臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度重上字第19號上 訴 人 蔡秀美訴訟代理人 洪珮瑜律師複代理人 曾泰源律師視同上訴人 蔡麗容視同上訴人 蔡麗珍被上訴人 蔡世雄訴訟代理人 許正次律師
林之翔律師李韋辰律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年3月11日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人蔡秀美負擔。事 實
甲、程序部分（關於就視同上訴人蔡麗容一造辯論判決部分）：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項、第2項分別定有明文。
二、查本件視同上訴人蔡麗容已於相當時期受本院合法之通知（本院卷第66頁），然未於言詞辯論期日到場（本院卷第91頁），爰依被上訴人之聲請（本院卷第92頁反面），就視同上訴人蔡麗容部分，准為一造辯論而為判決。
乙、上訴人及視同上訴人方面：
一、上訴人及視同上訴人於原審起訴主張如下：
㈠、被上訴人與上訴人之被繼承人侯𤸦，於民國69年共同購買土地，雙方於69年8月9日訂有「合夥契約書」（下稱系爭合夥契約書）乙紙，其上第2條載有：「其實上開土地（○○○鄉○○段○○○○號土地〈下稱系爭000號土地〉○○○鄉○○段○○○○號土地〈下稱系爭000號土地〉合稱「系爭土地」）產權係雙方各持有二分之一權利」，復其第1條載有：「……（系爭土地）因政府限制登記為共有及分割起見，經協議以甲方（即被上訴人）名義向花蓮稅捐處及地政事務所辦理所有權移轉登記」，顯見契約名雖為合夥契約書，但被上訴人與訴外人侯𤸦雙方有借名登記契約存在。後稱系爭土地係由上訴人之父即訴外人蔡天賜，購買系爭土地所有權並將系爭土地之權利二分之一贈與訴外人侯𤸦，惟因依購買當時法令，僅農民得購買農地，故訴外人蔡天賜借名登記於被上訴人名下，其後蔡天賜將請求權贈與侯𤸦，並指示被上訴人與侯𤸦於69年8月9日訂立系爭合夥契約書，另行成立借名登記契約。依據契約第1、2條約定，顯見契約名雖為合夥契約書，但被上訴人與訴外人侯𤸦雙方有借名登記契約存在。
㈡、系爭土地之請求權為訴外人侯𤸦之原有財產，依當時法規規定，並不屬於侯𤸦之夫蔡天賜所有：侯𤸦與蔡天賜未約定夫妻財產制，故適用法定財產制，於74年6月3日至91年6月26日間，應適用當時之法定財產制即聯合財產制。而系爭土地之應有部分二分之一之請求權，係蔡天賜贈與侯𤸦，不論適用贈與當時之民法第1017條第1項或適用蔡天賜死亡時之民法第1017條第1項規定，該二分之一之應有部分請求權，均為侯𤸦之原有財產，不列入聯合財產，依74年修正以前之同條第2項「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」之規定，系爭土地之應有部分二分之一，自不屬聯合財產而為侯𤸦之原有財產，所有權歸屬於侯𤸦。
㈢、系爭土地已由蔡天賜於69年贈與侯𤸦，自毋庸亦不應列入蔡天賜遺產範圍：
１、按民法第297條第1項規定及最高法院43年度台上字第122號民事判例可知，債權讓與，一經讓與人與受讓人合意，即生移轉效力。蔡天賜於69年購買系爭土地後，即將系爭土地二分之一之請求權（性質為債權）讓與侯𤸦，雙方已有讓與合意，並通知被上訴人日後交付，使侯𤸦與被上訴人間訂立原證二之借名登記契約，故該請求權，在法律上已經屬於侯𤸦所有，自不得列入蔡天賜之遺產，被上訴人所辯系爭土地屬蔡天賜之遺產，應由蔡天賜分配云云，即屬無理由。
２、被上訴人復主張侯𤸦於蔡天賜逝世後簽訂遺產分割協議書時，有將系爭土地納入分配，惟依證人之證述，系爭土地顯然於簽訂遺產分割協議時並未列入討論及分配：
⑴、證人蔡麗華於104年12月29日作證時，原審被告律師問：「
你剛說芭樂園（即系爭土地）的一半換○○的三百坪，這件事侯𤸦有同意嗎？」蔡麗華答：「我當時有跟侯𤸦說父親過世，所以就這樣換過，侯𤸦也說就算換過去芭樂園現在也是我的名字，但是我覺得不能用這樣的方式硬凹，當時我父親在世的時候侯𤸦也有同意這樣做，但為何父親過世之後侯𤸦就不承認」，顯見侯𤸦並未同意將放棄系爭土地之請求權。
⑵、證人蔡岳挺於同日作證時，原審原告律師問：「當天在場就
協議書第二項的土地有列出來，其他土地有當天有列出來討論的？」答：「沒有，只有協議書第二項土地。因為祖屋的問題所以在協議書第二項就不同的比例分配，也只有在這個部分分作不同的比例。對我來說分不平均的部分在協議書第二項分配了，其餘的部分我不清楚。」顯見系爭土地並未於簽訂協議書時列入分配。
㈣、本件請求權尚未罹於時效：
１、按89年1月4日修正前之農業發展條例第30條規定：「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割」，然不得移轉為共有之規定，業已於89年1月4日修正後刪除，故系爭土地於89年1月29日農業發展條例修正並施行後，已屬於可登記為共有之狀態。然按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550條本文定有明文。借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用上開規定，兩造間既然於侯𤸦逝世前，並未合意終止借名登記契約，應認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。
２、侯𤸦於96年12月10日逝世，借名登記契約應於侯𤸦死亡當時為消滅或終止，上訴人蔡秀美於104年2月3日起訴，尚未罹於時效，被上訴人即應負返還土地予侯𤸦之繼承人之義務，但經上訴人蔡秀美數次協調，被上訴人均不願辦理移轉登記。
㈤、證人蔡麗華稱兩造係因○○之房地產遭私自出賣，故其後就蔡天賜之遺產為被上訴人所主張之分配方式並非事實，○○房產購買時係因發生颱風造成房屋倒塌，故賣方減價造成其中一房所出金額即證人蔡岳挺那一房所出金額並未實際交付，所以於遺產分配中證人蔡岳挺該房分的比較多，其後侯𤸦並無與被上訴人達成以系爭土地抵充之協議，且依卷證內證人所述均不能證明侯𤸦與被上訴人有此協議。
㈥、上訴人爰依兩造契約約定，提起本訴，並聲明：被上訴人應將被上訴人所有系爭土地應有部分之二分之一，移轉登記予上訴人公同共有。
二、上訴人本院陳述如下：
㈠、原判決誠有判決理由矛盾之違誤，理由如下：原審判決先謂：「侯𤸦與被告（即被上訴人）於69年8月29日簽立一『合夥契約書』，約定共同投資購買系爭土地，惟因政府限制登記為共有及分割起見，故協議以具有自耕農身分之被告辦理所有權登記」、「而由上揭約定（按即系爭合夥契約書之約定）可知，系爭土地係由雙方各二分之一，並因政府當時法令限制無法耕記為共有及分割，故以被告名義登記，而雙方復約定應依雙方權利份額負擔之稅捐及收益，若出售、設定貸款，應得雙方書面同意，足見系爭土地確係借名登記在被告名下無訛。」足徵原審判決理由應係認為侯𤸦與被上訴人就系爭土地各有二分之一應有部分之所有權無訛，然嗣又謂：「原告（即上訴人）主張系爭土地係侯𤸦與被告合資購買或係蔡天賜贈與一情，已難憑採。反之，原告主張系爭合夥契約書係因侯𤸦並無男性子嗣，為保障其繼承權利而為，並非真有合夥。」似又認為侯𤸦並無二分之一應有部分之所有權，原判決容有判決理由矛盾之虞。
㈡、原審判決容有判決未依證據、判決不備理由之虞，理由如下：
１、查，原審判決理由認定本件系爭土地確曾在簽署遺產分割協議時一併討論，故上訴人主張系爭土地係侯𤸦與被上訴人合資購買或係蔡天賜贈與一情，已難憑採云云，首查，93年8月4日之遺產分割協議書內自始未提及系爭土地之分配，顯無被上訴人所稱上開分割協議已取代原審卷第12頁系爭合夥契約書云云，益證系爭土地並非屬於訴外人蔡天賜遺產甚明。次查，原審判決認定上開事項其主要依據為證人即蔡天賜與黃桃柳之女蔡麗華及蔡岳挺、蔡坤峰之證詞，然查，蔡麗華與被上訴人之父均為蔡天賜與黃桃柳之子女，其證詞顯有偏頗之虞，應無證明力，合先敘明，再者，證人蔡岳挺及蔡坤峰均未證述遺產分割協議當日有就系爭土地一併討論，蔡岳挺證詞略以：「伊沒有看過協議書，因為與伊沒有關係，所以詳情也不清楚」、蔡坤峰證詞略以：「問：剛剛你說協議書只討論0000-0、0000-0及你父親的農地，其他財產有無在當天討論？答：討論是上一輩的人在討論。」，由上開證詞足徵，除了蔡麗華之證詞外，蔡岳挺及蔡坤峰均未證述協議當時有就系爭土地一併討論，且查，蔡岳挺甚至證述：「（問：當天在場就協議書第二項的土地有列出來，其他土地有當天有列出來討論的？）答：沒有，只有協議書第二項土地。」，依據上開蔡岳挺之證述，益證簽訂遺產分割協議書時根本未就系爭土地一事討論，從而，若是日確有蔡麗華所陳之證詞，則上開兩位證人，焉有不記得，而不於作證時，陳述明確之，卻僅有蔡麗華個人片面不利於上訴人之詞，又何足採信。是原審判決既未就上開證詞詳加調查，而遽論證人蔡麗華之證詞與蔡岳挺、蔡坤峰證詞互核相符，應堪採信云云，顯有矛盾，且復未說明何以不採信蔡岳挺及蔡坤峰證述有利於上訴人之部分，顯有判決未依證據及判決不備理由之虞。
２、次查，證人蔡麗華之證述亦有違反經驗法則及矛盾之處而應不具證明力。證人蔡麗華證詞略以：「（問：為何此份契約記載侯𤸦跟被告合夥買本件的土地？）答：這是我父親曾經跟我講過，但是我沒有看過，我父親只有說當初那三百坪的土地我大哥是有三分之一的，被侯𤸦賣掉了要想辦法留芭樂園的部分…」，然查，侯𤸦係於89年始移轉上開三百坪土地所有權予他人（然上訴人主張三百坪土地〈即花蓮縣○○段0000號土地，下稱「系爭○○段土地」〉原即為上訴人所有，並無證人蔡麗華所稱蔡烱松有三分之一所有權），惟蔡天賜於70幾年即去世，何以知悉三百坪土地被賣掉了等情，證人蔡麗華所述情節顯與事實時序不符。
３、第查，證人蔡麗華證詞略以：「我當時有跟侯𤸦說父親過世，所以就這樣換過，侯𤸦也說就算換過去芭樂園現在也是我的名字」，揆諸上開證詞，顯然侯𤸦自始即並未同意將系爭土地之應有部分換取系爭○○段土地，且系爭○○段土地之所有權人本即為侯𤸦，又何須交換？證人蔡麗華所述，顯與一般經驗法則非符。
４、又查，證人蔡麗華證詞略以：「（問：當時知道侯𤸦偷賣土地了，為何沒有寫在遺產分割協議書？）答：因為是私下講的。」，嗣後經原審原告訴代詢問時又稱：「（問：協議書上面所載的二筆土地，為何沒有特別把芭樂園再寫詳細一點？）答：芭樂園只跟我大哥有關係，跟我們其他人無關。（問：為何你的哥哥沒有特別把這點提出？）答：我們覺得當時是相信父親。（問：所以你不知道你哥哥是否與跟侯𤸦私下有協議或定契約？）答：我大哥跟我父親就講得很清楚了，所以沒有再跟侯𤸦說。」似又意指系爭土地應有部分與系爭○○段土地交換一事，因其相信父親之安排，且父親及大哥（即蔡烱松）已講得很清楚，就沒有再跟侯𤸦說（按：交換地一事），故而，證人蔡麗華就系爭土地應有部分與系爭○○段土地交換一事究竟有無取得侯𤸦同意，或甚至是否有向侯𤸦告知，其證述前後不一，且證人蔡岳挺亦證稱當天僅有就協議書第二項土地討論，未就其他土地列出來討論。然查，原審判決理由卻謂：「…足見，本件土地確曾在上揭簽署遺產分割協議時一併討論」云云，顯與上開證人蔡麗華證詞、證人蔡岳挺證詞均非相符，證人蔡坤峰亦均未證稱協議當日有就系爭土地討論，原審判決顯有判決未依證據之虞甚明。
５、且查，證人蔡岳挺於104年12月29日證稱略以：「我家的祖屋當時分了三份，我父親有出1000元，是占三分之一，祖屋的土地有多大我不清楚。但是房地已經登記在侯𤸦名下，所以當時因為我們占有三分之一，所以要從蔡天賜的遺產分一部分給我們，所以當時我們得到66坪，就是遺產分割協議書第二項的兩筆土地，但是這66坪加上我們本來應得的23坪，後來我還有替蔡麗珍繳增值稅，所以蔡麗珍有把他得到的部分分給我。」，依其所稱，其所多分得之66坪即為當時其父親出資之補償，然查，被上訴人之父蔡烱松之出資比例及出資時間均與證人蔡岳挺之父相同，若有原判決所稱系爭土地確曾在簽署遺產分割協議時一併討論，而以系爭土地做為被上訴人之父蔡烱松出資之補償（假設語），則為何被上訴人之父卻可以得到高達1000餘坪之補償（系爭土地面積總合為7074.38平方公尺，二分之一即為3537.19平方公尺，約等於1070坪），顯與上開蔡岳挺之父所得土地持分懸殊，顯證被上訴人所稱乃與一般經驗法則非符。實則，被上訴人之父之出資，蔡天賜及侯𤸦已於50年間資助其購買○○房舍之部份款項即已補償之。
㈢、次按，74年6月3日修正前民法第1017條第1項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。」；「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。」查，訴外人蔡天賜與侯𤸦並未約定夫妻財產制，於74年6月前結婚，故適用當時之法定財產即聯合財產制，系爭土地之應有部分二分之一請求權，係蔡天賜贈與侯𤸦，揆諸上開法逃，系爭土地之應有部分二分之一請求權既係蔡天賜無償贈與，即屬侯𤸦之原有財產，應屬無疑。
第按，民法第297條第1項規定：「債權之讓與，非經讓與人與受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。」，又最高法院43年台上字第122號民事判例認為「訟爭甘藷之給付請求權，既經上訴人合意受讓於前，復由讓與之被上訴人通知債務人某某在後，即生移轉之效力…。」由此可知，債權讓與，一經讓與人與受讓人合意，即生移轉效力。查，蔡天賜於69年購買系爭土地後，即將系爭土地二分之一之請求權（性質為債權）讓與侯𤸦，雙方已有讓與合意，並通知被上訴人蔡世雄日後交付，使侯𤸦與蔡世雄間訂有如原審原證二之借名契約，故該請求權，在法律上已屬侯𤸦所有，自不得列入蔡天賜遺產，被上訴人所辯為蔡天賜所有，而屬蔡天賜之遺產，應由蔡天賜分配云云，應屬無稽。另參被上訴人於原審104年4月21日答辯一狀「二、」所稱：「69年間，依據蔡天賜之指示將系爭土地登記於被告名下，並作成系爭合夥書」可參。是以，揆諸上開法條，系爭土地二分之一之請求權既為蔡天賜無償贈與，並於侯𤸦於69年間簽訂之系爭合夥契約書而與被上訴人成立借名契約，系爭土地二分之一請求權即屬侯𤸦之原有財產，應屬無疑。
㈣、第按，借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號判決、103年度台上字第2228號裁定參照）。被上訴人雖抗辯本件此基於委任契約關係所生之請求權已罹於15年之消滅時效云云，惟侯𤸦與被上訴人間借名登記關係，應於96年12月10日因侯𤸦死亡始消滅，故上訴人本件主張，顯未逾民法第125條規定之15年時效期間，被上訴人抗辯上訴人請求被上訴人移轉系爭土地應有部分之請求權已罹於15年消滅時效云云，應不足採。
㈤、綜上所述，原審判決有前揭認定事實未依證據、判決理由不備及判決理由矛盾之違誤，而為當然違背法令之判決，是原判決無足以維持，應予廢棄。懇祈鈞院詳酌後，惠賜判決如上訴人之上訴聲明所示，以保權益，始符法制。
三、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應將被上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地應有部分二分之一，及同段000地號土地應有部分二分之一，偕同上訴人等辦理所有權移轉登記為上訴人蔡秀美、蔡麗容、蔡麗珍公同共有。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審及本院答辯如下：
㈠、上訴人自起訴迄今所主張之事實，前後反覆且相互矛盾，至少有三種版本之多，可見上訴人根本不了解其被繼承人侯𤸦與被上訴人間之關係，所言顯係臨訟編撰，不足為信：
１、上訴人起訴主張，被上訴人與上訴人之被繼承人侯𤸦，於69年共同購買系爭土地，雙方並於69年8月9日訂有「合夥契約書」乙紙，依該契約內容可知，被上訴人與訴外人侯𤸦就系爭土地於購買後有借名登記契約存在云云。
２、惟原審審理期間，上訴人更易主張，系爭土地全部係由上訴人之父即被上訴人之祖父蔡天賜所購買，蔡天賜於購買後將系爭土地之一半贈與侯𤸦，另一半贈與被上訴人云云。
３、更有甚者，上訴人於原審言詞辯論時，又再改口主張，蔡天賜僅購買系爭土地之所有權二分之一，後將該二分之一贈與侯𤸦云云。
４、承上，上訴人就系爭土地由何人購買、何人有權乙節，前後分別有「被上訴人與上訴人之被繼承人侯𤸦共同購買」、「蔡天賜購買全部」、以及「蔡天賜購買二分之一」等三種完全不同版本，陳述前後完全不一，顯見上訴人原審所稱事實，根本僅係為謀取個人私利，並視訴訟進行程度臨訟編撰（按：上訴人係於被上訴人提出侯𤸦與蔡天賜之婚姻財產制應適用舊法，故侯𤸦於蔡天賜婚姻關係中取得之財產應屬於夫時，遂更易前詞，改稱系爭土地係由蔡天賜購買並贈與侯𤸦），而為不實陳述，所言不足為信。
㈡、系爭土地係由被上訴人之祖父蔡天賜及父親蔡烱松於69年合資購買，依74年6月3日修正前民法第1017條第1、2項規定，屬蔡天賜所有之財產無疑，迺上訴人竟主張蔡天賜業將系爭土地二分之一贈與侯𤸦，故屬侯𤸦之原有財產云云，洵不足採：
１、按修正前民法第1016條規定：「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產，但依第1013條規定，妻之特有財產不在其內。」、第1017條第1項、第2項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。」、「系爭房地為被上訴人與其夫即上訴人婚姻關係存續中所買受，如不能證明其為特有或原有財產，依民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定，即屬聯合財產，其所有權應屬於夫。」最高法院72年度台上字第4177號民事判決亦得參照。
２、依上開規定，於74年6月4日以前結婚之夫妻，夫妻於婚後取得之財產，若非妻因繼承或無償取得之財產，則為夫之財產，應先敘明。
３、查系爭土地係由被上訴人之祖父蔡天賜及父親蔡烱松於69年合資購買，應屬蔡天賜所有之財產無疑，有證人蔡麗華、蔡岳挺以下於原審證述可稽：
⑴、證人蔡麗華於原審證稱：「後來我父親又買了一個芭樂園，
當時是找我大哥蔡烱松一起買的，但是因為蔡天賜跟蔡烱松都是公務人員，所以才商量把土地登記在蔡世雄名下，但芭樂園土地的地號我不記得了。」、「（問：登記給被告名下的那塊地，這塊地是如何來的？）這塊地就是我剛剛講的芭樂園，其實芭樂園是我父親跟蔡烱松買的，只是登記在蔡世雄名下，因為當時蔡世雄當兵回來，而且不是公務人員，也有自耕農的身分。」、「芭樂園只跟我大哥有關係，跟我們其他人無關。」
⑵、證人蔡岳挺於原審證稱：「聽過蔡世雄跟我阿公有買壹個芭
樂園。」
４、退步言之，縱如上訴人起訴主張系爭土地係侯𤸦與被上訴人共同購買，惟依上開修正前民法第1017條第1、2項規定，上訴人主張侯𤸦購買部分，因為非侯𤸦繼承或無償取得之財產，故亦屬夫蔡天賜所有，而非侯𤸦之財產。
５、至於上訴人俟被上訴人主張本件有修正前民法第1017條第1、2項規定適用後，迺竟改口辯稱系爭土地係蔡天賜贈與侯𤸦，應屬侯𤸦之原有財產云云，顯係為了規避舊法之規定，而臨訟編撰贈與之事實，並不可採；況且，上訴人雖然以69年8月9日之系爭合夥契約書作為贈與之證明，然就贈與內容之陳述前後不一，益證上訴人改口主張之事實，洵不足採。
㈢、退步言之，縱使認為蔡天賜確有贈與系爭土地予侯𤸦，然侯𤸦與其繼承人即上訴人等自始至終皆未管理、使用或處分系爭土地，自與最高法院認定之借名登記要件不符，且69年8月29日簽訂之系爭合夥契約亦非借名登記契約，故上訴人本件主張借名登記關係消滅後之返還請求權云云，並無理由：
１、按「借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。」，有最高法院105年度台上字第886號、104年度台上字第2136號、103年度台上字第2405號、102年度台上字第2424號判決可稽；另按「惟按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力。」有最高法院105年度台上字第600號判決理由可稽。
２、承上，可知借名登記契約雖未明文規定於我國民法，但仍為最高法院所肯認之契約類型；依上開最高法院判決意旨，借名登記契約應符合以下條件：
⑴、借名者將自己之財產以出名者名義登記。
⑵、借名者仍由自己管理、使用、處分該財產。
３、然查，系爭土地自始至終皆未移轉至侯𤸦名下，亦即侯𤸦從未取得系爭土地之所有權，是上訴人主張侯𤸦與被上訴人間就系爭土地成立借名登記關係云云，與最高法院對於借名登記之定義不符。
４、況且，系爭土地自69年登記予被上訴人迄今，侯𤸦及上訴人等就系爭土地根本無使用、管理或處分之情形，益證侯𤸦與被上訴人間並無借名登記關係存在：
⑴、稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，已如前述。又借名登記仍為契約關係，依民法第153條規定須當事人互相表示意思一致，借名登記契約始得成立。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⑵、經查，系爭土地係由被上訴人之祖父蔡天賜及父親蔡烱松於
69年合資購買，並直接登記予被上訴人名下。系爭土地自69年起，即由被上訴人及其父親蔡烱松種植檳榔，侯𤸦除對系爭土地並無出資外，渠之繼承人包含上訴人亦對上開土地從不曾聞問，縱於89年修正農業發展條例後，渠等亦不曾有任何權利之主張。再按，借名登記契約係借名人為實際所有權人，由出名人出名登記，然就該財產仍由借名人管理、使用、處分而言，係我國實務肯認土地登記制度「名實不符」之少數例外，為防免土地所有權之不穩定及徒增制度紊亂，自應由主張權利之上訴人詳為舉證以實其說。然查，自69年系爭土地登記予被上訴人以來，即由被上訴人及其父蔡烱松種植檳榔等作物，所有權及使用權一直處於穩定「名實相符」之情形，侯𤸦及上訴人等35年來並無任何管理、使用、處分系爭土地等行為，尚難認被上訴人與侯𤸦間有以「被上訴人為出名人、侯𤸦為實際管理使用之借名人」之借名登記契約之合意，兩造間既無借名登記契約存在，上訴人之主張即無理由。
５、末查，侯𤸦就蔡天賜購買之所有土地包含系爭土地均無任何出資，惟被上訴人仍與侯𤸦訂立系爭合夥契約書之原因，僅係因蔡天賜共有三個配偶（含侯𤸦）、十二個子女，侯𤸦恐日後分產時利益有所減損，爰請求蔡天賜於出資購買系爭土地時，與被上訴人訂立系爭合夥契約，以作為將來分配蔡天賜遺產利益之籌碼，是該系爭合夥契約，實與借名登記關係無涉。
㈣、退萬步言，侯𤸦於蔡天賜之遺產分割協議時，因先前私下出售蔡天賜、蔡烱松（被上訴人父）及蔡烱賢（蔡岳挺之父）三人出資之系爭○○段土地（即證人等所稱之300坪土地）一事，已同意放棄對系爭土地之權利及維持系爭土地之登記現狀，並與蔡天賜之繼承人等達成原審卷第37頁、第93頁、第94頁之遺產分割協議，由蔡岳挺分得較多之土地持份作為補償：
１、兩造均為被繼承人蔡天賜之直系血親卑親屬，嗣蔡天賜去世後，所有繼承人（包括上訴人及上訴人之被繼承人侯𤸦）已進行遺產分割協議，並作成「蔡天賜遺產分割協議書」，均已統籌就被繼承人蔡天賜之遺產進行分配（包括系爭土地），並經各房之繼承人簽名確認。換言之，上訴人單獨執遺產分配前之文書主張權利，無視嗣後各房繼承人遺產協議之事實，足徵上訴人所為之請求，並無理由。而由蔡天賜之繼承系統表及分割協議書等客觀證據可知，蔡天賜之繼承人眾多，土地分配協議亦稱複雜，且有土地並非登記予蔡天賜名下，故繼承人間目前登記現況以地換地以利登記單純，符合一般經驗法則。反若如上訴人所述，大房子嗣（即被上訴人）與三房（即侯𤸦與上訴人）於家長死亡25年後仍存有土地糾紛，已難令人輕信。
２、侯𤸦因私下出售非其所有之系爭○○段土地，為補償蔡烱松（被上訴人之父）之出資，侯𤸦已於蔡天賜之遺產分割協議時放棄系爭土地之權利，並同意不再為任何請求，有以下證人證述可稽：
⑴、證人蔡麗華於原審證稱：「日本人留下一筆土地有三百坪及
房屋，當時是我父親蔡天賜跟政府買的3,200元，當時我大哥蔡烱松、二哥蔡烱賢一個人各出了1,000元。當時是登記在我父親名下，後來就又由我父親轉給侯𤸦，後來被侯𤸦賣掉了。後來我父親又買了一個芭樂園，當時是找我大哥蔡烱松一起買的，但是因為蔡天賜跟蔡烱松都是公務人員，所以才商量把土地登記在蔡世雄名下，但芭樂園土地的地號我不記得了。之後會簽遺產分割協議書是因為當時我曾經跟侯𤸦表示她把剛剛講的那筆三百坪土地賣掉了，卻沒有分給大家，侯𤸦就表示蔡天賜的遺產你們先將被他賣掉三百坪的土地這部分扣除，其餘的部分再依照遺產來分。後來經過計算以後才有遺產分割協議書第二項計算的結果。其中蔡烱彰、蔡烱明有分大約三十坪比較多，是因為當時蔡烱彰已經過世，小孩還小，蔡烱明是因為沒有分到房子，所以土地就給他多一點，所以他們兩人就分得較多，侯𤸦那一房就分得比較少，侯𤸦也同意，因為當時蔡天賜還在的時候，就已經有買土地登記在侯𤸦名下，所以侯𤸦也同意分少一些。」、「（問：你剛剛說的意思是不是芭樂園〈按即系爭土地〉的一半換○○房地三百坪出售後的三分之一？）是。」、「（問：自從換了之後，芭樂園就是屬於蔡世雄所有？）是。但是原告不知道這芭樂園換○○房地的部分，所有才會起訴，我有跟原告說過，原告回答我說他當時還小不知道。」
⑵、證人蔡坤峰於原審證稱：「（問：當初協議書的對象是否只
有你阿公蔡天賜名下的財產？）除了蔡天賜名下的財產以外，其他不是在蔡天賜名下的財產也一起討論。」、「93年的時候，我們曾經開過一次家庭會議，侯𤸦都不出來，隔天侯𤸦跟我拿給我看此份合夥契約書，我問要不要跟蔡世雄要，蔡麗珍說不要，侯𤸦說不能討」。
３、此外，侯𤸦因私下出售非其所有之系爭○○段土地，為補償蔡烱賢（蔡岳挺之父）之出資，於蔡天賜之遺產分割協議時，侯𤸦及其他繼承人皆同意蔡岳挺可以分較多之土地（持分），有以下證據可稽：
⑴、蔡天賜繼承人簽立之先嚴蔡天賜遺產分割協議書：「立協議
書人為先嚴蔡天賜之各房繼承人各房同意以下列方式分割繼承：…二、吉安段0000-0、0000-0地號土地，烱賢繼承捌玖坪柒參，烱彰烱明每房繼承貳玖坪貳，麗容、麗珍、秀美每房各繼承貳零坪零玖，其他各房各繼承貳參坪柒參，如土地經重測，面積不同，仍依上開面積計算比例持分繼承。三、其他財產各房均繼承拾貳分之壹。…」
⑵、蔡天賜繼承人簽立之協議書：「三○○○鄉○○段0000-0、
0000-0地號由侯𤸦繼承持分10000分之677、蔡烱松繼承持分10000分之677、蔡岳恭繼承持分10000分之860、蔡岳挺繼承持分10000分之1700、蔡來儀繼承持分10000分之285、蔡來倩繼承持分10000分之285…」
⑶、證人蔡麗華於原審證稱：「之後會簽遺產分割協議書是因為
當時我曾經跟侯𤸦表示她把剛剛講的那筆三百坪土地賣掉了，卻沒有分給大家，侯𤸦就表示蔡天賜的遺產你們先將被他賣掉三百坪的土地這部分扣除，其餘的部分再依照遺產來分。後來經過計算以後才有遺產分割協議書第二項計算的結果。」
⑷、證人蔡岳挺於原審證稱：「我們家的祖屋當時分了三份，我
父親有出1,000元，是占三分之一，祖屋的土地有多大我不清楚。但是房地已經登記在侯𤸦名下，所以當時因為我們占有三分之一所以要從蔡天賜的遺產分一部分給我們，所以當時我們得到66坪，就是遺產分割協議書第二項的兩筆土地，但是這66坪還要再加上我們本來應得的23坪，後來我還有替蔡麗珍繳增值稅，所以蔡麗珍有把他得到的部分分給我。」、「（問：是否知道蔡世雄名下有土地？）我不清楚。我只知道我阿伯蔡烱松也有拿1,000元買祖屋，另外1,000元是蔡天賜出的。」
４、依上開證人證詞及蔡天賜之遺產分割協議書分配內容可知，兩造之祖屋即系爭○○段土地，確實係由蔡天賜、蔡烱松（被上訴人父）及蔡烱賢（蔡岳挺之父）三人出資，並各占有三分之一，迺侯𤸦竟私下出售上開土地，從而，為補償蔡烱松及蔡烱賢之出資，侯𤸦遂同意放棄系爭土地之權利，並維持為被上訴人所有，另同意蔡岳挺可分得較多之土地並作成原審卷第37頁、第93頁、第94頁之遺產分割協議內容。
５、末查，上訴人原於原審矢口否認有前揭因侯𤸦私售土地補償一事，然至105年7月21日言詞辯論意旨狀又改口稱被上訴人父親蔡烱賢之出資，侯𤸦已於50年間資助其購買○○房舍云云，可見上訴人歷來陳述不一，已不可採；此外，被上訴人亦否認侯𤸦有在50年間資助購買○○房舍以作為補償一事，此實為上訴人憑空編撰，不足為信。另上訴人又稱蔡烱松之補償坪數（按：維持系爭土地現狀）大於蔡烱賢之補償坪數（按○○○鄉○○段0000-0、0000-0地號土地多分得66坪），故不符經驗法則云云，然查，系爭土地即芭樂園係屬農地，○○○鄉○○段0000-0、0000-0地號土地屬位置極佳之建地，兩者每坪價值天差地遠，迺上訴人竟擷取片段事實，以坪數大小為由率爾主張該補償與經驗法則不符云云，實不可採，敬請明鑑。
６、綜上，上開證人係實際參與蔡天賜遺產分割協議過程之人，對蔡天賜遺產等（含系爭土地）事實知之甚詳，雖與兩造均有血緣關係，然均無利害關係，且與目前客觀事實相互勾稽大致相符，證詞尚屬可信。是以，縱使上訴人以系爭合夥契約書主張有借名登記關係存在（假設語氣），惟系爭土地業經侯𤸦自願放棄權利，上訴人實不得再據此請求。
㈤、縱使侯𤸦與被上訴人間有借名登記關係，惟該借名登記約定除違反禁止規定而無效外，請求權更罹於時效而消滅：
１、按「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，89年1月26日公布刪除前之土地法第30條定有明文，該條規定旨在防止非農民承受農地，造成土地非供農業使用之情形（最高法院104年度台上字第65號判決參照）。本件系爭土地使用分區、使用地類別為「特定農業區、農牧用地」，屬現行農業發展條例第3條第1項第11款所規定之耕地，此應為兩造所不爭，並有土地登記謄本可證，於69年買受系爭土地亦屬農地，應供農業使用。退步言，若上訴人之被繼承人侯𤸦，因受限於自耕能力之資格，乃借用有自耕能力之被上訴人名義登記，則侯𤸦與被上訴人間之借名契約，顯係以迂迴之方式規避修正前土地法第30條第1項之禁止規定，依前揭說明，侯𤸦與被上訴人間之借名契約，應屬違反禁止規定而無效。而無效之法律行為，自始、當然、絕對無效，不因其後89年1月26日土地法刪除第30條之規定，而轉為有效，上訴人主張與被上訴人間借名契約有效，並非可採。
２、次按請求權，因十五年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第一百二十五條、第一百二十八條前段分別定有明文。又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。由是而論，借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定。以故，借名者死亡時，類推適用民法第五百五十條本文規定，借名登記契約消滅，借名者之繼承人即得請求出名者返還該借名登記之財產。本件縱如上訴人主張其被繼承人侯𤸦生前於69年間就系爭土地應有部分二分之一之權利，與被上訴人間有借名登記關係存在，惟審酌侯𤸦係因無自耕能力始暫將之借名登記在被上訴人名下，該土地移轉登記之限制早於89年1月29日即因法令修正而消滅，已無不能移轉為侯𤸦所有之原因，若系爭土地侯𤸦確係有正當權源，衡情當時即得請求被上訴人為移轉登記，侯𤸦不為此舉，而上訴人遲至104年2月3日始為起訴請求，已罹於十五年之請求權時效期間，被上訴人自得以時效消滅抗辯，則上訴人依借名登記關係請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權應有部分二分之一云云，即非有據。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人蔡秀美負擔。
丁、不爭執事項與爭執事項：
一、不爭執事項：本院於105年6月21日行準備程序，二造不爭執事項如下（本院卷第55頁正面至第57頁正面、第59頁正面）：
㈠、上訴人3人之出生年月日，及上訴人3人之被繼承人侯𤸦（96年12月10日死亡，以下均以訴外人侯𤸦稱之）之繼承系統表如原審卷第7頁，訴外人侯𤸦另有1子蔡烱興（74年4月10日死亡）早於訴外人侯𤸦及蔡天賜死亡，且無子嗣（原審卷第7頁至第11頁、第34頁反面、第67頁反面）。
㈡、訴外人蔡天賜（79年7月19日死亡，生前業公務人員）之親屬系統表如原審卷第36頁、第68頁正面、第91頁、第92頁（原審卷第36頁、第68頁正反面、第86頁、第91頁、第92頁）。
㈢、訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日，在林水谷土地代書事務所，簽訂如原審卷第12頁之「系爭合夥契約書」（原審卷第12頁、第48頁反面）。
㈣、「系爭000號土地」，重測前○○○鄉○○段○○○○號土地，面積4834.40平方公尺，地目：田，使用分區：特定農業區，使用地類別：農牧用地，於69年10月22日（原因發生日期69年8月27日）以「買賣」為原因，登記為被上訴人所有（原審卷第13頁）。
㈤、「系爭000號土地」，重測前○○○鄉○○段0000之0號土地，面積2239.98平方公尺，地目：田，使用分區：特定農業區，使用地類別：農牧用地，於69年10月22日（原因發生日期：69年8月27日）以「買賣」為原因，登記為被上訴人所有（原審卷第14頁）。
㈥、系爭000、000號土地（即系爭土地）原係訴外人蔡天賜及蔡烱松（即被上訴人之父，101年4月28日死亡）於69年間（69年8月29日之前）合資購買（原審卷第35頁反面、第67頁反面、第104頁反面，本院卷第34頁反面、第36頁反面、第37頁正面、第42頁正面、第44頁正面，第74頁正面）。
㈦、系爭土地因自69年10月22日起迄今均登記於被上訴人名下，故無民法親屬編施行法第6條之1之適用（中華民國74年6月4日以前結婚），並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有下列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效1年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：（第1款）、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。（第2款）、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。
㈧、系爭土地，非訴外人蔡天賜與侯𤸦於結婚時所有之財產（訴外人蔡天賜與侯𤸦係於34年之前結婚）。
㈨、訴外人蔡天賜之各繼承人（包括再轉繼承人、代位繼承人合計12人，該12人如原審卷第37頁所載）於93年8月4日簽訂如原審卷第37頁、第93頁、第94頁之遺產分割協議書（原審卷第67頁反面、第93頁、第94頁）。
㈩、被上訴人於69年移轉登記為系爭土地所有權人前，有自耕能力（原審卷第68頁正面）。
、地政機關93年9月15日辦理訴外人蔡天賜之繼承登記時，該次辦理登記之訴外人蔡天賜名下不動產計有○○○鄉○○段0000（道）、0000、0000之0至0000之0、0000之0、0000之0、0000、0000之0（以上均為旱）、0000、○○段000、000之0（以上2筆均為田）、○○段000（道）（以上合計16筆）。
、黃桃柳早於蔡天賜死亡（原審卷第36頁、第67頁反面）。
、被上訴人為00年0月00日生，被上訴人之父蔡烱松為訴外人蔡天賜與黃桃柳所生之子，生前業公務人員，無自耕農身分（原審卷第36頁、第68頁正面）。
、訴外人蔡天賜前配偶歐菊於訴外人蔡天賜生前時，2人即已離婚（原審卷第81頁正反面）。
、證人蔡麗華於原審104年12月29日作證時所指約300坪土地部分（○○○鄉○○段○○○○號土地，該筆土地係蔡天賜與蔡烱松、蔡烱賢各出資1/3購買，即系爭○○段土地），原登記於訴外人蔡天賜名下，嗣移轉登記為訴外人侯𤸦名下，後侯𤸦於89年間以1350萬元出賣移轉予他人（原審卷第104頁反面、第106頁反面、本院卷第47頁正面，第60頁、第74頁正面、第93頁正反面）。
、證人蔡岳挺為訴外人蔡烱賢之子（繼承人），證人蔡坤峰為訴外人蔡烱明之子（繼承人）（原審卷第91頁）。
、本件所涉民法親屬編條文，歷次修正如下：
１、1013條
⑴、74/06/03修正前：左列財產為特有財產：
一 專供夫或妻個人使用之物。
二 夫或妻職業上必需之物。
三 夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。
四 妻因勞力所得之報酬。
⑵、91/06/26修正前：左列財產為特有財產：
一 專供夫或妻個人使用之物。
二 夫或妻職業上必需之物。
三 夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。
⑶、91/06/26日之後：
刪除
２、1016條
⑴、74/06/03修正前：
結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第1013規定，妻之特有財產，不在其內。
⑵、91/06/26修正前：
結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但特有財產，不在其內。
⑶、91/06/26日之後：
刪除
３、1017條
⑴、74/06/03修正前：
（第1項）聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。
（第2項）聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。
（第3項）由妻之原有財產所生之孳息，所有權歸屬於夫。
⑵、91/06/26修正前：
（第1項）聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。
（第2項）聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。
⑶、91/06/26日之後：
（第1項）夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。
（第2項）夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。
（第3項）夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制，其改用前之財產視為婚前財產。
、系爭土地69年登記予被上訴人以來，皆是由被上訴人及其父蔡烱松使用，並種植作物等。
、原審卷第87頁至第96頁土地登記申請書其上所載分割土地的對象及範圍並無系爭土地。
二、爭執事項：本院於105年6月21日行準備程序，二造爭執事項如下：
㈠、系爭合夥契約書上所載系爭土地（重測前○○○鄉○○段○○○○號土地、0000之1號土地，重測後分別為系爭000、000號土地），是否為訴外人蔡天賜之財產（即依74年6月3日修正前民法第1017條第1項、第2項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」；「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。」，即應歸屬為夫即蔡天賜所有），或係訴外人蔡天賜「贈與」予訴外人侯𤸦之財產，屬訴外人侯𤸦原有財產？
㈡、如果訴外人蔡天賜確有贈與上開㈠所示系爭土地1/2應有部分予訴外人侯𤸦，訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日簽訂如原審卷第12頁之系爭合夥契約書，該契約性質為何？是否為所謂的「借名登記契約」？
㈢、訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日簽訂如原審卷第12頁系爭合夥契約書後，該系爭合夥契約書是否已為訴外人蔡天賜之繼承人（12人）於93年8月4日簽訂如原審卷第37頁、第93頁、第94頁之遺產分割協議書所取代，而於93年8月4日間已失其效力？
㈣、上訴人提起本件請求是否已罹於消滅時效？時效起算點應自何時開始起算？
戊、本院之判斷：
一、系爭000、000號土地原係訴外人蔡天賜與蔡烱松合資購買，非訴外人侯𤸦與被上訴人合資投資購買，亦無積極證據足資證明訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦：
㈠、查系爭000、000號土地係訴外人蔡天賜及蔡烱松（即被上訴人之父，101年4月28日死亡）於69年間（69年8月29日之前）合資購買乙節，為二造所不爭，應堪信為真實（不爭執事項第㈥點，本院卷第55頁反面）。是上訴人起訴主張：系爭
000、000號2筆土地係訴外人侯𤸦與被上訴人於69年間所購「共同購買」云云（原審卷第4頁第18行至第20行），應無足採。
㈡、上訴人於原審審理程序當中，固陳稱：訴外人蔡天賜贈與系爭土地1/2應有部分予訴外人侯𤸦（原審卷第67頁反面、第78頁正面第4行至第10行）。然查，上訴人於本件起訴時原陳稱：系爭000、000號2筆土地係訴外人侯𤸦與被上訴人於69年間所購「共同購買」（原審卷第4頁第18行至第20行），並未提及訴外人蔡天賜贈與之情，足見，上訴人前後陳述變遷、動搖不一，難認具有整合性、一致性，上訴人復未就其變遷動搖原因，提出合理說明，其信用性不免低下，自難遽加信憑。況訴外人蔡天賜果有贈與系爭土地1/2應有部分予訴外人侯𤸦，參以系爭土地之面積、價值，為何上訴人於本件起訴當時（104年2月3日，原審卷第4頁），竟要隱瞞實情，虛偽陳稱：系爭000、000號2筆土地係訴外人侯𤸦與被上訴人於69年間所購「共同購買」，伊為何不於一起訴當時，即據實敘明，故訴外人蔡天賜是否有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，尚難認為無疑。
㈢、況上訴人先於原審104年10月8日審理時陳稱：「這個土地是蔡天賜買的，送給侯𤸦跟被告〈按即指被上訴人〉，每個人都有1/2的權利」（原審卷第67頁反面），於104年10月12日所提準備書狀中亦再陳明：「緣系爭土地係由原告等之父蔡天賜，購買當時之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地〈即○○○鄉○○段○○○○號土地〉『全部』，以及同段0000之0地號土地〈即○○○鄉○○段○○○○號土地〉，後將系爭土地之一半贈與原告等之被繼承人侯𤸦，另一半贈與被告蔡世雄．．．」（原審卷第78頁正面），明確陳稱系爭土地全係由訴外人蔡天賜所購買。惟於原審102年1月21日（原審卷第136頁正面第9行以下）及本院105年6月17日所提準備書狀㈠（本院卷第42頁正面）則翻異前詞，改稱：「緣花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地〈重測前地號為○○段0000地號〉以及同段000地號土地〈重測前地號為○○段0000之0地號〉係由上訴人等之父蔡天賜購買所有權之1/2後，將系爭土地之權利贈與其配偶即上訴人等之被繼承人侯𤸦．．．」足證，關於訴外人蔡天賜究係購買系爭土地全部權利範圍後，再分別贈與1/2權利予訴外人侯𤸦及被上訴人，或係僅購買系爭土地1/2權利，再將所取得之1/2權利贈與予訴外人侯𤸦，上訴人前後所陳（關於訴外人蔡天賜購買比例部分）亦迥然有別，難認相符一致，自難率加信憑。從而，在訴外人蔡天賜購買系爭土地權利範圍及贈與對象如此搖擺不一情形下（先稱贈與對象包含被上訴人，嗣改稱僅有訴外人侯𤸦），基於該不確實之基礎，究如何推認訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦。
㈣、查訴外人侯𤸦與被上訴人於69年8月29日就系爭土地所簽立「系爭合夥契約書」約定：「同上合夥契約人蔡世雄、侯𤸦等當事人簡稱為甲、乙，經當事人為同意合夥投資購買土地，協定契約條件如次：
１、甲（按即被上訴人）、乙方（按即侯𤸦）經協定共同投資購買坐○○○鄉○○段○○○○○號（按即系爭000號土地）面積
0.4782公頃及同段0000之0地號（按即系爭000號土地）面積
0.2228公頃，以上2筆土地因政府限制登記為共有及分割起見，經協議以甲方名義向花蓮稅捐處及地政事務所辦理所有權移轉登記。
２、其實上開土地產權係甲、乙雙方各持有二分之一權利，並經甲方蔡世雄確認之。
３、今後對上開土地應繳各項稅捐及收益應按各人權利份額分擔，如需出售或設定貸款之時必須各當事人之書面同意始得處分（原審卷第12頁）。
足認，上開該紙系爭合夥契約書並無隻字片語敘及訴外人侯𤸦對系爭土地之權利，係來自於訴外人蔡天賜所贈與，或與訴外人蔡天賜有何關係。足見，上訴人事後改稱：訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，尚難遽加信憑。
㈤、再查，「系爭合夥契約書」載明：「其實上開土地產權係甲、乙雙方各持有二分之一權利，並經甲方蔡世雄確認之」（第2點）；「今後對上開土地應繳各項稅捐及收益應按各人權利份額分擔．．．」（第3點）。已明確記載：今後對上開土地「收益」應按各人權利份額（1/2）分擔。惟查系爭土地自69年登記予被上訴人以來，皆是由被上訴人及其父蔡烱松使用，並種植作物乙節，為二造所不爭（不爭執事項第點，本院卷第57頁正面）。是訴外人蔡天賜果有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，且依系爭合夥契約書所載，「收益」應按各人權利份額（1/2）分擔，另考量系爭土地地目均為「田」（特定農業區），面積分別為系爭000號土地4834.40平方公尺（不爭執事項第㈣點，本院卷第55頁反面），系爭000號土地2239.98平方公尺（不爭執事項第㈤點，本院卷第55頁反面），顯非畸零細微土地，亦非旱地，應難認無一定之收益，則為何系爭土地自69年登記予被上訴人以還，皆是由被上訴人及其父蔡烱松使用，並種植作物，訴外人侯𤸦或是上訴人等自69年之後，為何均未向被上訴人要求任何收益？堪信，訴外人侯𤸦是否經訴外人蔡天賜贈與而取得系爭土地1/2權利，亦尚難認為無疑。
㈥、再系爭合夥契約書第3點後段載明：「如需出售或設定貸款之時必須『各當事人之書面同意』始得處分」（原審卷第12頁）。經查，系爭土地前於80年12月13日設定最高限額抵押300萬元予訴外人合庫銀行，設定權利範圍為全部，有土地登記第二類謄本2紙在卷足憑（原審卷第13頁、第14頁）。
足證，果訴外人侯𤸦業經訴外人蔡天賜贈與而取得系爭土地1/2權利，且系爭土地設定抵押權予訴外人合庫銀行時，依系爭合夥契約書第3點後段所載，有經訴外人侯𤸦書面同意，為何上訴人未提出同意設定書證該有利證據以實其說？又假設係被上訴人私自設定，為何自80年12月13日設定起，甚係本件起訴繫屬時起（104年2月3日，距本院言詞辯論期日已歷約1年6月），上訴人俱未指出該情？益證，訴外人侯𤸦是否經訴外人蔡天賜贈與而取得系爭土地1/2權利，要難認為無疑。
㈦、尤有甚者：
１、民法親屬編施行法第6條之1規定：中華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日日修正生效1年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者，民法親屬編施行法第6條之1定有明文。分析其立法略為：在民國74年6月4日以前，妻於婚姻關係中非因繼承或其他無償取得之財產，均非為妻之原有財產，其所有權歸屬於夫。然而此類型案例，除本施行法有特別規定之外，不適用修正後之規定。故本條明訂婚姻關係存續中以妻之名義在74年6月4日以前取得不動產，而今婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者或夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者在新法施行後1年緩衝期間內，「得由夫妻重新認定財產之歸屬」。
２、對此最高法院92年度台上字第61號判決亦闡釋：在該施行法第6條之1施行後1年緩衝期間內（即85年9月27日至86年9月26日），得由夫妻重新認定財產之歸屬。
３、綜上說明可知，在74年6月4日以前，適用聯合財產制之夫妻，以妻名義登記之不動產，除已逾民法親屬編施行法第6條之1所規定1年緩衝期限（即86年9月27日之後），應一定適用新法外，於婚姻關係存續中以妻名義登記之不動產，其所有權並不當然即歸屬於妻，以此延伸反推，適用聯合財產制之夫妻，於74年6月4日以前，以妻名義登記之不動產，並不當然得逕認為夫有贈與予妻之意思。
４、查訴外人蔡天賜與侯𤸦係於34年之前結婚（不爭執事項第㈧點，本院卷第55頁反面），訴外人蔡天賜與侯𤸦2人並約定改用其他夫妻財產制，係適用聯合財產制，此為二造所不爭（本院卷第93頁反面），堪信訴外人蔡天賜與侯𤸦應係適用民法親屬編（舊）聯合財產制無疑。按適用聯合財產制之夫妻，於74年6月4日以前，以妻名義登記之不動產，並不當然得逕認為夫有贈與予妻之意思，已如前述。又系爭土地，非訴外人侯𤸦出資購買，業經上訴人自承明確（原審卷第67頁反面、第78頁正面第4行至第10行），準此以觀，於74年6月4日以前，直接以妻名義登記之不動產，既不當然得逕認為夫有贈與予妻之意思，則就本件而言，系爭土地既自69年起即已登記於被上訴人名上，系爭合夥契約書第2點又僅約定：訴外人侯𤸦與被上訴人各持有1/2權利（原審卷第12頁），對照上開關於民法親屬編第6條之1之說明（不能因登記於妻，即遽認夫有贈與之意思），如僅以系爭合夥契約書即逕推認訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦之意，要尚難認無過於飛躍之虞。
㈧、不寧唯是，訴外人侯𤸦為求慎重，特於69年8月29日與被上訴人在林水田土地代書事務所簽訂原審卷第12頁之「系爭合夥契約書」，堪信，訴外人侯𤸦亦知須簽訂書面約定，以界定權利義務關係或保全證據，準此以觀，訴外人蔡天賜果有贈與訴外人侯𤸦系爭土地1/2權利，則訴外人侯𤸦何不藉同一機會，且無積極證據足認有何困難性下，要求與訴外人蔡天賜書立一書面贈與契約，以消弭後續紛爭？
㈨、本件上訴人所舉證據，就訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦乙節，尚難認已達高度蓋然性之證明程度：
１、按除非法律有其他特別規定，主張權利者應就權利根據事實負舉證責任。又基於當事人與證據距離之觀點，關於特定待證事實之舉證，容易接觸使用證據者應負舉證責任，蓋如是真正權利者應較接近證據，舉證較為容易，相對如確非權利者的話，如非偽造、變造或扭曲證據，否則幾乎不可能舉證。再參以事實性質之舉證難易度而言，相較舉證待證事實之存在，舉證不存在較為困難時，主張事實存在者即應負舉證責任。
２、查本件上訴人先主張系爭土地係訴外人侯𤸦與被上訴人合資購買，嗣審理期間復翻異前詞，主張訴外人蔡天賜贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，無論依傳統之「法律要件分類說」（主張權利根據規定者應負舉證責任），或係綜合審酌實體法之立法旨趣、目的，關於舉證責任分配之立法者意思，兩造當事人與證據之距離、舉證難易度、蓋然性，交易安全及誠實信用原則等相關因子，考量兩造當事人之公平，應認本件應由上訴人負舉證責任。此外，本件並無積極證據顯示有證據不均衡或偏斜，致主張權利者有難以把握提出對應主張所必要之事實及證據，而應由處於較容易利用必要證據方法之他造當事人擔負證明責任，始較合乎公平之情，足認，本件舉證責任由上訴人負擔無疑。
３、按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全部證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要（亦可以說是：社會通常人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性），是負舉證責任之當事人就待證事實如僅證明至「相當程度之蓋然性」，應認尚有未足（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決參照）。
４、又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）（倉田卓次，〈民事事實認定と裁判官の心証〉，判例タイムズ1076號，第16頁、第20頁）。
５、查關於系爭土地係由訴外人侯𤸦與被上訴人合資購買乙節，業經上訴人自行否認在卷（原審卷第67頁反面、第136頁正面第9行以下、本院卷第42頁正面）。至於訴外人侯𤸦嗣後固翻稱主張係：訴外人蔡天賜贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，並僅舉系爭合夥契約書為證（原審卷第12頁，本院卷第57頁反面），惟參照前開說明，單憑該紙合夥契約書，其證明度（證明力）尚難認已達訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦之高度蓋然性程度，堪信，上訴人嗣後變更之主張，尚難遽加採信。
㈩、小結：系爭土地原係訴外人蔡天賜與蔡烱松合資購買，非訴外人侯𤸦與被上訴人合資購買，更無積極證據足資證明訴外人蔡天賜有贈與系爭土地應有部分1/2予訴外人侯𤸦，故上訴人以系爭土地應有部分1/2為訴外人侯𤸦所有為由，及伊等為訴外人侯𤸦之繼承人為由，請求被上訴人應就系爭土地應有部分1/2，偕同上訴人等辦理所有權移轉登記為上訴人3人公同共有，應難認為有理由。
二、訴外人侯𤸦固有與被上訴人於69年8月29日簽訂如原審卷第12頁「合夥契約書」，惟於93年8月間就訴外人蔡天賜遺產分產時，訴外人侯𤸦已同意以訴外人蔡天賜系爭土地應有部分之1/2換取系爭○○段土地被出售之1/3對價：
㈠、查系爭土地原係訴外人蔡天賜及蔡烱松（即被上訴人之父，101年4月28日死亡）於69年間（69年8月29日之前）合資購買（不爭執事項第㈥點，本院卷第55頁反面），且上訴人所舉證據不足以證明訴外人蔡天賜有贈與系爭土地1/2應有部分予訴外人侯𤸦等節，業據本院認定說明如上，準此，系爭土地應有部分1/2應為訴外人蔡天賜之原有財產，非屬訴外人侯𤸦之原有財產，殆可確斷。
㈡、系爭○○段土地係訴外人蔡天賜與蔡烱松、蔡烱賢出資購買，登記於訴外人蔡天賜名下，嗣移轉登記於訴外人侯𤸦名下，後於89年間被訴外人侯𤸦以1,350萬元售出：
１、查系爭○○段土地，訴外人侯𤸦於89年間以1,350萬元出賣移轉予他人乙節，為二造所不爭（本院卷第47頁正面、第60頁正面、第93頁正反面），應堪信為真實。
２、次查，證人蔡麗華（即訴外人蔡天賜與黃桃柳所生之女，原審卷第36頁）於原審104年12月29日審理時，所證述之300坪土地，即指系爭○○段土地乙節，亦為二造所不爭（本院卷第47頁正面、第59頁正反面），亦足信為真實。
３、又證人蔡麗華於原審104年12月29日審理時證稱：「在日據時代當時剛光復，日本人留下一筆土地有三百坪及房屋，當時是我父親蔡天賜跟政府買的3,200元，當時我大哥蔡烱松、二哥蔡烱賢一個人各出了1,000元。當時是登記在我父親名下，後來就又由我父親轉給侯𤸦，後來被侯𤸦賣掉了」；「我父親只有說當初那三百坪的土地我大哥是有三分之一的．．．因為當時我大哥有三分之一．．．」（原審卷第104
頁反面、第105頁正面）。查證人蔡麗華為00年0月00日生，有臺灣花蓮地方法院民事案件當事人訴訟關係人個人資料表乙紙在卷足憑（原審卷第113頁），綜合觀察勾稽證人蔡麗華之出生時間、系爭○○段土地購買、出賣時間，及證人蔡麗華為訴外人蔡天賜之女（原審卷第36頁），同蔡烱松、蔡烱賢2人為兄弟姐妹關係，與訴外人蔡天賜、蔡烱松、蔡烱賢等人為至親關係，訴外人蔡天賜係79年7月19日死亡（不爭執事項第㈡點，本院卷第55頁正面），證人蔡麗華身為訴外人蔡天賜至親家族一員，證稱知悉系爭○○段土地之購買時間、經過、緣由、出資人，及之後移轉予訴外人侯𤸦，並為訴外人侯𤸦售出等情，應難認係基於想像之憑空不實證述。參以，證人蔡岳挺即訴外人蔡烱賢之子（原審卷第91頁）於原審104年12月29日審理時亦證稱：「我們家的祖屋當時分了三份，我父親〈按即蔡烱賢〉有出1,000元，是占三分之一，祖屋的土地有多大我不清楚。但是房地已經登記在侯𤸦名下」；「我只知道我阿伯蔡烱松也有拿1,000元買祖屋，另外1,000元是蔡天賜出的」（原審卷第106頁反面、第107頁正面），核與證人蔡麗華上開所述大致相符（訴外人蔡天賜、蔡烱松、蔡烱賢均有出資約1/3購買土地，嗣登記於訴外人侯𤸦名下）。按證人蔡麗
華、蔡岳挺之證述既均屬各別、獨立之供述，而得相互補助提升增強證明力，堪信，證人蔡麗華之證述要屬信而有徵，難認無信用性。
４、至於上訴人固主張，證人蔡麗華與被上訴人之父蔡烱松均為訴外人蔡天賜與黃桃柳之子女，其證詞顯有偏頗之虞，不足採信云云（本院卷第46頁）。查證人蔡麗華與被上訴人之父蔡烱松固均為訴外人蔡天賜與黃桃柳之子女（原審卷第36頁），但與上訴人及視同上訴人4人間，均同為訴外人蔡天賜之女，從親等血緣關係角度觀察，被上訴人反與證人蔡麗華較為疏遠。又證人與當事人一造存有特別關係時，並無實證證明證人之證詞即當然反於事實真相（日本最高裁判所第二小法庭昭和23年9月18日判決、昭和27年12月5日判決參照），故上訴人以證人蔡麗華與被上訴人之父蔡烱松均為訴外人蔡天賜與黃桃柳之子女為由，即率否認證人蔡麗華供述之證明力，尚難認係一有力之質疑。
５、上訴人固另指出證人蔡麗華之證詞違反經驗、論理法則，不具證明力云云（即證人蔡麗華證稱：「我父親只有說當初那三百坪的土地我大哥是有三分之一的，被侯𤸦賣掉了」，然訴外人蔡天賜係於79年間死亡，訴外人侯𤸦則係於89年間始將系爭○○段土地出賣予他人，足見，證人蔡麗華所述情節顯與事實時序不符，本院卷第47頁、第48頁）。查原審104年12月29日筆錄固初記載為：「我父親只有說當初那三百坪的土地我大哥是有三分之一的，被侯𤸦賣掉了」（原審卷第105頁正面），固非無可能誤解成：訴外人蔡天賜於生前即已向證人蔡麗華告知，系爭○○段土地被訴外人侯𤸦賣掉了，然查，按諸證人蔡麗華於接下來之詢答筆錄，證人蔡麗華已明確證稱：「三百坪的土地〈按即指系○○段土地〉是在我父親過世以後才賣掉的」（原審卷第105頁正面），已明確證稱系爭○○段土地係於伊父親即訴外人蔡天賜死亡後，才賣掉的，是前後整體觀察檢討證人蔡麗華之上開證詞，證人蔡麗華之完整證述應還原為：我父親只有說當初那三百坪的土地，我大哥〈按即指訴外人蔡烱松〉是有三分之一的，之後該三百坪土地是在我父親過世以後，被訴外人侯𤸦賣掉了。足見，上訴人未完整全面檢視證人蔡麗華之證詞，僅部分片斷擷取，並以此質疑證人蔡麗華證述之證明力，應尚無足取。
６、小結：上訴人主張證人蔡麗華證述信用性低下，不足採信，依證人蔡麗華、蔡岳挺之上開證述，堪信：系爭○○段土地原係訴外人蔡天賜與蔡烱松、蔡烱賢出資購買，登記於訴外人蔡天賜名下，嗣移轉登記於訴外人侯𤸦名下，後於89年間被訴外人侯𤸦以1,350萬元賣掉。
㈢、又訴外人蔡天賜係於79年7月19日死亡，且訴外人蔡天賜之各繼承人（包括再轉繼承人、代位繼承人合計12人，該12人如原審卷第37頁所載）於93年8月4日簽訂如原審卷第37頁、第93頁、第94頁之遺產分割協議書等節，亦為二造所不爭（不爭執事項第㈡、㈨點，本院卷第55頁正面、第56頁正面）。
㈣、訴外人侯𤸦於89年間出賣系爭○○段土地，嗣訴外人蔡天賜各房繼承人於93年8月4日間就訴外人蔡天賜之遺產為分割協議時，訴外人侯𤸦有同意以訴外人蔡天賜系爭土地應有部分之1/2換取系爭○○段土地被出售之1/3對價：
１、證人蔡麗華於原審104年12月29日審理時另證稱：「後來我父親又買了一個芭樂園，當時是找我大哥蔡烱松一起買的，但是因為蔡天賜跟蔡烱松都是公務人員，所以才商量把土地登記在蔡世雄名下，但芭樂園土地的地號我不記得了。會簽此份遺產分割協議書是因為當時我曾經跟侯𤸦表示她把剛剛講的那筆土地賣掉了，卻沒有分給大家，侯𤸦就表示蔡天賜的遺產你們先將被他賣掉三百坪的土地這部分扣除，其餘的部分再依照遺產來分。後來經過計算以後才有遺產分割協議書第二項計算的結果．．．」；（「問：登記給被告名下的那塊地，這塊地是如何來的？」這塊地就是我剛剛講的芭樂園，其實芭樂園是我父親跟蔡烱松買的，只是登記在蔡世雄名下，因為當時蔡世雄當兵回來，而且不是公務人員，也有自耕農的身分。）；「三百坪的土地是建地，比較有價值，芭樂園是農地」；（「問：你剛剛說侯𤸦是否說用蔡天賜的遺產補償三分之一的事情？」是。）；（「問：你剛剛說的意思是不是芭樂園的一半換○○房地三百坪出售後的三分之一？」是。）；（「問：自從換了之後，芭樂園就是屬於蔡世雄所有？」是。）；（「問：你剛說芭樂園的一半換○○的三百坪，這件事情侯𤸦有同意？」我當時有跟侯𤸦說過父親過世，所以就這樣換過，侯𤸦也說就算換過去芭樂園現在也是我的名字，但是我覺得不能用這樣的方式硬拗，當時我父親在世的時候侯𤸦也有同意這樣做．．．）（原審卷第104頁反面至第105頁反面）。
２、證人蔡坤峰即訴外人蔡烱賢之子於原審104年12月29日審理時亦結證稱：（「問：遺產分割協議書簽的當下是否大家都同意？」是。）；（「問：當初協議書的對象是否只有你阿公蔡天賜名下的財產？」除了蔡天賜名下的財產以外，其他不是在蔡天賜名下的財產也一起討論。）；（「問：那你剛剛講說還有其他不是蔡天賜名下財產，但是簽協議書的時候還是有一起討論？」是。）；（「問：為何侯𤸦把這份合夥契約書〈即原審卷第12頁〉拿給你看？」93年的時候，我們曾經開過一次家庭會議，侯𤸦都不出來，隔天侯𤸦跟我拿給我看此份合夥契約書，我問要不要跟蔡世雄要，蔡麗珍說不要，侯𤸦說不能討，．．．）（原審卷第108頁反面、第109頁正面）。
３、是依證人蔡麗華之上開證述可知，系爭○○段土地為訴外人侯𤸦出賣後，嗣於協議分割訴外人蔡天賜遺產時，訴外人侯𤸦有同意訴外人蔡天賜系爭土地應有部分（即芭樂園）1/2遺產對換系爭○○段土地出售後1/3對價。又依證人蔡坤峰所述，訴外人侯𤸦交付系爭合夥契約書予證人伊觀看時，伊同時詢問要不要向被上訴人討取時，訴外人侯𤸦即回稱說「不能討」。準此以觀，系爭土地應有部分（即芭樂園）1/2，既為訴外人蔡天賜之遺產，訴外人蔡天賜各房繼承人又於93年間協議分割訴外人蔡天賜之遺產，訴外人侯𤸦並知曉系爭2筆土地應有部分1/2應為訴外人蔡天賜之遺產，為何訴外人侯𤸦竟對證人蔡坤峰回稱說「不能討」，足證，證人蔡麗華證稱：訴外人侯𤸦於當時有同意以系爭土地應有部分1/2對換系爭○○段土地出售後1/3對價，應堪信為真實。
４、查：
⑴、系爭○○段土地，訴外人侯𤸦於89年間以1350萬元出賣移轉
予他人乙節，已如前述（本院卷第47頁正面、第60頁正面、第93頁正反面），以被上訴人之父蔡烱松約有1/3權利（原審卷第105頁正面）換算結果，訴外人蔡烱松部分約應可分得450萬元。
⑵、系爭土地及另一筆○○段000號土地，於80年2月13日有設定
最高限額抵押300萬元予合庫銀行乙節，有系爭土地登記第二類謄本在卷足憑（原審卷第13頁、第14頁），是縱認合庫銀行未打折扣，以抵押品之100％價額核貸，系爭土地於80年12月間之價值，最高亦不過為300萬元（亦即訴外人蔡天賜之應有部分價值應不逾150萬元）。
⑶、系爭土地迄104年1月6日之前，地目均為「田」乙節，有系
爭土地登記第二類謄本在卷足憑（原審卷第13頁、第14頁），是以系爭土地應有部分1/2之價值，於80年12月間時應不逾150萬元，及至93年8月就訴外人蔡天賜遺產為分割協議，與系爭土地地目均為「田」（非建地）觀之，加上訴外人侯𤸦有對證人蔡坤峰回稱說「不能討」系爭土地應有部分1/2，足認，以系爭土地之當時價值、地目及系爭○○段土地，訴外人蔡烱松有約1/3權利，換算結果應可分得450萬元觀察，證人蔡麗華證稱：訴外人侯𤸦於分產當時有同意以系爭土地應有部分1/2對換系爭○○段土地出售後1/3對價（約450萬元），應足堪採信。
５、又證人蔡岳挺（即訴外人蔡烱賢之子，不爭執事項第點，本院卷第56頁正面）於原審104年12月29日審理時證稱：（「問：有無看過此份遺產分割協議書？」〈提示本院卷第37頁〉有看過，我有參加，當時我父親已經過世，所以我母親跟我哥哥蔡岳恭都有到場。）；（「問：當時為何簽此份遺產分割協議書？」我們家的祖屋當時分了三份，我父親有出1000元，是占三分之一，祖屋的土地有多大我不清楚。但是房地已經登記在侯𤸦名下，所以當時因為我們占有三分之一所以要從蔡天賜的遺產分一部分給我們．．．所以當時我們得到66坪，就是遺產分割協議書第二項的兩筆土地，但是這66坪還要再加上我們本來應得的23坪。）（原審卷第106頁反面，亦即合計約分得89坪，原審卷第37頁參照）；「蔡天賜留下的土地，0000之0、0000之0是比較有價值的土地」（原審卷第107頁正面）。查證人蔡岳挺為訴外人蔡烱賢之子（不爭執事項第點，原審卷第91頁，本院卷第56頁正面），又系爭○○段土地係訴外人蔡天賜與蔡烱松、蔡烱賢出資購買，蔡烱賢亦約有1/3權利乙節，業如前述，是證人蔡岳挺於93年8月間協議分割訴外人蔡天賜遺產時，以有1/3權利為由，所以請求要從訴外人蔡天賜的遺產多分一部分，故多分得66坪。準此，被上訴人父親蔡烱松以系爭○○段土地為訴外人侯𤸦出賣為由，而請求以系爭○○段土地之1/3對價（約450萬元），換取系爭土地訴外人蔡天賜應有部分之1/2，參照前開說明，應難認不具合理性，及反常識性。雖然上訴人另質疑，訴外人蔡烱松與蔡烱賢（對於系爭○○段土地）出資均相同，如同為補償，為何蔡烱賢該房僅得多分得66坪，訴外人蔡烱松卻可獲得分1,070坪之土地（本院卷第87頁、第88頁），然查，系爭○○段土地與系爭土地地目不同（一為建地，一為農地），土地價值原即不同，參以系爭○○段土地89年出賣時即高達1,350萬元（本院卷第93頁正面），然系爭土地，於80年間加上另一筆○○段000地號土地，僅設定300萬元最高限額抵押予合庫銀行，益見，系爭○○段土地與系爭土地，土地價格顯有差異，是上訴人未詳加
審究土地價格之不同，僅以分得坪數之不同，即遽認93年分產時，訴外人侯𤸦未同意補償云云，應難認係一中肯之指摘。
６、至於：
⑴、原審卷第37頁、第91頁至第96頁，關於訴外人蔡天賜之遺產
分割協議書固未提及系爭土地（不爭執事項第點，本院卷第57頁正面）。查證人蔡麗華於原審104年12月29日審理時證稱：（「問：協議書上面所載的二筆土地，為何沒有特別把芭樂園〈按即指系爭土地〉再寫詳細一點？」芭樂園只跟我大哥有關係，跟我們其他人無關。）（原審卷第106頁正面）。且系爭土地自69年以還，即均登記於被上訴人名下（不爭執事項第點，本院卷第57頁正面），準此，因系爭土地，係訴外人蔡天賜與蔡烱松合資購買，且早已登記於被上訴人名下，訴外人侯𤸦復同意以系爭土地訴外人蔡天賜應有部分之1/2換取系爭○○段土地之1/3對價（約450萬元），難認與其他各房繼承人有何關連性，故原審卷第37頁、第91頁至第96頁之遺產分割協議書，縱未將系爭土地列為繼承分割之標的，應亦難認不具合理性，及反常識性。
⑵、證人蔡岳挺於同日審理時固另證稱：（「問：當天在場就協
議書第二項的土地有列出來，其他土地有當天有列出來討論的？」沒有，只有協議書第二項土地。）（原審卷第107頁反面）。然查，證人蔡岳挺緊接下來隨證稱：「因為祖屋的問題所以在協議書第二項就不同的比例分配，也只有在這個部分作不同的比例對我來說分不平均的部分在協議書第二項分配了．．．」（原審卷第107頁反面），同日審理時前亦已證稱：（「問：當時為何簽此份遺產分割協議書？我們家的祖屋當時分了三份，我父親有出1,000元，是三分之一，祖屋的土地有多大我不清楚。但是房地已經登記在侯𤸦名下，所以當時因為我們占有三分之一所以要從蔡天賜的遺產分一部分給我們，所以當時我們得到66坪就是遺產分割協議書第二項的兩筆土地，但是這66坪還要再加上我們本來應得的23坪，．．．」（原審卷第106頁反面）。足見，原審卷第37頁之遺產分割協議書第2項固僅記載提及○○段0000-0、0000-0該2筆土地，但協議分產之標的對象應不僅止於○○段0000-0、0000-0該2筆土地而已，否則證人蔡岳挺就○○段0000-0、0000-0該2筆土地為何得多分得66坪？
⑶、從而，以原審卷第37頁之遺產分割協議書第2項僅記載提及
○○段0000-0，0000-0該2筆土地，即援此率認93年8月分產協議時，訴外人侯𤸦未就系爭土地與被上訴人或被上訴人之父協議討論，應尚難認無過於跳躍之虞。
７、上訴人固另主張：被上訴人之父蔡烱松（對於系爭○○段土地）之出資，訴外人蔡天賜及侯𤸦於50年間資助其購買○○房舍時，即已補償之云云（本院卷第88頁），然查，上訴人對此事實，迄未提出任何證據以實其說，自難相信上訴人主張為真。
８、小結：訴外人侯𤸦於89年間出賣系爭○○段土地，嗣訴外人蔡天賜各房繼承人於93年8月4日間就訴外人蔡天賜遺產為分割協議時，訴外人侯𤸦有同意以訴外人蔡天賜系爭土地應有部分之1/2換取系爭○○段土地被出售之1/3對價，又既經換取，縱系爭土地應有部分1/2為訴外人蔡天賜之遺產，訴外人侯𤸦亦已無何權利可言。準此，上訴人3人以伊等為訴外人侯𤸦之繼承人為由，請求被上訴人應就系爭土地應有部分1/2，偕同上訴人等辦理所有權移轉登記為上訴人3人公同共有，應難認為有理由。
三、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於原審卷第12頁之系爭合夥契約書，請求被上訴人應就系爭土地應有部分1/2，偕同上訴人等辦理所有權移轉登記為上訴人3人公同共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚難認有違誤。是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第2項、第449條第1項、第78條，第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 12 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 8 月 15 日
書記官 連玫馨