臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度重上字第23號上 訴 人 陳德成訴訟代理人 曾泰源律師複 代理人 吳育胤律師被 上訴人 陳曾龍被 上訴人 陳德明訴訟代理人 林淑芬被 上訴人 潘桂枝
陳玉英陳玉珠陳昱潔上列4人共同訴訟代理人 李殷財律師
陳昭文律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國 105年8月26日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於民國106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人陳曾龍經合法通知，無正當理由未到場，爰依上訴人之請求為一造辯論判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。同法第446條第1項亦同此規定。查上訴人主張花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明共同出資購買，借名登記在其等父親陳阿昔名下，該借名登記契約於陳阿昔死後已經終止，如認非屬借名登記之法律關係，因陳阿昔簽立同意書，欲依上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明出資之比例（各3分之1）返還系爭土地，而與上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明成立返還土地之無名契約或贈與契約，為此請求陳阿昔之繼承人即兩造於辦理系爭土地繼承登記後，將系爭土地移轉登記予上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明分別共有，應有部分各3分之1，再按原審卷第260 頁之附圖分割，請求判命如後述先位聲明所示。嗣於本院另以如不認屬借名登記關係，及被上訴人陳德明表示拒絕受領系爭土地返還或贈與，然被上訴人陳曾龍則表示同意，至少應認陳阿昔與上訴人、被上訴人陳曾龍間成立無名之返還契約或贈與契約，請求判命如後述備位聲明所示。核上開訴之追加之基礎事實同一，應予准許。
三、被上訴人陳曾龍雖於原審及本院同意上訴人之訴，惟因其與被上訴人潘桂枝等人間就系爭土地所有權是否移轉之訴具合一確定關係，其所為認諾不利於被上訴人潘桂枝等人，而不生效力。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)系爭土地重測前為○○段00-00 地號，原屬花蓮縣政府所有，於民國84年間，由上訴人與被上訴人陳曾龍、陳德明各出資3分之1購買，因礙於當時之農業法令，非自耕農不能購買農業用地，故借名登記於父親陳阿昔名義。陳阿昔於104年2月1 日死亡，依民法第528條、第550條規定，並參最高法院98年台上字第76號、98年台上字第990號、99年台上字第166
2 號判決意旨，上訴人與陳阿昔之借名登記契約即已終止。陳阿昔既已死亡應由兩造繼承其法律上一切權利義務。上訴人再以書狀繕本送達為終止契約之意思表示，委任（借名登記）契約終止後，上訴人依民法第541 條規定得請求如後述訴之聲明第1 項所示。系爭土地屬上訴人與陳曾龍、陳德明共有，權利範圍各為3分之1，並無任何不得分割之約定，依民法第823條第1 項規定請求分割如後述訴之聲明第2項所示。
(二)系爭土地為借名登記之事實，陳曾龍、潘桂枝均知之甚詳，且兩造親友邱慶豐亦曾於陳阿昔在世時與上訴人及陳阿昔協調。被上訴人不否認系爭土地上訴人、陳曾龍、陳德明3 人曾出資，但主張為3 人「幫助」陳阿昔，但依台灣風俗民情，通常為父母購買不動產贈與子女，並無子女購置不動產贈與父母情形，被上訴人此部分抗辯不符證據及經驗法則。上訴人出資之過程為：3兄弟各出資現金40萬元、各貸款100萬元，系爭土地價金為450 萬元，40萬元現金上訴人是在中國農民銀行一次性繳納，也在該銀行用陳阿昔的名字辦貸款，總共貸款300萬元，由3 兄弟各負責繳納100萬元貸款。貸款方面上訴人還了一年的利息，第二年上訴人就先把100 萬元還清。當初上訴人也是沒錢可以還貸款，是賣掉上訴人名下的房子來繳。嗣後查證上開購地總額中有部分為陳阿昔支出，但因已是84年近20年間之事，係上訴人記憶不清，實不足推定上訴人所為主張不實。
(三)陳阿昔究有無於生前認定昔日兄弟出資予其購地，係借名登記，應返還予3 兄弟之事實，請參下開理由：
1.陳曾龍依當時與父親對話之情形到庭陳證：「當時土地放領時，我人在臺北，大約是民國84年間，我父親打電話給我說土地要放領，叫我們3 兄弟出錢買，頭期款每人出40萬元，貸款每人100 萬元，土地先登記我的名字，我幫你們保管，以後再登記回你們3 兄弟，他這樣說，我就說好。當時我也很窮，我要養妻養子，怎麼會有錢來幫父親，頭期款都是跟互助會標會來出這筆錢。」等語，參以被上訴人不否認為陳阿昔簽字之同意書，陳阿昔同意將土地返還予3 兄弟，已足佐證陳阿昔當年向陳曾龍所提的由3 兄弟出資借名登記買地，其為3 兄弟保管系爭土地乙事，否則，其又何必多次表示要將土地過還給3 兄弟。
2.陳阿昔曾當著被上訴人之面表示，這筆土地如果不是幫3 兄弟保管起來，早就被3 兄弟賣掉（證人陳曾龍證詞），證人陳曾龍更證稱：「約102年、103年間時，那時我父親身體慢慢變不好，比較不能工作，我去他田裡幫忙時，他跟我說這筆土地你們3 兄弟趕快去辦過戶，我沒體力做了。」、「當時我父親在世時，在做化療電療時，有一次跟我大哥去我家坐，跟我說那塊土地你們3 兄弟趕快去辦一辦。」等語，核與上訴人主張一致，並與陳阿昔簽立之同意書意旨相符。
3.證人邱慶豐於103年7月間在上訴人家中調解財產分配事，其亦證稱：「000 地號土地，陳阿昔有要分給他們3兄弟；3兄弟沒有人反對」、「他只有說他們3兄弟當初每人出140萬元，要還給他們3 兄弟。」等語，由上開事實益證陳阿昔之本意是當年購地為3 子出資暫時登記他的名字，由其保管土地，而今陳阿昔年老臥病，想把土地過還給上訴人等人。
4.被上訴人中固有人提出祖厝（即○○段000 地號土地上門○○○鄉○○村○○街○○巷○ 號房屋）一個人得，土地二個人得之分產方案，但依證人邱慶豐證稱「那只是討論之一而已」、「他只有說祖厝及土地都是放領的，陳阿昔的意思是土地分給他們3兄弟，祖厝已經是他們3兄弟的名下。」等語，足以佐證陳阿昔將系爭土地返還予上訴人及陳曾龍、陳德明，並為3 人所同意，並無陳阿昔區分祖厝予陳德明、土地才給上訴人及陳曾龍之情事。
5.按昔日父母威權，子女出錢購地登記父母名下，由父母保管是為常事，依證人陳曾龍之證詞已足證明陳阿昔當年即表明係暫時為3 兄弟保管土地，而有借名登記之意味。證人邱慶豐雖證稱：「陳阿昔沒有很明顯的說這塊土地是他代為管理」云云，惟其或因當著被上訴人的面不敢據實回答，訴外人曾在之前庭外與其對話，邱慶豐自承在第一次的調解中，其確實有提及當時陳阿昔曾表示土地是為3 兄弟保管之事實，本件不足以此推翻證人陳曾龍所證最初其父親要其出資購地之借名約定與為兄弟保管土地之事實。
6.陳阿昔不管在世時口頭向家人表示「要將土地還給3 子」，或立同意書予上訴人稱「要將土地還給3 子」，其主觀意思係因土地為3子出錢買受，非其所有，最終要返還3子而不應由其他女兒取得，足證最初買地係「借名登記」予陳阿昔，否則倘認為購地之初其有所有權，如欲返還，即應係「分給
3 子」（贈與）才是。
(四)陳阿昔生前已表示欲將兄弟出資購買之系爭土地返還予3 兄弟，且亦出具同意書由上訴人提出予3 兄弟，陳阿昔生前返還土地，即係返還土地無名契約，縱不認為存在借名登記，但亦未得解為遺囑，或至少亦是贈與契約，上訴人先位主張借名契約之終止，備位則請求被上訴人應履行陳阿昔生前所為返還土地無名契約或生前贈與契約：
1.陳阿昔於103 年12月31日書立同意書載明：「花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，因為是三個兒子出錢購買，所以同意過還給三個兒子」，係就系爭土地為上訴人出資購買，所有權原為3人所有之借名登記事實為承認，並表明過還3人之事實。依該文義亦絕非立遺囑之形式，而可解為契約之意思表示，即同意將土地移轉登記予上訴人3 兄弟之無名契約。被上訴人刻意曲解同意書為「遺囑」因不具法定方式為無效，顯非可採。
2.徵諸證人邱慶豐、陳曾龍之證詞及陳阿昔之同意書，已足證明陳阿昔生前業已將土地返還予3兄弟，並為3兄弟所接受。
參酌103年10月8日上訴人與潘桂枝對話之錄音譯文，可以推知陳阿昔生前即有要將系爭土地（○○園）還給3 兄弟，而同段000 地號土地（○○園）則給女兒們，否則，不可能有如上訴人與母親潘桂枝對話，母親潘桂枝說：「看你們兄弟按怎講，過一過」、「不是出在這？這是你3 兄弟的代誌」、「哪會不捨得放呢？就要放給你們，怎麼會不捨得放」（台語），依該對話之意，可證陳阿昔生前即要將系爭土地還
3 兄弟，或因母親私下要求分得一份，才未能順利辦理過戶，並非返還土地之約定不存在。
3.被上訴人否認上訴人所提103 年12月31日同意書為真正，稱當時陳阿昔在病床上，應無簽署同意書之能力；惟參酌同日陳阿昔出具同意書予陳德明辦理委託印鑑申領之書面，其上尚無陳阿昔之手印，惟兩份字體筆跡、運筆力一模一樣，被上訴人又作何解釋，已足反證被上訴人否認同意書之效力，不足採信。
4.依同意書所載內容可知，陳阿昔生前即屬意將000 地號土地（○○園）分給3 個女兒，潘桂枝錄音譯文亦稱「○○園是要給那些女兒的」，並據證人潘桂枝證述，賣000 地號土地之金錢已分給3 個女兒，此舉形同陳阿昔生前即有欲為歸扣遺產予女兒之意，核與同意書內容相符，足證同意書為陳阿昔生前所為之真正意思表示無訛。
5.系爭土地是由3 兄弟出資買受，衡諸道義責任，最終歸還3兄弟，乃天經地義之事，而其返還系爭土地並由上訴人於立同意書時當場代為受領轉達，以落實原承諾之意思表示，至少上訴人當場允諾，而成立生前贈與或應返還土地3分之1予上訴人及陳曾龍、陳德明之契約，依繼承法理，陳阿昔生前之債務應由被上訴人繼承。
6.系爭土地及000 地號土地承購到陳阿昔過世前，從未聽陳阿昔親口說土地是兒子幫助他購買的。如果是這樣，為何他生前所有土地都變賣，唯獨留下系爭土地沒有。何以陳阿昔過世後其他人都說是幫忙買土地呢？如果不是為上訴人保留，當初是代兒子購地，未來是要還給兒子的，此亦為其日夜懸念而最後寫下同意書之原因。
(五)爰就訴之聲明第1項：先位依借名登記終止後，據民法第767、541 條規定請求（擇一勝訴即可），備位據被上訴人應履行陳阿昔生前所為之返還土地無名契約或贈與契約請求；聲明：被上訴人應協同上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，將土地移轉登記予上訴人、陳曾龍及陳德明分別共有，應有部分各為3分之1。訴之聲明第2 項依民法第823條第1項規定請求，聲明：上訴人與陳曾龍、陳德明共有之系爭土地，准依3人各3分之1比例按附圖（原審卷第260頁）分割。
二、被上訴人則以：
(一)潘桂枝、陳玉英、陳玉珠、陳昱潔方面：
1.上訴人主張系爭土地係上訴人及被上訴人陳曾龍、陳德明借用其父親陳阿昔名義登記云云，被上訴人否認。系爭土地原屬北埔合作農場縣有耕地，民國42年以前即由陳阿昔承租耕作。84年間，經花蓮縣政府通知陳阿昔就系爭土地符合承購資格，得以價購系爭土地。就陳阿昔之配偶即潘桂枝所知，陳阿昔長期承租系爭國有土地從事耕作，身為農民，最終無非希望能擁有屬於自己的農地，然因缺乏資金，便要求上訴人、被上訴人陳曾龍及陳德明能協助完成父親心願，兄弟3人始出資協助陳阿昔取得系爭土地所有權以了其心願，非如上訴人所指係上訴人、陳曾龍及陳德明向花蓮縣政府購買，並借陳阿昔名義登記，自始僅有陳阿昔符合承購資格，得向花蓮縣政府價購系爭土地。
2.陳阿昔與上訴人、被上訴人陳曾龍及陳德明間就系爭土地並無借名登記之事實，若有，應先由上訴人舉證說明：
⑴若系爭土地確係上訴人等人購買，依常理自當係由上訴人
、被上訴人陳曾龍或陳德明保管系爭土地之土地權狀，然實際上系爭土地權狀文件資料自始即為陳阿昔夫婦保管，且系爭土地長期以來均為陳阿昔夫婦從事農務使用、管理，並未見上訴人有任何管理使用之行為。系爭土地休耕期間核發之休耕補助，亦由陳阿昔受領，而非上訴人3 兄弟受領。
⑵上訴人主張因84年間法令限制，始借陳阿昔名義登記，然
土地法第30條限制，業於89年間刪除，為何上訴人遲未向陳阿昔請求移轉登記？為何直至陳阿昔重病時才要陳阿昔簽立系爭同意書，且於陳阿昔死亡後，才提示同意書予各繼承人確認陳阿昔本意？⑶陳阿昔生前除系爭土地外，尚有樹林段000、000地號土地
及其上建物門牌號碼花蓮縣○○鄉○○街○○巷○ 號（該地號土地、建物係陳阿昔借上訴人、被上訴人陳曾龍及陳德明名義登記），約於103 年間，陳阿昔通知上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明及女兒，討論000 地號土地移轉予陳德明，系爭土地給上訴人及陳曾龍之方案，然上訴人極力反對。若系爭土地確係上訴人借陳阿昔名義登記，何以陳阿昔明知系爭土地為上訴人所有，卻仍邀集各繼承人討論財產（含系爭土地）分配事？顯見就陳阿昔主觀認知，系爭土地係其所有，非借名登記而來。
⑷上訴人除系爭土地總價金不清楚、購買標的也不清楚，甚至謊稱40萬元是其去中國農民銀行繳納，顯與實情不符：
陳阿昔於84年間同時承購系爭土地（重測前土地標示面積11,245平方公尺，83年現值為每平方公尺340元，總價3,823,300元）及同段000 地號土地（重測前為○○段00地號土地，重測前土地標示面積1509平方公尺，83年現值為每平方公尺340元，總價513,060元）。土地購買時須先繳付土地總價款約百分之30頭期款，賸餘未償款項始得以土地抵押貸款清償。陳阿昔遂以上訴人等3人協助出資之120萬元，再籌資136,360元，共1,336,360元先繳付與中國農民銀行。若係借名登記關係，依常理借用人為保障其權利，就土地購買過程應知之甚詳，然上訴人於原審審理時陳稱：「系爭土地價金總共是450 萬元，40萬元現金我是一次給付，是在中國農民銀行繳納現金40萬元」等詞勾稽，顯見上訴人除土地總價金不清楚、購買標的也不清楚，最後竟稱40萬元是其去中國農民銀行繳納云云，若上訴人確有去該銀行繳納40萬元，豈會不知當初繳款頭期款金額為13
0 餘萬元。是以上訴人主張系爭土地借用陳阿昔名義登記，洵不足採。
⑸據證人潘桂枝於原審證稱：（問：系爭土地當初購買陳阿昔名下，3 兄弟與父親作何約定？）沒有，有什麼約定。
我只知道土地是他們父親買的，一開始3 兄弟說要給當時還在世的父親幫忙，父親去世了，他們就要來爭取說土地他有一份。(問：系爭土地當初3 兄弟是否有出錢去買？)有出錢是要幫父親的忙。( 問：在邱慶豐至你家中出面協調土地分配之時，陳阿昔有無說到○○園這塊，若不是我幫你們保管，你們早就賣掉了這句話？ )這我不知道。由上開證詞得證，上訴人出資原因是為了幫助陳阿昔購買土地，並非借用陳阿昔名義登記。
⑹據證人邱慶豐於原審證稱：( 問：他當時為何事去找你？
談何事？ )為了他的財產問題，請我跟他的孩子溝通他的財產及土地。( 問：調解時有無何人談到系爭土地是三兄弟出錢購買，由陳阿昔幫忙管理？ )陳阿昔沒有很明顯的說這塊土地是他代為管理。( 問：陳阿昔當時說系爭土地要分給他們三兄弟，還是要還給他們三兄弟？ )他沒有很明顯說要還給他們或要分給他們。( 問：當時有無談成欲調解的事？為何未談成？ )我不清楚，我有跟他們三兄弟說，要父母親的財產可以，但他們父母親以後養老的問題一定要處理好。( 問：你去陳阿昔家調解，陳阿昔名下財產他希望如何分配？ )他只有說祖厝及土地都是放領的，陳阿昔意思是土地分給他們三兄弟，祖厝已經是他們三兄弟名下。( 問：你去陳阿昔家中調解當日，陳阿昔有無說祖厝歸陳德明，○○園歸陳德成、陳曾龍？ )有。自上開證詞可知，陳阿昔找邱慶豐是要其協調家中子弟如何分配其財產，陳阿昔並未提到是代上訴人等人保管系爭土地。
就邱慶豐主觀上認知，子女要分父母財產，應該也要提出照顧父母的方案，此舉為分家產應負擔之對價，且系爭土地所有權人係陳阿昔，祖厝亦為陳阿昔出資購買，其才會提出祖厝歸陳德明，○○園歸上訴人、陳曾龍方案。
⑺證人陳曾龍雖證稱系爭土地為借名登記云云，惟查：陳曾
龍為本件當事人，本件勝訴與否攸關其可分得系爭土地利益7分之1或是3分之1。再勾稽陳阿昔家中調解當日陳曾龍與邱慶豐證詞相異之處：1.陳曾龍證稱：邱慶豐去家中調解時，父親有說土地是代為保管土地；邱慶豐證稱：沒有明顯說土地是代為管理。2.陳曾龍證稱：父親說要還給他們；邱慶豐證稱：沒有明顯說土地要還給他們或要分給他們。3.陳曾龍證稱：父親說土地要給3兄弟，養老金500萬元用其他方式處理；邱慶豐證稱：陳阿昔有說土地歸陳曾龍、陳德成，祖厝歸陳德明。兩人均為同日在場之人，證詞顯然有異，陳曾龍為利害關係人，證詞虛偽可能性較高，反觀證人邱慶豐較無利害關係，僅係雙方居中協調之人，其證詞偏頗可能性較低，應為可採。
3.陳阿昔僅國小畢業，其識字不多，自幼皆務農，若有閱讀書信資料，亦須逐字辨識文義，系爭同意書記載簽立時間適逢其胃癌併發腹水腫重病在床，不久後即辭世，當時陳阿昔體力應極為衰弱，住院期間陳阿昔又罹患瞻妄症，有意識障礙，且同意書所載內容復與下列實際情況不同，因此，上訴人是否有將同意書內容完整詳細解釋予陳阿昔知悉？陳阿昔是否完全理解內容？簽立時是否尚有除上訴人以外之人在場？諸多疑義均應由同意書保管人即上訴人將同意書簽立過程交代說明，以釋疑義：
⑴陳阿昔於104年2月1日死亡，死亡前103年12月間曾因胃癌
併發腹水腫入住門諾醫院，直至104年1月初出院，返家接受居家安寧照護。住院期間103 年12月31日，曾就其所有同段000 地號土地出賣一事簽具印鑑證明申請書，又豈會於同日再簽具同意書交由上訴人保管，表示要將000 地號土地贈與3名女兒，如此同意書簽立過程難謂無疑。
⑵若陳阿昔確係於103 年12月31日有意將系爭土地返還與上
訴人等人，並表示願將000地號土地贈與3名女兒等情屬實，且同日中午陳阿昔已同意簽具000 地號土地買賣之印鑑證明申請書，並有上訴人、潘桂枝、陳德明、陳昱潔在場見證陳阿昔簽立印鑑證明授權書，然比對同日簽立之同意書此攸關財產分配之重大事項，竟僅有上訴人在場，其餘家屬均無人在場確認陳阿昔真意，為何上訴人不直接告知其他繼承人陳阿昔立有此同意書，何以遲至陳阿昔死亡後，無從確認陳阿昔本意後，始提示同意書與所有繼承人？⑶系爭同意書係為遺囑，竟未依法定自書遺囑方式，依民法
第73條規定，遺囑違反法定方式無效，遺囑有無效之原因，其內容所載表示行為亦將失其效力。同意書記載「贈與」、「過還」等文字，顯有處分其名下財產之意思，然陳阿昔所為同意書內容之表示行為，性質上係無須他人同意之單獨行為，單獨行為原則上並無法直接發生具拘束力之債權效力，就現行民法，單獨行為可以發生債權效力者，諸如捐助行為、遺囑等方式為之始可。陳阿昔以系爭同意書所載之單獨行為，目的應係希望名下財產將來分配方式，核屬遺囑性質。再參酌同意書保管人上訴人並未於簽立同時告知其他繼承人，而係直至陳阿昔死亡後，始將同意書提示予各繼承人關於陳阿昔生前遺願內容等過程觀之，顯然上訴人係民法第1212條之遺囑保管人，於繼承開始後即陳阿昔死亡後，依法定程序將同意書依法提示與各繼承人確認遺囑真意，益見同意書核屬遺囑性質。是以，該遺囑性質之同意書並非由陳阿昔親自書寫，違反民法第1190條自書遺囑法定方式，依民法第73條規定無效，同意書所載之表示行為亦不生任何效力。
⑷雙方當事人之意思表示合致為契約成立之要素。然系爭同
意書簽立當時，陳曾龍、陳德明、陳玉英、陳玉珠、陳昱潔等人均不在場，直至陳阿昔死亡後始知悉有同意書存在，為兩造所不爭，是以，一方無從知悉，同意書何能成立具有拘束力之契約？況綜觀證人邱慶豐所證內容，陳阿昔名下財產尚有養老金或如何分配等問題，因此並沒有協調成功，益可證陳阿昔與上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明間就系爭土地並未達成合致意思表示。
⑸陳玉珠、陳德明等人所述及證人邱慶豐證稱，均可得知陳
阿昔生前數次提及祖厝要給陳德明，系爭土地要分給上訴人及陳曾龍，陳阿昔分配財產的重點在此，為何系爭同意書卻漏掉交代要分配祖厝之事。
⑹陳阿昔生前即有計畫要將同段000地號土地贈與3名女兒，
但女兒們出嫁後生活無憂，僅希望父母年老能有財產作為養老之用，故遲未接受父親提議。嗣後陳阿昔就土地出賣簽立專任授權書，因有買方詢價，陳阿昔同意出賣，並於子女均在場下簽立印鑑證明申請書。000 地號土地賣得價金原係由潘桂枝保管，直至陳阿昔過世後，潘桂枝堅決要完成陳阿昔生前遺願，遂要求女兒每人領回100 萬元。此為000地號土地買賣過程。是以，陳阿昔明知000地號要出賣了，豈會再於同意書上表示要將000 地號土地贈與女兒。就算有，也應是要交代賣掉的錢要分給女兒們。
4.證人邱慶豐證稱：「我有跟他們3 兄弟說，要父母財產可以，但他們父母親以後養老金的問題一定要處理好。( 問：你去陳阿昔家中調解當日，陳阿昔有無說祖厝歸陳德明，○○園歸陳德成、陳曾龍？ )有。」證人陳曾龍證稱：「我印象中是二位老人家的養老金500 萬元要用其他方式處理，結果最後都講不成。」及上訴人提出之潘桂枝錄音譯文( 內文有提及「祖厝要怎麼處理」、「土地分成四份( 應是指陳阿昔夫婦一份)」、「土地我們(應是指陳阿昔夫婦，因為當時陳阿昔尚未過世。)不用分嗎」等文字)，足證陳阿昔當時意思應該是若要分系爭土地是有條件的，條件為若土地要分就分成4 份(一份為陳阿昔夫婦所有)，就不用負擔養老金，或養老金由陳德成等共同負擔(按月或整筆給父母親)，抑或陳德明分到祖厝，其餘2 人分到系爭土地等方式。
5.關於上訴人未經潘桂枝同意私自錄製與潘桂枝對話部分：⑴陳阿昔自103年起即陸續與家屬協商土地分配事，直至103
年10月間陳阿昔身體狀況仍可正常表達其意思。上訴人既知曉錄製其與潘桂枝對話以保障自己的權利，其應該直接去錄其與陳阿昔的對話內容，大可直接由陳阿昔來證明系爭土地是借陳阿昔名義登記。但上訴人卻不選擇此作法，反倒是選擇所有繼承人均不在場且陳阿昔罹患瞻妄症意識不清的情況下，令陳阿昔簽立同意書。若同意書確為陳阿昔所交代，上訴人事後為何不立即告知其他家屬，遲至相隔1 個多月後陳阿昔死亡滿七時才要告知其他家屬，對比同意書簽立當日中午，其他家屬為確認陳阿昔有出賣000地號土地真意，在其他家屬在場下(包含上訴人均在場)簽立買賣土地之印鑑證明授權書。上訴人如此遮掩作法所圖為何？⑵潘桂枝錄音譯文內容應是在討論如何分配土地，其中有提
及「祖厝要怎麼處理」、「土地分成四份」、「土地我們不用分嗎」等文字，益證當時系爭土地分配一事仍未獲得共識，上訴人主張與陳阿昔間存有生前贈與契約或其他無名契約，顯不足採。
6.上訴人請求並無理由。並聲明：上訴人之訴駁回。
(二)陳曾龍方面：同意上訴人之請求。
(三)陳德明方面：
1.自從伊有記憶以來，就知道父母在系爭土地上承租辛勤耕種，教育子女，父母親是用這塊土地來幫子女成家立業，當時父親很高興告訴伊等兄弟一起幫他買這塊土地，大家出資，交給父親專款來買這塊土地，伊等用感恩報答的心，來幫忙父親完成承購這塊土地的願望，不是借用他的名字登記。
2.當年兄弟各出資140 萬元，係為協助父親購買土地，至於資金實際上如何付款繳款，因為伊只是負責出資，並非購買者，購買過程我伊不清楚，直至本件訴訟後經檢視陳阿昔保管之資料，始知悉當年購買標地、繳款方式，與上訴人陳稱40萬元是其至中國農民銀行繳納，與收入繳書款顯然不同。
3.陳阿昔生前除系爭土地外，尚有同段000、000地號土地及其上建物門牌號碼花蓮縣○○鄉○○街○○巷○ 號房屋（即祖厝，95年間該土地房屋承購時，資金係由陳阿昔出資，借上訴人、陳曾龍、陳德明名義登記）。邱慶豐至陳阿昔家中協調財產分配當日，陳阿昔主要是認為要將祖厝分給伊，系爭土地分給上訴人及陳曾龍，及兄弟分得財產後父母養老金如何分擔。但上訴人表示他也要祖厝，故不同意。依伊的記憶，陳阿昔當日未曾提及系爭土地是代兄弟保管，也沒有說過要還給兄弟3 人，當日邱慶豐有說不能說有出錢就是你們的，要考慮到父母的部分，協調過程中有提及若兄弟每人每月給母親2萬元，持續3年，母親可以不要分。但上訴人、陳曾龍表示無法負擔。因此當日就陳阿昔財產並無法達成任何共識。
4.除上述邱慶豐到家中調解外，3 兄弟亦曾有初步決議祖厝歸伊，系爭土地歸母親、上訴人及陳曾龍，若分得價值有差異，再以市價彼此補償，但上訴人當時表示母親分得那份，須切結女兒將來不可以分，只有兒子可以分。但此方案仍須經父母親同意始可，然切結書內容，母親不可能同意，故又無法達成共識。
5.為何上訴人要在父親罹患瞻妄症且家屬均不在場下，要求父親簽同意書，明明簽同意書當日中午，眾人均在場下，由父親簽立買賣000 地號土地之印鑑證明書授權書，為何同意書不要求家屬均在場，以杜絕爭議。
6.並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原判決駁回上訴人全部之訴，上訴人不服提起上訴，於本院補充陳述及聲明如下：
(一)原判決認103年12月31日陳阿昔就出售000地號土地之委託書及授權書有效，即認陳阿昔斯時意識能力清楚明確，可分辨法律行為之意思，知悉其欲出賣何筆土地，乃至於授權委託出賣及申請印鑑證明，是日陳阿昔之意識能力應無疑義，而為有行為能力之人。從而，對於陳阿昔同日簽署上訴人出示之同意書，亦是在有行為意識能力下而為。另依同日護理紀錄可知，陳阿昔係意識清醒且可以溝通，且根據陳曾龍及邱慶豐證詞，可證知陳阿昔生前即認系爭土地為3 子出資，應將系爭土地返還3子，該同意書內容悉依陳阿昔本意而為。被上訴人既不否認陳阿昔於系爭同意上之簽名捺印，上訴人並代被上訴人陳曾龍、陳德明受領其父親陳阿昔返還土地由
3 人均分之意思，應已成立無名返還土地契約關係。而被上訴人陳曾龍亦承認接受，上訴人及被上訴人陳曾龍所獲系爭土地3分之2部分，即無不足採之情，被上訴人陳德明等依繼承法理，應受該契約拘束負有返還義務。
(二)依邱慶豐於錄音中陳述：「你爸爸講土地要『還』你三兄弟。『還』跟『分』給你們道理是不相同，『還』就跟我這樣講，是要『還』給你們三兄弟的，為什麼要還？當初就是你們出錢買的。」、「(程:借他(按:指陳阿昔)的名登記的。)阿明他們也承認，有甚麼好爭議的。」等語，可知系爭土地係上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明3 兄弟共同出資購買，而借名登記在渠等之父陳阿昔名下，陳阿昔僅係暫時為上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明3 兄弟保管，本件應屬終止借名登記返還，應可認定。
(三)
1.先位聲明：①原判決廢棄。
②被上訴人應協同上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，將土
地移轉登記予上訴人及被上訴人陳曾龍、陳德明分別共有，應有部分各3分之1。
③上訴人與被上訴人陳曾龍、陳德明共有之系爭土地，准依附圖（原審卷第260 頁）分割。
2.備位聲明：①原判決廢棄。
②被上訴人應協同上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，將土
地所有權分別移轉登記予上訴人及被上訴人陳曾龍，應有部分各3分之1。
③兩造共有之系爭土地，准依附圖（原審卷第260 頁）分割
與上訴人及被上訴人陳曾龍，其他部分由全體共有人維持公同共有。
四、被上訴人陳曾龍同意上訴人之請求。
五、被上訴人潘桂枝、陳德明、陳玉英、陳玉珠、陳昱潔另於本院補充陳述及聲明如下：
(一)系爭土地分配並未獲得共識，無從成立生前贈與契約或其他無名契約：
1.證人邱慶豐於原審證稱：「( 原告訴代問：當時有無談成欲調解的事?為何未談成？)我不清楚，當初談了好幾次一直沒談成，從我表哥還沒有住院前談到他住院以後就沒再談了。」，足認系爭土地應該如何處理一直無法取得共識，無從成立雙方意思表示合致之土地返還無名契約或贈與契約。
2.另據上訴人提出之潘桂枝錄音譯文內容，潘桂枝關於如何分配系爭土地，亦提及「祖厝要怎麼處理」、「土地分成四份」、「土地我們不用分嗎」等文字，益證系爭土地分配一事仍未獲得共識，根本不可能成立生前贈與契約或其他無名契約。
3.上訴人提供103 年11月24日上訴人、陳曾龍與陳阿昔間對話錄音譯文，陳阿昔真意應是希望系爭土地能協調妥善分配，若協調好就分一分，若陳阿昔真意是要直接分給上訴人陳德成等3人且分配方式已無爭議，陳阿昔大可直接辦理系爭土地移轉登記，但實際上系爭土地直至陳阿昔過世前仍未移轉，此原因應是系爭土地如何分配仍是存有爭議的，其原因或是如證人邱慶豐於原審證稱：系爭土地3個人分或是留1份給他們母親成為4 個人分…」、「邱慶豐去陳阿昔家中調解時，陳阿昔有提及祖厝歸陳德明，○○園歸陳德成及陳曾龍」，以致於陳阿昔過世前仍無法分配系爭土地之原因。
(二)關於陳阿昔簽署之同意書，被上訴人雖認為簽名為真正，然簽署日期是否為同意書上所載確為103年12月31日或是103年12月27日至104 年1月8日住院期間某日，被上訴人就此部分有爭執：
1.依護理紀錄可知陳阿昔於住院期間，自103 年12月30日發生嘔吐，且記憶消退現象；並陸續服用治療瞻妄症之藥物如Halooeriodl、LORazeoaM、ALPRAzolam，再參酌陳阿昔意識狀態評估值為E4V4MS，其中V 代表言語反應，V4代意識模糊，對時、地、人無法清楚表達等情，足認陳阿昔於住院期間確因罹患瞻妄症、意識評估分數僅有V4意識狀態模糊，是以，陳阿昔所簽署之同意書是否確係在其清楚理解下所為，顯屬有疑。而據長庚藥學學報所載，瞻妄症並非是可立即觀察得出，而是評估其意識混亂狀況後才能確定，陳阿昔係於104年l月1日1時許開始服用治療瞻妄症藥物LORazepam，顯見陳阿昔在此之前已發生瞻妄症狀，直至確診後始由醫師開立治療瞻妄症之藥物。
2.若同意書確係出自陳阿昔正常理解狀態下所為，且是受陳阿昔所託，則上訴人在明知陳阿昔生命所餘不多下，依常情應會或直接將此意思轉達予相關契約當事人，但上訴人全然未為，遲至同意書簽署相隔月餘後即陳阿昔死亡後滿七時才選擇告知陳德明及其他繼承人，上訴人口口聲聲稱掛念父親生前遺願，實屬有違常情。另自陳阿昔立場，倘若陳阿昔確有生前贈與或生前訂立返還土地契約之意思，其僅告知上訴人，依常情判斷，陳阿昔事後應會再告知或徵詢其餘相關之人；縱是委託上訴人轉達，為了解轉達情形，亦應會再向相關之人做確認始合常理，但何以陳阿昔自104 年1月8日出院後直至104 年2月1日死亡止，其均是與被上訴人潘桂枝、陳德明、林淑芬等人同住下，竟未曾向被上訴人等人詢問此事，被上訴人等均是在陳阿昔死後，上訴人告知始獲悉有此同意書存在，此亦顯與常情不符。又上訴人提供104年1月16日譯文中，林淑芬在上訴人在場下曾提及：「那塊地也是不放心還未處理」等語，倘若陳阿昔確實有委託上訴人受領所謂無名契約之意，何以林淑芬提及土地未處理時，上訴人卻隻字未提有同意書存在，或陳阿昔有特別向陳德成表達此意願之事實？
3.綜上，陳阿昔是否於103 年12月31日簽署同意書尚屬有疑下，其住院期問又罹有瞻妄症，且意識狀態模糊，再酌以陳德成取得同意書後，竟違反常情未立即告知被上訴人等，反倒相隔月餘之陳阿昔死亡後某日，在被上訴人等已無從與陳阿昔確認之情況下，始告知被上訴人有同意書存在，實難認陳阿昔簽署同意書時確實是處於意識能力正常之狀態？
(三)同意書略載：「…土地是三個兒子出錢購買，所以同意過還給三個兒子…」等語，顯見，上開同意書是同時向3 個兒子所為土地返還之意思表示，該要約之表示應同時向3 人為之，方能對全體發生效力。陳阿昔於為上開意思表示時並未向
3 人同時為之，陳曾龍及陳德明亦表示當時並未在場，無從受領意思表示，故上開要約對全體並不發生效力。若認上開要約為有效，亦僅就陳阿昔簽立同意書時在場之陳德成有對此要約為承諾，若認土地返還契約仍成立，亦僅存在於陳德成與陳阿昔之間。
(四)答辯聲明：駁回上訴。
六、兩造不爭執之事實（原審卷第114 頁反面至115頁、第127頁正面、本院卷第62頁反面、第83頁反面）：
(一)系爭土地（重測前為北埔段00-00地號，地目旱，面積11279.89 平方公尺），係於84年10月17日以買賣為原因而登記為陳阿昔名義（原因發生日期84年8月31日）。
(二)陳阿昔為上訴人、陳曾龍、陳德明、陳玉英、陳玉珠、陳昱潔（原名陳玉春）等人之父，潘桂枝之夫，陳阿昔於104年2月1日去世。
(三)系爭土地原屬北埔合作農場縣有耕地，民國42年以前即由陳阿昔承租耕作，僅陳阿昔具有資格承購，陳阿昔於84年間向花蓮縣政府申請承購系爭土地，嗣經花蓮縣政府審核准予承購；上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明就系爭土地均有出資。
(四)陳阿昔自84年10月17日取得系爭土地時起迄104 年2月1日間，均與潘桂枝在系爭土地上從事農務耕作；系爭土地之所有權狀由陳阿昔保管；系爭土地若有休耕補助款均由陳阿昔受領。
(五)陳阿昔於103 年12月26日與大花蓮房屋仲介企業社，就同段000地號土地出賣一事，簽立專任委託契約書。
(六)陳阿昔於103 年12月31日12時許，偕同上訴人、潘桂枝、陳德明及陳昱潔等人，在花蓮門諾醫院，授權就出賣同段000地號土地申請印鑑證明書。
(七)陳阿昔因胃癌於103年11月27日至104年1月8日入住花蓮門諾醫院，經醫師診斷有瞻妄症（Delirium），並於出院時開立7日份之非典型抗精神病藥思樂康Seroquel。
(八)上訴人直至陳阿昔死亡前，均未向潘桂枝、陳曾龍、陳德明、陳玉英、陳玉珠、陳昱潔等人提示原證5 同意書，遲至陳阿昔死亡後，始將同意書提示予上開之人。
(九)103 年12月31日同意書「陳阿昔」之簽名（原審卷第19頁）為真正。
七、得心證之理由：本件兩造爭執之處，應在於：
(一)系爭土地是否由上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明出資，並於84年間「借名登記」為陳阿昔名下？上訴人、陳曾龍、陳德明就系爭土地有無為使用、收益之事實？上訴人先位請求依借名登記終止後，依民法第767、541條規定（擇一勝訴即可），備位請求依陳阿昔生前所為返還土地無名契約或贈與之約定，請求如上訴人訴之聲明第1項所示，是否有理？
(二)原證5 同意書之性質（遺囑、無名返還系爭土地契約或贈與）？上訴人是否有向陳阿昔說明同意書之內容？陳阿昔是否理解上開內容意義？其效力為何？
(三)若認上訴人訴之聲明第1 項有理由，上訴人請求分割系爭土地，分割方法如何為適當？茲審酌如下。
八、本院之判斷：
(一)上訴人主張借名登記，並無理由：按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定。最高法院99年台上字第1662號判決意旨可資參考。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。系爭土地係於84年10月17日以買賣為原因而登記為陳阿昔名義（原因發生日期84年8 月31日）乙節，為兩造所不爭，並有土地登記簿、土地登記第一類謄本可參（原審卷第12、13、16頁），依民法第759條之1第1 項規定，足認所有權登記名義人陳阿昔通常即為實際所有權人，則上訴人主張其與被上訴人陳曾龍、陳德明為系爭土地所有權人，應有部分各為3分之1，僅借名登記於陳阿昔名下等情，自應就此登記情形與實際所有權歸屬不符之事實，負舉證之責。上訴人就此，固提出同意書（原審卷第19頁）、邱慶豐談話之錄音譯文（本院卷附件
3 ），並舉證人陳曾龍、潘桂枝、邱慶豐為證。惟系爭土地原屬○○合作農場縣有耕地，由陳阿昔承租耕作，僅陳阿昔方具有承購之資格，並由陳阿昔於84年間向花蓮縣政府申請承購而經核准後，上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明即依陳阿昔之吩咐共同集資，嗣由陳阿昔出名承購並登記為系爭土地所有權人迄今，為兩造所不爭執。依上訴人自承陳阿昔自84年10月17日取得系爭土地時起迄104 年2月1日間，均與潘桂枝在系爭土地上從事農務耕作，陳阿昔之子女僅係遵照父親陳阿昔之指示，在系爭土地上協助耕作，系爭土地之所有權狀由陳阿昔保管，系爭土地若有休耕補助款均由陳阿昔受領，更且依上開證人之後述證詞，可知陳阿昔生前分產協議均將系爭土地列入分產之標的等情，顯見自陳阿昔登記為系爭土地所有權人起，均由陳阿昔保管土地所有權狀並使用管理該土地，從上開事實觀之，陳阿昔並非單純出名登記人，而是實際管理使用土地之人，故上訴人以3 兄弟有出資購買系爭土地之事實，及陳阿昔生前曾討論將系爭土地移轉（返還）予出資之3 兄弟乙情，欲證明與陳阿昔間有借名登記關係存在，顯與前揭借名登記之要件不符，其主張即無可採。
(二)上訴人備位主張並無理由：上訴人備位主張其與陳阿昔生前有返還系爭土地之無名契約或贈與契約存在云云，提出同意書（原審卷第19頁），並舉證人陳曾龍、潘桂枝、邱慶豐為證。經查：
1.證人潘桂枝到庭證稱：（問：系爭土地當初購買陳阿昔名下，3 兄弟與父親作何約定？）沒有，有什麼約定。我只知道土地是他們父親買的，我們從以前就買這塊土地來耕作種花生等來養這些孩子長大，一開始3 兄弟說要給當時還在世的父親幫忙，父親去世了，他們就要來爭取說土地他有一份。上訴人這個不孝子找律師來告我。（問：系爭土地當初3 兄弟是否有出錢去買？）有出錢是要幫父親的忙，現在父親去世了，就說我沒有一份。（問：陳阿昔在往生之前，有無找你及邱慶豐與3 兄弟共同提及系爭土地要如何處理？邱慶豐來說的時候，你有沒有在現場？有沒有在你家談？）那是他們去說的，我不知道。他們去他家講的，我沒有去。來我家講的時候說要給我多少做養老金，我沒有答應。（問：在邱慶豐至你家中出面協調土地分配之時，陳阿昔有無說到「○○園這塊（即系爭土地），若不是我幫你們保管，你們早就賣掉了」這句話？）這我不知道。（問：你有無為系爭土地如何辦理過戶予陳德成、陳曾龍、陳德明之事，有無談過戶之事？）我沒有講過。（問：陳阿昔生前是否談如何過戶系爭土地予3 兄弟之事，為何最後談不攏？）沒有，沒有這樣講。（問：另筆陳阿昔所有之000地號土地，為何出賣？）他在世時，他就說要給女兒，他的女兒國小念六年級畢業就去做工來幫忙家庭，陳阿昔在世時就說好這塊土地要給女兒。（問：000 地號土地出賣後，價金如何使用分配？有沒有給女兒？）有給女兒，這是陳阿昔的土地，他自由出賣，還會有什麼事情。（問：000 地號土地說要送給你女兒，你女兒當時有無答應？）那是陳阿昔說的，後來陳阿昔賣掉了，賣掉的錢分給女兒，那是她們的父親說要給她們的，陳阿昔在世身體好好的時候就這樣說。（問：你是幫陳阿昔把出賣土地的價金給女兒？）是陳阿昔同意的。系爭土地是我們買的，我們就將這筆土地種花生、蕃薯、菜，來養這些孩子長大，他們父親在世時，他們說拿140 萬元來幫他們的父親忙，父親死後，他們說我對這塊土地沒有權利，上訴人不曾拿錢給我花用，我們幫他娶妻、聘金、大餅等等都幫他出錢，做生意我們也幫他出錢，他去做生意有賺錢也不曾給我生活費，我只是需要這筆土地的一份，以後如果我死，土地也是他們兄弟的，二十幾年來上訴人都住在外面，不曾照顧我，都是陳德明、林淑芬在照顧我，看醫生、做事情、拿藥都是陳德明、林淑芬在照顧我，陳德成都沒有照顧我，陳曾龍原來很孝順，但他父親去世後，就沒有在照顧我。（問：你剛才說他們3兄弟拿140萬元來幫他們父親買系爭土地？）我們養他們那麼大，拿140 萬元出來幫忙有什麼過份。他們父親去世以後，我也應該有一份來做養老金，不然我以後要做乞丐嗎（原審卷第124至125頁）。
2.證人陳曾龍證稱：系爭土地我有出錢購買。（問：你們出錢的人買土地時，為何登記父親陳阿昔名義？）當時土地放領時，我人在臺北，大約是民國84年間，我父親打電話給我說土地要放領，叫我們3 兄弟出錢買，頭期款每人出40萬元，貸款每人100 萬元，土地先登記我的名字，我幫你們保管，以後再登記回你們三兄弟，他這樣說，我就說好。當時我也很窮，我要養妻養子，怎麼會有錢來幫父親，頭期款都是跟互助會標會來出這筆錢。（問：購買土地時，你們3 兄弟或陳阿昔有無表示土地歸父親陳阿昔所有？）我父親從來沒有說土地買來是他的，我父親叫我叔叔邱慶豐來我家協商，當時我們6 個兄弟姊妹都在場，我父親也說這筆土地如果不是我幫你們保管起來，早就被你們3 兄弟賣掉了。（問：陳阿昔是否曾在何時地向你們表示土地是為你們保管？歸三兄弟所有，趕快去辦過戶？）約民國102年、103年間時，那時我父親身體慢慢變不好，比較不能工作，我去他田裡幫忙時，他跟我說這筆土地你們3 兄弟趕快去辦過戶，我沒體力做了。（問：後來你們兄弟姊妹、母親及父親有無在何時地為系爭土地應歸誰，分給誰所有而討論？）當時我父親在世時，在做化療電療時，有一次跟我大哥去我家坐，跟我說那塊土地你們3 兄弟趕快去辦一辦。（問：你父親有沒有找邱慶豐來你家談這塊土地如何分的事情？你父親當時怎麼說？）有，我父親說土地要還給你們3 兄弟，我現在幫你們保管，他說就是○○園這塊土地。（問：後來有無討論出結果來？為什麼？）討論都沒有結果出來，問題出在我有一筆建地，本來說○○園土地3 兄弟每人3分之1，陳德明說要農地3分之1還要建地將近300 坪，所以一直講不攏。（問：父親確定有要將000地號土地分給你們3兄弟？）有，他說要還給我們。
（問：邱慶豐去你家調解時，你父親要分配財產方式為何？）我印象中是，我父親說土地要還我們3 兄弟，二位老人家的養老金500 萬元要用其他的方式處理，結果最後都講不成，就變來變去。（問：簽同意書時有誰在場你知道嗎？陳德成有告訴你說簽的時候有誰在場嗎？）我不在場。沒有，這要問他本人（原審卷第126至127頁）。
3.證人邱慶豐證稱：陳阿昔是我表哥。陳阿昔曾在103 年約夏天之際，到我家裡找過我。當時是為了他的財產問題，因為我表哥說他比較沒有辦法跟孩子溝通，請我跟他的孩子溝通他的財產及土地，他說另外一筆土地賣掉，賣掉之後給他們二老以後養老用，讓孩子以後養老金的負擔不會那麼重。（問：陳阿昔找你後，你有無於103年7月間的某日晚上到陳阿昔家出面調解何事？當時有何人在場？）有，大約是7 月，當時他們3 兄弟在，我表哥、表嫂。當時我去是第一次瞭解我表哥他們家裡的事，包括他的土地如何取得、他的希望是怎樣。（問：調解時，有無何人談到系爭土地即○○園這塊地是3 兄弟出錢購買，由陳阿昔幫忙管理？）當初這塊土地如何取得，陳阿昔有講，但陳阿昔沒有很明顯的說這塊土地是他代為管理，他有講他們3兄弟每人出140萬元，向合作社農場放領。（問：陳阿昔有無說要將000地號土地分給他們3兄弟嗎？）有。（問：當時陳阿昔說000 地號土地要分給他們3 兄弟時，在座的人有沒有什麼意見？）當時也是第一次接觸處理這種事情，大家意見都很多。（問：3 兄弟有無人反對，說不要分這筆土地？）沒有。（問：陳阿昔當時說000這塊土地要分給他們3 兄弟，還是要還給他們3兄弟？）他沒有很明顯說要還給他們或要分給他們，他只有說他們3 兄弟當初每人出140萬元，要還給他們3兄弟。（問：當時有無談成欲調解的事？為何未談成？）我不清楚，當初也談了好幾次一直沒有談成，從我表哥還沒有住院前談到他住院以後就沒有再談了，我有跟他們3 兄弟說，要父母親的財產可以，但他們父母親以後養老的問題一定要處理好。（問：你去他們家談不成後，你是否曾邀請3 兄弟前往你家中，再談系爭土地之事？談話內容為何？有無提及土地借名登記之事？）有。3兄弟去我那裡協調有好幾次了，超過3次以上，一直都沒有協調成，他們還是有歧見，問題還是要經過他們父母的同意，我跟他們說，他們3 兄弟有結論以後，我再轉告他們父母你們的決定。為什麼會談不成有個人的問題，個人的問題我無法猜測，我也找不出來他們為何會談不成。（問：000地號土地他們三兄弟是否不要3人均分？）他們也有說3人分，或是留一份給他們母親成為4 人分，我有跟他們協調說父母親都那麼老了，他那一份你們可以用現金，給他一個養老的基金。（問：你去陳阿昔家調解，陳阿昔名下全部的財產他希望如何分配？）第一次大家意見都很多，陳阿昔的意思沒有講的很明確，他只有說祖厝及土地都是放領的，陳阿昔的意思是土地分給他們3兄弟，祖厝已經是他們3兄弟的名下。（問：你去陳阿昔家中調解當日，陳阿昔有無說祖厝歸陳德明，○○園歸陳德成、陳曾龍？）有。（問：同意書內容你是否知情？）我表哥往生以後，陳德成去找我，他有把這份同意書給我看，所以我看過，同意書的內容我知道。（問：陳德成有無跟你說簽該同意書時，有誰在場？）我沒有問，他也沒有告訴我。（問：陳德成從104年4月到現在，有無去找過你？他跟你說什麼？）有。就是拿同意書給我看。我說你們問題還沒有處理好。（問：你有沒有跟潘桂枝或陳德明說簽同意書時，大家都在場？）沒有，我只有跟他們說有同意書這件事情而已。（問：陳阿昔有請你去家裡溝通土地問題，陳阿昔有說祖厝一個人得，土地二個人得，有無此事？）有。那也是討論之一而已（原審卷127頁反面至129頁）。
4.自前述證人證詞可知，陳阿昔購買系爭土地時，因資金不足，上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明各有出資協助陳阿昔購買之情；就陳阿昔生前是否曾表示要將系爭土地還給3 兄弟（即上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明），證人潘桂枝否認，證人陳曾龍雖稱「父親說土地我幫你們保管，再登記回你們3兄弟」、「102、103年間我父親說這筆土地你們3兄弟趕快去辦過戶」、「我父親在做化療電療時，說那塊土地你們
3 兄弟趕快去辦一辦」，但亦表示「父親找邱慶豐來談土地如何分的事情，討論都沒有結果出來」（原審卷第126 頁反面），邱慶豐亦證稱「陳阿昔有說要將系爭土地分給3 兄弟，但大家意見都很多」、「談了好幾次一直沒有談成」、「3兄弟去我那裡協調好幾次了，超過3次以上，一直都沒有協調成」（原審卷第128 頁）；綜觀證人陳曾龍、邱慶豐之證詞，關於「陳阿昔表示要將系爭土地還給上訴人、被上訴人陳曾龍、陳德明」，應僅係其生前對財產分配之方案之一，陳阿昔雖曾就系爭土地之分配為此表示，但陳阿昔名下尚有其他財產，且其意欲連同陳阿昔夫妻之養老金一併與子女協調，是就陳阿昔名下財產（含系爭土地）分配事宜，在陳阿昔生前除000地號土地出售分給3名女兒外（詳後述），並未與其子女達成何協議，故難認陳阿昔生前有與上訴人、被上訴人陳曾龍及陳德明間達成返還系爭土地之無名契約或贈與契約之意思表示合致情事。
(三)上訴人所提同意書並非陳阿昔之遺囑，且無從為上訴人主張之有利佐證：
1.按遺囑，謂遺囑人為使其最後意思，於其死後發生法律上效力，而依法定方式所為無相對人之單獨行為，故遺囑為無相對人之單獨行為，須依法定方式為之，且以遺囑人死後發生效力為目的。上訴人提出陳阿昔簽名之同意書內容略以：「我本人陳阿昔經仔細考慮下決定將我名下土○○○鄉○○段○○○○號土地同意贈與給三個女兒。○○○鄉○○段○○○○號土地因為是三個兒子出錢購買，所以同意過還給三個兒子，以上是經我本人意願下所立字據無誤。同意書人陳阿昔，10
3 年12月31日」（原審卷第19頁），系爭同意書顯然不符合前述遺囑之定義，非陳阿昔之遺囑甚明，堪予認定。
2.系爭同意書性質上為私文書，且其上陳阿昔之簽名為真正（此為兩造所不爭），依民事訴訟法第358條第1項規定，推定為真正，而有形式的證據力，但該文書是否具備實質證據力，本院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之。查陳阿昔因胃癌，於103年11月27日至104年1月8日入住花蓮門諾醫院，經醫師診斷有瞻妄症（Delirium），並於出院時開立7 日份之非典型抗精神病藥思樂康Seroquel；另陳阿昔於103 年12月31日12時許，偕同上訴人、潘桂枝、陳德明及陳昱潔等人，在花蓮門諾醫院，授權就出賣同段000 地號土地申請印鑑證明書；上訴人直至陳阿昔死亡（其於104 年2月1日死亡）前，均未向被上訴人潘桂枝、陳曾龍、陳德明、陳玉英、陳玉珠、陳昱潔等人提示系爭同意書，遲至陳阿昔死亡後，始將同意書提示予上開之人等情，為兩造所不爭，並有被上訴人提出授權書、出院病歷摘要可參（原審卷第107至110頁），堪認屬實。參看系爭同意書之內容為「打字」而非手寫文字，僅在下方有「陳阿昔」之簽名，上訴人在無其他人在場之情形下取得陳阿昔親簽之該同意書，依陳阿昔之病情及意識狀態，是否得明確知悉同意書記載內容，已有可疑，且依前述證人證詞可知，陳阿昔住院前就其名下財產分配及其夫妻養老事宜，「談了好幾次一直沒有談成」、「從我表哥（即陳阿昔）還沒住院前談到他住院以後就沒有再談了」（原審卷第128頁反面證人邱慶豐證詞參照），雖陳阿昔住院時於103 年12月26日、103年12月31日確曾簽署同意出售000地號土地之委託書及授權書，此部分陳阿昔之意思表示係在上訴人、潘桂枝、陳德明及陳昱潔等人見證下而為，甚為明確，但系爭同意書是否為同日簽署及是否為陳阿昔之本意仍不明確。蓋倘陳阿昔委託上訴人受領返還系爭土地之意，何以上訴人未向陳曾龍、陳德明轉達陳阿昔欲返還系爭土地之意？反倒於陳阿昔死後數日，才提出內容已無從求證之系爭同意書，有違常情。且陳阿昔自103年7月起即陸續與家屬協商土地分配事，上訴人既知曉錄製相關人等（包括①原證1.潘桂枝、②原證10、上證2.陳曾龍、陳阿昔、③上證1.林淑芬、陳玉英、陳玉珠、④上證3.林淑芬、潘桂枝、陳德明、陳阿昔、⑤附件3.邱慶豐、程麗美）之談話以保障自己之權利，何以於陳阿昔簽署系爭同意書時未予錄音保全證據？又倘陳阿昔知悉其已簽立同意書返還系爭土地予3 子，嗣後怎會未將上情告知所欲返還土地之被上訴人陳曾龍、陳德明，或向其等確認上訴人有無轉達或瞭解辦理之情形？而依上訴人提出上證3.104年1月16日之談話譯文中，林淑芬談及陳阿昔掛念之事，猶表示「現在很多事情都要跟他（陳阿昔）說得很清楚，他才會放心，否則他不會放心。那塊地也是不放心還未處理」時，顯見陳阿昔當時對於系爭土地未處理極為憂心掛念，倘陳阿昔斯時已簽署系爭同意書，何以上訴人在場聽聞此事未見其澄清說明同意書之內容。從而，被上訴人爭執同意書簽署之日期及陳阿昔簽署當時意識是否理解內容，洵非無據。準此，就系爭土地是否決定分配予3 兄弟事宜，無法僅憑該紙同意書，即得認屬陳阿昔生前之意思表示。本院審酌陳阿昔之病情及意識狀況、上訴人無從證明陳阿昔簽立同意書是否確實瞭解該同意書內容等綜合判斷，認同意書無法為上訴人主張陳阿昔生前與上訴人、被上訴人陳曾龍及陳德明間返還系爭土地之無名契約或贈與契約之證明。
九、綜上所述，上訴人與陳阿昔間就系爭土地並無借名登記情事，且無返還土地予上訴人之無名契約或贈與契約存在，上訴人主張之事實難認有理，其請求返還土地及分割共有物，自屬無據。從而，上訴人依民法第767、541條規定、返還土地無名契約、贈與契約及繼承法律關係暨民法第823條第1項規定請求如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，應無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 顏世翠法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第l項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 游小玲附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。