相對人執原法院102年度拍字第51號確定裁定為執行名義，聲請於150萬元及自83年1 月12日起算之法定遲延利息暨逾期清償每日1,5 00元違約金範圍內，拍賣上開不動產受償（見原審卷第29至30頁），尚未至執行拍賣分配之程序，抗告人預先提起本件確認之訴，核非分配表異議之訴，屬於債權之確認，故無適用強制執行法第41條規定由執行法院管轄，及民事訴訟法第11條規定由不動產所在地法院合併管轄。且抗告人請求確認相對人僅於71萬7,380 元範圍內債權存在，並非直接以抵押不動產本體為請求之標的，與民事訴訟法第10條第2 項所定其他因不動產涉訟之情形屬有間，亦無該條項定管轄法院之適用。
3.末按「訴訟，由被告住所地之法院管轄」民事訴訟法第1 條第1 項前段定有明文。本件訴訟應依上開規定定管轄法院，查相對人之住所均在基隆市，有其等戶籍謄本可憑（見原法院卷第47至49頁），從而原法院以相對人之住所地係在基隆市，將本件移送由臺灣基隆地方法院管轄，經核並無違誤。
4.至抗告意旨以本件依強制執行法第7 條，應由執行之標的物所在地之法院管轄等語，惟本件既非對債務人之責任財產施以強制換價，命令交付或命令為一定之作為或不作為，以實現債權人之權利之強制執行事件（參該條立法理由），自無強制執行法第7 條適用之餘地，故抗告人主張應依強制執行法第7 條規定定其管轄法院，亦不足採。
四、從而，原法院裁定本件移送於管轄之臺灣基隆地方法院，即無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1 項、第95條、第78條，裁定如
主文。中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
書記官 游小玲