臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 105年度抗字第52號抗 告 人 莊銀法即 聲請人
莊佩軒莊雅容相 對 人 吳月桂上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國105年8月2日臺灣花蓮地方法院105年度裁全字第11號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按「關於假扣押聲請之裁定，得為抗告。抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」，民事訴訟法第528條第1、2項定有明文。又同法第533條規定於假處分時準用之。該規定之立法意旨乃為保障債權人及債務人程序上之權利，使法院能正確判斷原裁定當否。經查，聲請人即抗告人（以下均稱抗告人）聲請假處分，經原裁定駁回，抗告人知悉該裁定後不服提起抗告，並提出抗告狀（見本院卷第3至5 頁），於抗告審理程序中，本院已通知相對人陳述意見，有本院民國105年8月26日民事庭通知書附卷可稽（見本院卷第17、18頁），是已賦予兩造陳述意見之機會。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之原因，應釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第2項分別定有明文。「所謂釋明者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者即可。而所謂請求標的之現狀變更，不僅指為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更者而言，並包含已有變更者在內，故就為請求標的之物所為禁止其現狀變更之假處分，其效力併及於其從前存在之狀態已有變更之部分」（最高法院 43年台抗字第87號判例意旨參照）。而假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例參照）。
三、抗告人聲請意旨略以：抗告人係債權人楊英春之繼承人，相對人係債務人楊富賢之繼承人。因楊英春、楊富賢2 人生前就楊富賢所有坐落花蓮縣○○鄉○○段00000000000000地號土地及同段61建號建物（門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○路○段○○號，下稱系爭房地），於民國104年4月2 日簽立買賣契約，由楊英春買受，並約定楊英春以對楊富賢之債權新臺幣（下同）1,400萬元抵充買賣價金第一期款，惟其二人去世後，相對人對債權債務關係有所爭執，並提起臺灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）104年度重訴字第43 號民事訴訟，業經判決認定略以「前開1242、1243號土地於楊富賢死亡後，由吳月桂單獨繼承，1242、1243號土地上有楊英春於102年9月27日登記擔保債權一千萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）；楊富賢確實有向楊英春借款，始設定系爭抵押權，應堪認定。再楊英春與楊富賢為解決債務問題，於104年4月2日簽立買賣契約由楊富賢將其所有1242、1243號土地及同段1241號土地出售予楊英春，堪信為真實。從買賣契約第三條付款方法約定：104年4月2日簽約金1,400萬元（此款項已交付楊富賢並辦理私人設定在案，於簽約時辦理塗銷登記），益徵楊富賢與楊英春於設定系爭抵押權當時確有該抵押權所擔保之債權存在，雙方之債權債務達1,400萬元，然買賣契約現尚未履行完畢。從而，系爭抵押權所擔保之債權已因作為上揭買賣契約之簽約金款抵銷而消滅，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，相對人請求塗銷抵押權即有理由，至兩造間如何繼續履行前開買賣契約，則與本件無涉而屬另一問題。」可見該判決肯定買賣契約存在，並確定該1,400萬元已經充作買賣契約第一期款給付完畢，聲請人依據買賣契約及民法第348 條規定，相對人即應負移轉標的物之義務。然相對人竟違約要轉售系爭房地，此為相對人親口向抗告人莊銀法及配偶楊英春告知曾委託日盛不動產出售，並有簽約，卻因其上有以楊英春為抵押權人之系爭抵押權設定無法出售，為求順利出售，才辯稱未欠款，抵押權無實質債權，而提起前開塗銷抵押權訴訟；雖經判決認定楊富賢確有向楊英春借款及抵押權設定時擔保之債權存在，然經判決准許相對人塗銷系爭抵押權，一旦抵押權塗銷，相對人勢必將系爭房地出售移轉過戶，將嚴重影響聲請人之權利（依楊英春、楊富賢間之買賣契約約定買賣總價為二千萬元，聲請人已提出第一期款1,400 萬元，系爭房地已為聲請人所有，只是尚未辦理過戶）。是若未予進行假處分，對於聲請人請求移轉系爭房地所有權及交付特定物，恐有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532 條規定請求假處分，並願供擔保以代釋明，聲明：請准聲請人以現金或等值銀行可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人就系爭房地權利範圍全部，禁止為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
四、抗告人抗告意旨略以：㈠花蓮地院104年度重訴字第43 號民事案件，證人陳惠珍證稱
：「（法官問：依照買賣契約之付款方法，104年4月2 日應付款1,400 萬元之簽約金，為何於後方註記「此款項已交付乙方並辦理私人設定在案後，於簽約時辦理塗銷登記」？）上面的註記是我寫的，當時會這樣寫的原因是因為當時雙方有金錢借貸，當時是被告的先生跟我互動，有提及雙方有資金的往來多年，當時買賣契約就已經有私人的設定，當時因楊富賢尚有資金的需求，要以買賣契約的土地去瑞穗農會辦理貸款，所以要求被告將其私人的設定塗銷，讓農會先設定第一順位的抵押權後，再由被告設定第二順位的抵押權。」「（法官問：就你記憶，本件究有無跟農會借貸？）我記得有，因為當時我還有帶楊富賢去對保，我記得向農會借貸100萬元或150萬元，後來農會的塗銷不是由我辦理，所以我不知道。」(抗證一)，足見當時楊富賢因另有資金需求，要以買賣契約的土地去瑞穗鄉農會辦理貸款，釋明賣方已有打算將系爭房地另行設定抵押借款，此將使請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。
㈡再者，證人陳惠珍又證稱：「（法官問：本件買賣土地有無
所有權移轉登記？）沒有，因楊富賢的太太有意見。」「（法官問：根據買賣契約記載，於104年6月2 日有第二期款，此第二期款有無交付？）沒有，但為何沒有交付我不記得，本件後來沒有辦成，因雙方於借貸金額上有爭議，本件我只有辦理簽約，賣方連權狀都沒有給我。」楊富賢的太太即為本案債務人吳月桂，而依據證人陳惠珍所述，債務人吳月桂對於本案系爭買賣契約有意見，係阻擋代書陳惠珍辦理後續買賣移轉登記之關鍵人物，釋明債務人存有拒絕履行系爭買賣契約給付標的物義務之心態，倘不予假處分，有日後不能強制執行或甚至甚難執行之虞之情形。
五、駁回抗告之理由：㈠按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未
經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例參照）。按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1 項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定參照）。
㈡經查：
⒈關於抗告人主張抗告人之被繼承人楊英春與相對人之被繼
承人楊富賢，因楊富賢生前積欠楊英春債務，設定1,400萬元之抵押權予楊英春，又104年4月2 日就系爭房地簽立買賣契約，由楊英春買受，並約定楊英春以對楊富賢之債權1,400 萬元抵充買賣價金第一期款，且該買賣契約尚未履行完畢之事實，業經抗告人提出買賣契約書、花蓮地院
104 年度重訴字第43號民事判決以為釋明，堪信抗告人上開主張為真。
⒉至於抗告人於原審主張相對人竟違約要轉售系爭房地，且
親口向抗告人莊銀法及配偶楊英春告知曾委託日盛不動產出售，並有簽約，卻因其上有以楊英春為抵押權人之系爭抵押權設定無法出售，為求順利出售，才辯稱未欠款，抵押權無實質債權，而提起前開塗銷抵押權訴訟等情，抗告人於原審並未釋明，又抗告人雖提出證人陳惠珍之證詞用以釋明相對人欲行違約出售系爭房地，依據陳惠珍之證詞僅得證明相對人之被繼承人楊富賢生前已向銀行貸款150萬元之事實，然楊富賢與楊英春兩人之買賣契約成立於104年4月2日，此有買賣契約書1紙附卷可按（原審卷第13至15頁），觀諸抗告人於原審所提出之土地及建物登記第一類謄本之記載（原審卷第8至12 頁），均無抵押權成立於兩造成立買賣契約之後，且依據前開證人陳惠珍之證詞，僅得認定楊富賢借款150 萬元而後設定抵押權，而無法認定成立之時點於買賣契約成立之後，且難以已故楊富賢之行為認定相對人具有違約之意圖。另證人陳惠珍雖證稱，因相對人吳月桂有意見故未辦理本案系爭買賣契約（本院卷第6 頁背面），然其亦證稱：「（問：根據買賣契約記載，於104年6月2 日有第二期款，此第二期款有無交付？）本件後來沒有辦成，因雙方於借貸金額尚有爭議，本件我只有辦理簽約。」（本院卷第7 頁），顯然係雙方就借貸金額有爭議而未給付第二期款，以至於遲遲未辦理移轉登記，究本件買賣契約雙方後來之真意是否欲解除契約，亦非無疑，抗告人之釋明，仍有不足，是難認聲請人已釋明本件假處分之原因，依首揭說明，原審以抗告人就其聲請假處分之原因既未釋明，自不得命供擔保後為假處分，於法並無違誤，抗告人之抗告，難認有據，應予駁回。抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 康存真以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 林鈺明