臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度重上字第15號上 訴 人 樓麗萍訴訟代理人 吳明益律師
孫裕傑律師被上 訴人 李存安訴訟代理人 黃豪志律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105 年2月25日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。上訴人主張被上訴人與訴外人陳林貴美（下稱陳林貴美）間因通謀虛偽意思表示而設定抵押權登記，聲請對於陳林貴美告知訴訟（見本院卷第71- 73頁），經本院合法通知（見本院卷第64- 66頁），陳林貴美並未聲明參加訴訟，爰不列其為本件參加人，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊所有坐落於花蓮縣花蓮市○○段000、000-0、000、000、000、000、000、000、000、000、000及000地號土地（應有部分均為全部，下合稱系爭土地），前經系爭土地當時共有人之一陳林貴美以其所有系爭土地應有部分11分之1，設定本金最高限額新台幣（下同）2000 萬元、約定擔保債權確定期日為民國（下同）128年10月3日，經花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政所）於98年10月8 日以花資登字第196280號收件之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被上訴人。陳林貴美為被上訴人之岳母，其間雖有金錢往來，惟無法證明為系爭抵押權設定之擔保範圍，且借據之真實性令人質疑，不能排除是臨訟編撰之詞，且伊於103年12月30日登記取得系爭土地所有權後，被上訴人始數次鉅額具名匯款至陳林貴美之帳戶，足見陳林貴美與被上訴人間並無借貸關係，即系爭抵押權並無擔保債權關係存在，其等設定系爭抵押權之目的，實為抵制系爭土地遭其他共有人以多數決方式處分出售而已，故出於通謀虛偽意思表示所為之系爭抵押權設定登記，應屬無效等情。爰依民法第767 條第
1 項中段之規定，求為命被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人抗辯：伊前因陳林貴美於89年間遭解雇而無工作，須扶養子女遂陸續向伊借貸金錢，又考量陳林貴美未來將陸續借貸等情，遂於98年10月8 日設定系爭抵押權登記予伊以為其借款之擔保，伊則分別以交付現金或匯款之方式交付借款予陳林貴美或其指定之人帳戶內，系爭抵押權所擔保之債權即為伊對陳林貴美之借款債權，未違反最高限額抵押權從屬性之要件，雙方並非因通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權登記，上訴人實係因伊通知即將實行系爭抵押權而提起本件訴訟，其於移轉登記為系爭土地所有人時已知悉系爭抵押權之存在，就其主張均未能舉證以實，其請求塗銷系爭抵押權登記實無理由等語。並答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第29頁反面）：㈠系爭土地原為陳林貴美於89年1 月18日以分割繼承為原因，
登記為所有人（應有部分均為11分之1 ），陳林貴美嗣設定系爭抵押權予被上訴人，並有流抵約定即債權已屆清償期而未清償時，抵押物之所有權屬於抵押權人（即被上訴人），有系爭土地登記謄本可憑（見原審卷第8-67頁）。
㈡上訴人於103 年12月30日以買賣為原因，登記為系爭土地所
有人（應有部分均為全部），有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷第78-101頁）。
四、爭執事項（見本院卷第29頁反面）：㈠被上訴人與陳林貴美間有無設定系爭抵押權之真意？㈡上訴人主張系爭抵押權設定時，並無設定抵押權之真意，系
爭抵押權因而無效，請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院20年上字第2466號、48年台上字第29號判例要旨參照）。上訴人主張系爭抵押權擔保債權不存在，被上訴人與陳林貴美間就系爭抵押權之設定登記為通謀虛偽意思表示，系爭抵押權應屬無效登記云云，依首揭說明，即應由上訴人就其主張負舉證責任，查：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言（該條立法理由參照）。系爭土地前經陳林貴美設定系爭抵押權登記予被上訴人，並有流抵約定等情，為兩造所不爭執，而被上訴人抗辯其因陳林貴美遭解雇無工作，須扶養子女而陸續貸予金錢，考量未來仍將陸續借貸，遂設定系爭抵押權等語，並提出陳林貴美於98年10月18日所簽立載明借款金額為2000萬元、陳林貴美自89年起陸續向被上訴人借款並於98年10月7 日由花蓮地政所收件設定系爭抵押權、被上訴人應將出借之款項存入陳林貴美設於宜蘭市○○路郵局帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶）或其他帳戶、
128 年10月3日為債權確定日等內容之借據（見原審卷第105頁）、陳林貴美系爭帳戶歷史交易清單、宜蘭市信用合作社存摺影本及匯款申請書等件為證（見原審卷第169- 189頁及本院卷第58頁）。依上開帳戶及匯款資料可知，匯款人為被上訴人或其配偶陳佩苓，又觀諸系爭土地登記謄本中關於系爭抵押權登記之內容可知，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即陳林貴美）對抵押權人（即被上訴人）現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證」（見原審卷第78-101頁），從而，堪信被上訴人所稱系爭抵押權係為擔保其對於訴外人陳林貴美自89年間起及將來陸續可能發生之消費借貸債權乙情為真，上訴人泛以被上訴人與訴外人陳林貴美間金錢往來原因所在多有，難認係因雙方消費借貸關係所為等語，主張系爭抵押權擔保債權不存在云云，並未舉證以實其說，難認有據，上訴人據以主張系爭抵押權設定登記為無效、請求塗銷登記，為無理由。
㈡證人陳林貴美於原審證稱：因為我有跟被上訴人借錢，無法
還他，所以才將（系爭）土地抵押給他。自89年開始欠錢，因沒錢還，所以在98年才設定抵押給他。我之前在宜蘭工廠縫衣服領薪水，後來80幾年左右就因為沒工作，加上身體不好，就沒有收入，偶爾作些手工的零工，就向被上訴人借錢。我借的錢都用在家庭生活費及小孩，還有看醫生用。有些零錢直接拿給我，匯款的都是金額比較大的。我是缺錢用時再向被上訴人借。104 年時，被上訴人有拿錢給我，大概有1000多萬元。我們拿去買房子，且要留個老年本等語（見原審卷第193頁反面- 第194頁）。參酌上開帳戶資料可知，自89年間起陸續不定期有款項以現金存入或由被上訴人夫妻匯入，且系爭帳戶之支出項目多為繳納保費、電費、地價稅（見原審卷第169- 185頁），是證人陳林貴美之證述應可採信，被上訴人與陳林貴美間有金錢往來，陳林貴美因無力償還，遂設定系爭抵押權登記予被上訴人，用以擔保其間陸續發生借款債權之事實，堪信為真。
㈢上訴人雖提出被上訴人於本件起訴前寄予伊之存證信函、協
議書（草稿）及臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第17號民事判決書（見原審卷第116-119頁及本院卷第47-50頁），主張被上訴人與陳林貴美間顯係因系爭土地於95年出售，在部分共有人係無權代理而出售下，經臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第17號民事判決認定該買賣契約不成立後，唯恐系爭土地遭其他共有人依土地法第34條之1 多數決方式出售他人，而出售價金不如預期，始通謀虛偽設定系爭抵押權云云。然細觀存證信函及協議書（草稿）之內容可知，被上訴人係以上訴人為系爭土地所有權人，因其存於系爭土地上之抵押債權2000萬元未獲清償，而請求上訴人清償，上訴人函覆被上訴人願協調後，遂函覆上訴人除經提存之金額外，願以500萬元與上訴人和解，顯見被上訴人係本於系爭抵押權人之地位，向上訴人主張權利並表達願意退讓之和解金額，上訴人以被上訴人欲和解之金額與抵押債權金額有異，據以主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，自難採信。至於上開民事判決係於97年2月1日判決，所涉之土地共9 筆，僅有其中7 筆土地屬於系爭土地，而被上訴人與陳林貴美間早在89年起即有金錢往來，且於89年、92年間以被上訴人之配偶名義匯款金額為53萬元，以被上訴人名義匯款之金額達285 萬元，斯時系爭土地尚未有出售之情形，是上訴人所為陳林貴美於上開民事案件判決後，因恐系爭土地遭其他共有人以多數決方式出售他人，始與被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權云云，實乏依據。從而，上訴人提出之上開資料均無從據以推翻前開被上訴人與訴外人陳林貴美間確有設定系爭抵押權登記真意之認定。
㈣上訴人係於103年7月12日與陳林貴美以外包含000-0 地號以
外之系爭土地在內共13筆土地之其他共有人29人簽立土地買賣契約書（下稱買賣契約書），以總價1 億2100萬元買受該13筆土地（應有部分均為全部），而於同年12月30日以買賣為原因，登記為所有權人，除為兩造所不爭執，並有土地買賣契約書及其附件土地清冊、賣方及他共有人各應得對價分配清冊、付款明細表、授權書、支票影本及土地點交確認書等可稽（見原審卷第133- 152頁），且於本院自承於取得系爭土地時即已知悉有系爭抵押權之設定，買賣當時並未特別談及系爭抵押權之設定對買賣價金有無影響，亦未確認系爭抵押債權金額為何（見本院卷第82頁反面- 第83頁正面）。
衡諸系爭抵押權係於98年10月8 日設定登記，距上訴人買受系爭土地時已近5 年，且抵押權設定後，抵押權不因抵押物讓與他人而受影響，佐以買賣契約書第6條第2項載明「本案土地原設定他項權利或供其他擔保情事，應由賣方於所有權移轉登記前負責塗銷理清，不得連累買方」（見原審卷第13
4 頁），顯見買賣的土地上有無抵押權之設定及擔保之債權額至關重要，因而有此約定事項，則上訴人購買上開13筆土地時，既已明知系爭土地上有系爭抵押權存在，所擔保之債權額最高可達2000萬元，竟未與賣方談及系爭抵押權對買賣價金有無影響，復未確定購買時系爭抵押債權之實際金額，即以高達1 億2100萬元購買，顯與交易常情有違。況上訴人本應依上開買賣契約書之約定，要求出賣人於移轉登記前負責塗銷系爭抵押權登記，竟於登記為所有權人後，在出賣人未依約履行塗銷系爭抵押權登記之義務時，不向出賣人主張權利，反以系爭抵押權係虛偽設定為由，起訴請求被上訴人即抵押權人塗銷系爭抵押權登記，其就系爭抵押權係虛偽設定之事實，既未能舉證以實其主張，起訴請求塗銷系爭抵押權登記，所憑無據，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求判決命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 廖曉萍法 官 林慧英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 溫尹明附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。