臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 105年度抗字第41號抗 告 人 趙照陽相 對 人 曾立君
高櫻芬上列當事人間返還定金等事件，抗告人對於中華民國105年5月11日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第41號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨如附件。
二、按：
㈠、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法（以下稱民訴法）第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。揆其立法理由略為：不許訴之追加，在防止妨害被告之利益，若被告自表同意，不妨允許，又被告於言詞辯論日期不到場，固不能即視作於訴之追加業經同意，然被告於言詞辯論日期到場，對於訴之追加不述異議，而為本案之言詞辯論，則應視作默示同意。
㈡、易言之：原告於起訴後，為訴之追加，既經被告明示同意，法律自無仍予禁止之必要，至被告之同意，或以書狀為之，或於期日以言詞為之，均無不可。又原告於起訴後，追加他訴，既未備法定要件，即屬對於訴訟程序規定之違背，被告本得提出異議責問之（民訴法第197條參照），如被告對於原告所為訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，其程序之欠缺，即因被告未行使責問權而補正，並擬制為同意訴之追加，而與任意同意有同一之效力（吳明軒，〈民事訴訟法．中〉，98年10月修訂8版，第815頁、第816頁）。
三、經查：
㈠、本件原告係於民國105年4月27日追加訴外人高櫻芬為被告，追加他訴，有訴之追加狀乙紙在卷足憑（原審卷第120頁至第129頁）。
㈡、又原審於105年4月28日行言詞辯論時，原審亦詢問原訴被告曾立君（以下稱被告曾立君）：「對原告追加高櫻芬為被告，主張你與高櫻芬共同侵害原告權利應負連帶損害賠償責任，有何意見？無意見。」（原審卷第112頁正反面），又原審就追加新訴乙節詢問被告曾立君後，即訊問被告曾立君與追加新訴被告高櫻芬間是否為假買賣（原審卷第112頁反面），之後隨即進行訊問證人張無忌及證人高櫻芬等程序（原審卷第112頁反面至第115頁正面）。是從，被告曾立君表示「無意見」於前，及後續程序進程及內容觀察，得否認被告曾立君無同意訴之追加，應尚難認為無疑。
㈢、又縱認被告曾立君所陳「無意見」乙詞不等於「同意」，惟審究原審105年4月28日言詞辯論筆錄（原審卷第112頁正面至第115頁正面），被告曾立君自始至終對於原告所為訴之追加並無異議，並為本案之言詞辯論，其程序之欠缺，即因被告曾立君未行使責問權而補正，並擬制為同意訴之追加，而與任意同意有同一之效力，足見，本件得否認為無民訴法第255條第2 項之適用，要尚難認為無疑。
四、綜上，原裁定遽以抗告人所為之追加，顯與原訴之訴訟對象、請求權基礎、構成要件及主要爭點均有所不同，應認原訴與追加之訴之基礎事實並非同一，且被告曾立君對於其與高櫻芬間就系爭土地是否係假買賣乙節，亦非全無爭執，如准許抗告人為訴之追加，勢必須就系爭土地買賣關係是否有效存在為證據之調查，且本件已於105年4月28日言詞辯論終結，難謂不甚礙被告曾立君之防禦及訴訟之終結，核與民訴法第255條第1項但書第2款、第7款規定之情形不符，漏未審酌民訴法第255條第1項但書第1款、第2項規定，因而駁回抗告人所提追加之訴，尚有未洽。抗告意旨指原裁定不當，求予廢棄，應難認為無理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院，另為適法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段第95條、第85條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
書記官 連玫馨