臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度重訴更(一)字第1號原 告 江祥標法定代理人 江寶珠訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 告 徐名德訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年2月5日本院103年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰捌拾壹萬肆仟柒佰伍拾元，及自民國一０二年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（含發回前第三審之訴訟費用），由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾萬肆仟玖佰壹拾柒元供擔保後，得假執行；被告以新臺幣肆佰捌拾壹萬肆仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項
壹、原告於民國102年3月18日經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以101年度監宣字第132號民事裁定為監護宣告，當時選定江秀娥為原告之監護人，然江秀娥於106年3月8日死亡，江寶珠為原告之妹，聲請另行選任原告之監護人，據此花蓮地院於106年8月10日以106年度監宣字第85號民事裁定選任江寶珠為原告之監護人，有該裁定及確定證明書在卷可稽（本院更一卷第160至162頁），是本件應以江寶珠為原告之法定代理人，先予敘明。
貳、按民事訴訟法第253條所定之「重複起訴之禁止」（一事不再理之原則），係以「訴訟繫屬中更行起訴」為其要件。所謂訴訟繫屬中，自指當事人提起民事訴訟之程序業已開始，尚未終結者而言（最高法院86年度台抗字第509號裁判意旨參照）。查本件原告前於花蓮地院100年度訴字第48號傷害致重傷案件刑事庭審理中對被告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償（花蓮地院100年度重附民字第3號），經花蓮地院刑事庭裁定移送該院民事庭，經花蓮地院於101年7月12日以101年度重訴字第29號（下稱前訴訟）侵權行為損害賠償事件受理在案。嗣被告與未受原告委任無代理權限之訴訟代理人張照堂律師於101年11月8日言詞辯論期日合意停止訴訟程序（見前訴訟卷第229至230-1頁），而前訴訟審理法官未查該合意停止訴訟程序不合法，於102年3月21日以花院美民辰101重訴29字第1378號函通知兩造於101年11月8日合意停止訴訟程序，逾4個月未續行訴訟，依民事訴訟法第190條視為原告撤回其訴，前訴訟業已終結，該函並均已於同年月26日送達兩造（見前訴訟卷第245至248頁）；原告始於同年月27日本院101年度上訴字第139號傷害致重傷案件刑事庭審理中對被告另具狀提起刑事附帶民事訴訟（即為後訴訟、本件訴訟），請求侵權行為損害賠償（見本院102年度重附民字第3號卷〈下稱附民卷〉一第1頁），嗣經本院於103年1月8日準備程序期日提示前訴訟有關兩造於前訴訟合意停止訴訟程序資料予兩造訴訟代理人閱覽後，原告訴訟代理人李文平律師於同年月20日向花蓮地院具狀聲請續行前訴訟程序（見前訴訟卷第251、252頁），前訴訟審理法官仍以李文平律師已於同年月28日陳報複委任狀（見前訴訟卷第230-1頁）為由，通知原告及其訴訟代理人前訴訟依法視為原告撤回其訴，無法續行（見前訴訟卷第255頁）。則參諸前揭說明，原告係於102年3月26日收受花蓮地院之公文函通知前訴訟已終結後，始於同年月27日提起本件訴訟，請求侵權行為損害賠償（見本院附民卷一第1頁），則原告於本院提起本件訴訟時，前訴訟既經花蓮地院依民訴訟法第190條規定視為撤回而終結，自無違反民事訴訟法第253條所定「重複起訴禁止」之可言。
參、按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴時，視為不中斷，固為民法第131條所明定。惟查債權人於時效期間內起訴，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算。民法第137條第2項亦有明文。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後始撤回其前訴，於時效中斷之效力並無妨礙。查本件原告前於100年3月3日已向花蓮地院刑事庭提起附民請求損害賠償，則原告請求權之消滅時效已因起訴而中斷。雖嗣於前訴訟進行中有民事訴訟法第190條視為原告撤回其訴之情事，及依法不生合意停止訴訟之效力，業已說明如上，自亦不生民事訴訟法第190條規定視為原告撤回前訴訟之情形，已保持中斷時效之效力。是雖原告於103年1月28日向花蓮地院陳報前訴訟101年11月8日言詞辯論期日之複委任狀，而可認兩造於前訴訟101年11月8日言詞辯論期日所為合意停止訴訟程序之瑕疵已經補正，惟於本件時效中斷之效力並無影響。是被告辯稱原告之請求權已罹於時效而消滅云云，即無可採。
肆、被告於本院106年8月9日準備程序時主張原告就本事件領有生活補助金，每月新臺幣（下同）4,872元，應自賠償金中扣除，然原告則陳述此係新攻擊防禦方式，業已逾時提出，程序上即不應審酌（見本院更一卷第135頁），惟查本件乃第一審程序，係本院101年度上訴字第139號傷害致重傷案件之附民案件，前審為本院103年度重訴字第1號民事事件，嗣判決後經最高法院發回更審，回復第一審訴訟程序，前審原告勝訴部分已不存在，自無民事訴訟法第447條新攻擊防禦方法之問題，此觀其立法理由：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。…」自明。職是，前審及本院均是第一審程序，被告於本院提出應予扣除之項目，仍係於第一審程序中所為，自無新攻擊防禦方式之適用，原告主張顯係對訴訟程序之「審」、「級」概念有所誤解，被告主張生活補助金之扣除，於程序上自當由本院審酌，惟僅係實體上有無理由之問題而已，併此敘明。
乙、實體事項
壹、原告起訴主張：
一、被告於99年1月17日14時50分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號附近之馬路上，酒後與原告因先前土地糾紛發生爭吵、拉扯，被告出於傷害原告之故意，猛力朝原告右眼部揮擊一拳，使原告後仰倒地，而致原告後腦撞及柏油路面，當場昏迷。原告經送醫急救，歷經三次腦部大手術及一次氣管切開術，現雖出院，業已成殘，有中度聲語障、吞咽重器障及輕度肢障等傷害。被告因前開傷害致原告重傷犯行，業經最高法院103年度台上字第2170號刑事判決確定在案，被告應對原告負侵權行為損害賠償責任。
二、原告因遭被告前揭傷害，受有如下損害：㈠醫療費用：原告自99年1月17日起迄今共計支出醫療費用209
,888元【前審認200,721元部分有理由，至於原告原起訴逾上開請求而經發回，本院前審判決敗訴之部分，未據原告提起上訴而已確定，非發回後本院審理範圍】。
㈡看護費用：原告自99年1月17日至102年1月期間均由家人照
顧，參照花蓮縣病患家事服務業職業工會病房及居家看護服務費用表看護人員每日薪資為2,000元，每月6萬元計算，共計216萬元。又原告因需人照顧，自102年1月份起，轉由博愛服務企業社到醫院照顧，平均每月以21,350元計算，原告為00年0月00日生，以內政部公布之98年我國男性零歲平均餘命為75.88歲估測結果，原告自102年1月起，預估餘年尚有10年，依霍夫曼係數表扣除法定利息年息5%中間利息計算一次給付，原告請求此期間之看護費損失2,120,895元，合計共為4,280,895元【前審認4,280,895元有理由】。
㈢薪資收入之損失部分：原告主張以最低基本薪資為計算標準
，本件傷害發生時間為99年1月17日，當時每月最低基本薪資為17,280元，100年度最低基本薪資為每月17,880元、101年度最低基本薪資為18,780元、102年度最低基本薪資為19,047元、103年7月最低薪資提高為19,273元，則原告至103年12月份共得請求1,105,764元【前審認721,194元部分有理由，至於原告原起訴逾上開請求而經發回，本院前審判決敗訴之部分，未據原告提起上訴而已確定，非發回後本院審理範圍】。
㈣減少勞動能力損失部分：原告務農，身強體健，一般來說工
作到70歲為常態，是以自得請求至70歲退休前之勞動力損失。原告自104年1月起至退休時止，原告尚有3年的工作壽命，並依現行最低基本薪資每月19,273元，被告應賠償金額以一次給付霍夫曼計算式扣除法定利息年息5%後計算，共631,623元【前審認原告已逾法定退休年齡，此部分請求應無理由，不應允許，至於原告原起訴超過上開請求而經發回前本院前審判決敗訴之部分，未據原告提起上訴而已確定，非發回後本院審理範圍】。
㈤精神慰撫金部分：原告為家庭經濟唯一支柱，事故後家人生
活頓失依據，又原告妻子因日以繼夜照顧原告，致使癌症故疾復發，於99年9月20日猝逝。原告在學子女逢此巨變，長子無法專心課業而至退學，女兒接替亡母照顧原告，勉強就讀補校。原告身體及聲語殘障，嚴重影響生活品質，且死去妻子以及尚未獨立之子女，加上沉重醫療負擔，對原告之精神打擊極為嚴重。原告事故後多次生死交關，被告甚至於案發後恐嚇目擊者不得作證，使原告陷入焦躁不安。原告所受生理及心理痛苦極大，往後無法享受天倫之樂，無法像一般健康之人悠遊自在，人生光輝俱而因此黯淡，爰請求3,293,314元【前審認2,500,000元部分有理由，至於原告原起訴超過上開請求而經發回前本院前審判決敗訴之部分，未據原告提起上訴而已確定，非發回後本院審理範圍】。
㈥綜上，原告共計受有前揭損害，爰依民法第184條第1項前段
、第193條第1項前段、第195條之規定，請求被告負損害賠償責任【前審認應扣除犯罪被害人保護協會依法發放之補償金576,436元，故原告本件共計得向被告請求7,126,374元，至於原告原起訴超逾上開請求而經發回前本院前審判決敗訴之部分，未據原告提起上訴而已確定，非發回後本院審理範圍】。
三、對被告之抗辯，除引用前審之陳述外，於本院補充略以：㈠本件並無一事不再理：
原告已依法撤回前訴訟，已經前審詳為審酌，最高法院發回部分亦未就此部分認為有違背法令，本案並無一事不再理，參照最高法院90年度台上字第795號判決要旨，未經法院依民事訴訟法第249條第1項第7款裁定駁回其訴前，原告可以撤回前訴，即無重複起訴之問題，也可以保持中斷時效之效力。查本件前案花蓮地院101年度重訴字第29號因被告與未受原告委任無代理權限之訴訟代理人於前訴訟101年11月8日言詞辯論期日所為合意停止，不生合意停止之效力，前訴訟依法不生視為原告撤回之效力，導致有前訴訟與本件訴訟並存之情況，然前訴訟已經法院諭示依法撤回，已無重複起訴，且依上開實務見解，亦無時效消滅之問題。
㈡看護費用部分：
原告係自102年1月起請求10年，現已經過3年多，目前僅剩6年多，且僅請求至75歲，亦低於平均餘命80歲甚多，被告再空言爭執，實僅造成訴訟之拖延，也讓被害人之賠償遙遙無期。
㈢原告所領取之生活補助金部分：
被告主張應扣除此部分，然其程序上應屬新的攻擊防禦方法，而實體上係本於身心障礙權利保障法所領取之社會福利，尚非本件侵權行為損害賠償所得扣抵之部分。
㈣有關原告是否與有過失：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。前提為原告需有過失，本件原告飲酒，並無何過失可言。再者，最高法院73年台上字第4045號判例要旨：「被害人許某雖患有肝硬化等症，而為上訴人所不知，惟許某之死亡，本由於上訴人毆打行為所致，不能以許某未預為告知其已患有何疾病，而謂許某就其死亡之發生，亦與有過失。」是本件不能以原告有飲酒行為，而謂原告就其傷害之發生，亦與有過失。更且，本件被告明知原告已有飲酒，仍故意下重手傷害原告，其較一般傷害更具歸責性。甚者，本件非互毆，自難援引與有過失相抵法理。
四、訴之聲明：㈠被告應給付原告7,126,374元及自102年4月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告所提本件訴訟，違反民事訴訟法第253條之一事不再理原則，應依同法第249條第1項第7款裁定駁回：
原告先於100年3月3日提起前訴訟，惟於101年11月8日兩造合意停止訴訟程序後，復未於4個月內聲請續行訴訟，致生視為撤回起訴之訴訟繫屬消滅效果。然嗣後前審諭知本件似因該訴訟代理人之複代理人於一審中所為之訴訟行為未經合法代理，不生效力。易言之，前訴仍於訴訟繫屬中，而原告之後訴與前訴為同一事件，則前訴既仍於訴訟繫屬中，且前後二訴為同一事件，依民事訴訟法第253規定，原告即不得就同一事件更行提起後訴，是原告提起本件訴訟即有違一事不再理原則，其起訴自非合法，應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定予以裁駁。
二、原告請求權已罹於時效而消滅：㈠依原告之指訴，被告於99年1月17日對原告施以毆打犯行，
然原告於一審刑事審理中提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，由此可認有起訴之行為致生中斷本件侵權行為2年短期消滅時效之效果，嗣經法院審理，惟於101年11月8日經兩造合意停止訴訟後，卻未依民事訴訟法第190條之規定於4個月期間內聲請續行訴訟，視為撤回起訴之訴訟繫屬消滅效果，故依民法第131條規定原時效視為不中斷，從而自99年1月17日起迄102年3月27日原告再行提起本件訴訟，顯已逾2年請求權時效。
㈡至於原告主張其於遭受被告侵權行為後已無意識，是該時效
起算時點應以當時之監護人即江秀娥受指定為監護人之日起算，方屬允當。惟此部分之主張應有違誤，乃因：
⒈關於民法第197條之侵權行為損害賠償請求權消滅時效，應
以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為被檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例參照）。民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，即係行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（最高法院95年度第17次民事庭決議參照），蓋權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由。然原告於一審刑事庭審理中提起刑事附帶民事訴訟，又依刑事卷證可知，原告亦曾於99年11月19日偵查中陳述意見，故由原告之陳述亦可證明並無原告於本件所陳由監護人補充訴訟能力不足之情，應可認定原告其本即有完整之意識能力，訴訟能力亦為完備，故尚無請求權行使之法律上障礙情事，請求權之消滅時效當應自本件侵權行為發生時間點起算，至101年1月17日屆滿。
⒉縱認原告所稱之監護宣告裁定為可採，前開事件所調查者，
係指監護宣告當時之精神狀況，而非本件原告所稱之侵權行為當時之精神狀態，自亦當不能僅以原告嗣後經法院為監護宣告，即反推原告無訴訟能力。有關原告斯時之訴訟能力、精神狀況，仍應由法院依職權具體認定。是故，無論原告得否請求損害賠償，然其請求權亦已罹於時效，故原告之請求當無理由而應予駁回；此有臺灣花蓮地方法院檢察署犯罪被害人補償審議委員會（下稱犯保補審會）決定書：「…申請人於101年2月18日至101年3月9日因行動不便跌倒再次住院，已難認與本件申請人所受前開之傷害間有何關連…」由此亦證本件原告之請求權已罹於時效。
⒊依據證人即門諾醫院吳鏘亮醫師於106年8月9日本院證述：
「…一、依照門診病歷的紀載，其第一次受傷之後回來接受門診之資料來看，其症狀是有減輕，本來有氣管造口，後來有被移除，吞嚥的部分本來是要用鼻胃管，後來鼻胃管也拿掉了，但已經可以用嘴巴吃東西…，是有進步，症狀有減輕…二、第二次的鑑定是在100年12月21日，身障的部分是輕度，肢障的部分也是輕度，整個身心障礙的評等是中度障礙；第三次在101年5月22日鑑定，他的身障部分是中度，肢體的障礙部分是重度，整體評估是重度身心障礙，也就是說第三次的評估總體來說是比第二次嚴重。三、第一次的受傷是在99年1月17日，經過治療確實是有進步，但又什麼樣的問題讓他從輕度變成重度，是有很多原因，照我們的期望值是希望他能夠進步，…101年2月18日他的再次跌倒，絕對是造成他情況惡化的一個因素，中度跌到重度，也有可能會產生其他的併發症，如果用巴氏量表來計算的話，中度是35到60之間，35以下就是重度…」亦證，原告當時非無意識能力之人，且原告縱有請求權，其請求權亦已罹於時效而消滅。
⒋依據卷附犯保補審會決定書就原告請求「喪失或減少之勞動
能力」請求部分，亦以原告之傷勢屬勞工保險失能給付標準表第6-4項「咀嚼、吞嚥或言語之機能遺存顯著失能者」，失能等級為第7級，減少勞動能力比例為36.66%，並以該比例為計算。則依據上開內容亦可徵原告當時尚有勞動能力，故其意識應當無疑，益徵有關請求權時效之計算，自應以本件事故發生時起計算而無疑。
三、原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，無非以本件被告業已確定之刑事判決為依據。惟按：
㈠民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」、民法第184條第1項固規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」最高法院17年上字第917號判例：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」。
㈡查本件被告固經判決有罪確定，或被告故意毆打原告成重傷
、或應負侵權行為損害賠償責任，然本案事實上並無任何被告故意毆打原告或過失推倒原告之積極證據，且原告案發時血液中酒精濃度已達224.4mg/dl，故依其酒醉之程度，實不應排除原告受傷原因為自行跌倒所致，此參財團法人臺灣基督教門諾會醫院99年9月27日基門醫盛字第00-0000號函所載：「…另該患者血中酒精濃度達224.4mg/dl，在跌倒時將影響其自我保護的反應動作，有可能因此加重身體的傷害，而造成顱骨骨折、腦挫傷的傷害結果。」等語可證，故若原告所受傷害並非由被告之故意毆打或過失推倒行為所致，而係由其他原因所造成，被告當無須對原告負侵權行為損害賠償責任。復依民事訴訟法第277條當應由原告負舉證之責，若原告無法舉證，自應駁回原告之訴。
四、原告之各項請求是否有理由：㈠醫療費用已支出部分是否有理由？
若原告提出支付之單據，且不含全民健保支付部分者，被告不爭執。依犯保補審會決定書已對原告加以補償其所支之醫療費自負額27,082元，故該部分當屬重複請求，依法應予扣除，此參花蓮地院檢察署另已對被告為返還犯罪被害補償金之請求可證，故原告就重複部分不得請求。再者，依據證人吳鏘亮醫師之證述，有關原告再次入院之事實所造成其身體之狀況，與原告所稱本次事件之損失，是否有因果關係，誠有重大疑義，此部分亦應由原告舉證證明之。
㈡看護費用是否有理由？
原告係請求99年1月17日至102年1月共3年由家屬照顧之看護費共計36個月，每月60,000元，合計2,160,000元，及102年1月份起轉由博愛服務企業社到院照顧（大月21,700元、小月21,000元），自102年1月起計算10年餘命，依霍夫曼係數表扣除中間利息之損失共2,120,895元。然查：
⒈共計3年之看護費用（每月60,000元），依據舉證責任由原
告負擔，應舉由專業人員看護或其親屬確因照護原告而致無工作收入，且須提出該親屬原工作之收入所得數額為每月6萬元之證明，而非僅以專業看護人員之價格表為請求之依據。再者，依據證人吳鏘亮醫師之證述，關於原告再次入院之事實所造成其身體之病狀，與原告所稱本次事件之損失，是否有因果關係，尚有重大疑義。是以，該部分之因果關係自應由原告舉證以實其說。
⒉又查，原告自陳其身體狀況已嚴重至需要他人照顧，其是否
能以內政部之98年我國男性零歲平均餘命為計算之標準而請求看護費，誠有疑義。有關平均餘命計算，另有最高法院86年度台上字第784號、99年度台上字第675號、100年度台上字第62號、104年度台上字第1924號判決可參。有關平均餘命之計算，確實會因病況之輕重而有計算上之差異。另依據Google網路搜尋所查得由原行政院衛生署委託辦理之「身心障礙者提前老化及平均餘命基礎研究」期末成果報告中，亦可推知有關平均餘命之計算，確實會因病況之輕重而有計算上之差異。況查，依據社團法人台灣神經外科醫學會106年7月14日（106）神外醫雄字第141號函可知：發病年齡位於60-64歲之男性植物人病患，其平均餘命為9.7年，而一般民眾為19.7年，顯示男性植物人病患，其平均餘命較一般民眾短少10年。故原告以99年台灣地區男性簡易生命表為計算標準，誠有疑義。
⒊至於原告請求99年1月17日至102年1月份，共計3年之看護費
用2,160,000元部分，若原告於住院期間係於加護病房住院者，依經驗法則以觀，因加護病房均有專業之醫護人員全日照顧，家屬無需陪同照顧，故該部分之計算應扣除，併此敘明。另有關犯保補審會決定書所載業已對原告加以補償之金額，蓋此屬重複之請求，應予扣除。再依據證人吳鏘亮醫師之證述，其是否尚得請求原告所稱之各項損失，自有疑義，相關舉證自應由原告證明之。
㈢交通費用請求是否有理由？原告已捨棄此部分之請求，茲不再贅述。
㈣薪資收入之損失請求是否有理由？⒈原告主張其每月幫人管理農地、經營買賣奇石約5萬元，然
僅以照片、證明書、土地所有權狀、租賃契約書等為證，此證明不合於民事訴訟法之書證內容，被告否認原告所提證物之形式上及實質上之真正，故原告就此部分損失實未盡舉證責任。上述訴狀中並提出委託農地管理證明書主張原告於受傷前每月另有8,000元農地管理費收入，且前述證明為其親屬等所出具，亦為私文書，被告否認其真正。是有關原告所稱其受有每月收入之減損事實，被告亦予爭執並否認之。
⒉倘原告確實於本次意外事件前，確有固定每月約5萬元之收
入，則當應由其提出每月約5萬元之收入證明，諸如：報稅單據、政府機關核定之收入所得金額、原告金融機關之存款紀錄等等為證，而非僅以上開所陳而即得認定其有該部分之損失。故依前述舉證責任分配原則，亦由原告負擔舉證責任，苟原告無法舉證，自應駁回原告此部分之請求。況依犯保補審會決定書所載，亦因原告無提出薪資證明，而經認定應以基本工資為計算之基礎，且依勞動基準法之規定，年滿65歲僱主得強制其退休，故其經認定此部分僅得請求237,354元，而此部分亦已經犯保補審會決定書所認定，故該部分當屬重複請求，依法應予扣除。
⒊況查，依犯保補審會決定書就原告請求「喪失或減少之勞動
能力」請求部分，亦以原告之傷勢屬勞工保險失能給付標準表第6-4項「咀嚼、吞嚥或言語之機能遺存顯著失能者」，失能等級為第7級，減少勞動能力比例為36.66%，並以該比例為計算。故縱認原告得請求此部分之損失，至多亦僅得請求減少勞動能力比例36.66%。又依據證人吳鏘亮醫師之證述，因果關係尚有重大疑義，此亦屬原告舉證事項。
㈤精神慰撫金之請求是否有理由？
查原告自承其職業為務農，應非高學歷，而原告及被告資產及所得均非豐厚，原告請求之精神慰撫金，除與犯保補審會申請補償之金額不同外，亦違背民法第195條第1項、最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨。有關原告究竟何得請求高額之精神慰撫金，當應由原告舉證證明之。更且，原告此部分之請求，亦已經犯保補審會決定書所認定，而認定應以20萬元為適當之金額，併予給付原告在案，故該部分當屬重複請求，依法應予扣除。
㈥承上所述，前審固認定：「…原告自99年1月17日因被告過
失傷害行為，所受之傷害為頭部外傷合併顱骨骨折、嚴重腦挫傷、腦出血、硬腦膜下血腫及水腦症等，至101年間原告仍患有前開症狀，且因前開病狀致其有意識障礙、肢體運動障礙、語言障礙、吞嚥障礙、尿失禁，而日常生活需旁人照顧。又經核對前開歷次診斷證明書與門諾醫院101年3月7日診斷證明書，原告所受傷害亦均有『頭部外傷併腦挫傷』等症，足見原告之病況並無因101年2月18日行動不便跌倒而有所改變。被告空言辯稱原告於101年2月18日因行動不便跌倒再次住院後所衍生之賠償項目與金額，似與本件傷害事故不具因果關係云云，亦無足採。…」等情，然查被告於所提之犯保補審會決定書既已載明：「…其餘部分，申請人於101年2月18日至101年3月9日因行動不便跌倒再次住院，已難認與本件申請人所受前開之傷害有何關連。…」且被告於前審103年12月4日準備程序中亦再次表明：「依據該卷原告之身心障礙手冊所示其依分別於99年、100年、101年所為相關之鑑定，而其中100年之鑑定顯示障礙等級為中度，故有關原告後來之病情變化是否與本案有關，仍請法院審酌。且若於100年之鑑定為中度其是否得為相關精神慰撫金、看護費用如起訴狀所載之金額。…依據卷附原告之住院病歷資料顯見，其確有於101年2月18日另行急診住院，故其急診住院之病況及事後之影響是否得認為與本件事實有關連並請求參見卷附之審議書。…」故而，被告所抗辯之原告於101年2月18日另行急診住院，即原告因行動不便跌倒再次住院後所衍生之賠償項目與金額，與本件傷害事故不具因果關係，即非無由。據此，當可推斷原告於101年2月18日因行動不便跌倒再次住院後所衍生之賠償項目與金額，應與本件事故不具因果關係。
㈦原告所請領之生活補助金，每月領取4,872元部分，係基於
相同事實所得之補償，與被告對原告之侵權行為損害賠償性質相同，其性質與犯罪被害補償金相同，自應作相同處理，則其損害既已填補，原告即已無損失可言，被告得主張自應賠償予原告之金額中扣除，否則即為重複給付。
五、原告之請求，應有民法第217條過失相抵而得減輕賠償金額或免除之適用：
㈠縱依本案原刑事判決所認定之事實，倘認被告有賠償義務，
然本案原告就其損害之發生與擴大，依刑事卷證亦可知悉原告亦與有過失，此參財團法人臺灣基督教門諾會醫院99年9月27日基門醫盛字第00-0000號函所載亦可證明，故依據民法第217條規定，應准予免除或減輕本件被告賠償金額。㈡民法第217條第1項「與有過失」或「過失相抵」之規定，並
未排除債務人係故意為侵權行為之情形，縱債務人係因故意侵權行而須負損害賠償責任，仍有過失相抵之適用。是故，債權人本身對於結果之發生亦有原因力者，自應就該原因力承擔一定比例之風險而不得令債務人一力負責，此原因力不限於事故發生後所產生者，亦毋須以被害人有積極行為為必要。從而本件傷害之發生或損害之擴大，原告自屬有過失，得援引過失相抵之法理，減輕或免除被告之賠償金額。
六、答辯聲明：㈠駁回原告之訴暨假執行之聲請。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
參、爭點整理：本院於105年3月2日準備程序進行中與兩造協議整理不爭執與爭執事項如下（本院更一卷第35頁反面至第36頁反面）：
一、不爭執事項：㈠本案經本院刑事判決認定「被告於99年1月17日14時50分許
，在花蓮縣○○鄉○○村○○00號附近之馬路上，酒後與亦已酒後之原告因先前土地糾紛發生爭吵、拉扯。詎被告主觀上雖無使原告受重傷之故意，但其為智慮正常之成年人，雖有喝酒但未達辨識能力顯著降低之程度，客觀上應能預見人之頭部脆弱，乃人體要害，一旦受外力重擊極可能造成重大不治或難治之重傷害，且當時站立之柏油路面具相當硬度，原告又已酒後步履呈現不穩狀，倘突向原告頭部揮擊，將有可能使其身體後仰倒地，頭部後腦處撞擊地面，造成腦部嚴重傷害，並足以生重傷害之結果，竟疏未注意及此，仍基於傷害人身體之犯意，猛力朝原告右眼部揮擊一拳，造成原告重心不穩而後仰倒地，致頭後枕部撞及柏油路面而受有頭後枕部一處約2乘2公分挫傷及撕裂傷、右眼周圍紅腫瘀傷、顱枕骨下段、右顳骨巖部頂及蝶骨鞍部底骨折、左右大腦額葉及左小腦半球挫傷出血、顱腔左額、顳及頂部硬腦膜下腔出血等傷害，經送醫救治，仍因頭部外傷治療後，遺留意識障礙、肢體運動障礙、語言障礙、吞嚥障礙、尿失禁等嚴重後遺症，達重大難治傷害之程度」之事實，致被告因傷害致重傷犯行，業經本院101年度上訴字第139號、最高法院103年度台上字第2170號刑事判決判處有期徒刑5年8月確定在案。
㈡原告因前揭所受傷害，迄今共支出醫療費用共計157,565元。
㈢原告因前揭所受傷害，無法自理生活，需人全天看護照顧，自99年1月17日至102年1月1日止，均由家屬負責看護照顧。
自102年1月2日起轉由博愛服務企業社到醫院照顧迄今，平均每月需支出21,350元（大月21,700元，小月21,000元）。
㈣依花蓮縣病患家事服務業職業工會病房及居家看護服務費用表所載，看護人員薪資為每日2,000元。
㈤原告捨棄有關交通費之請求。
㈥原告因前揭所受傷害依犯罪被害人保護法請求補償，經犯保
補審會100年度補審字第36號決定書依犯罪被害人保護法第9條第1項第1款、第4款、第5款規定准予補償576,436元（含醫藥費27,082元、喪失或減少勞動能力或增加生活上需要共349,354元、精神慰撫金20萬元），原告已受領該補償費完畢。嗣花蓮地檢署依被害人保護法第12條第1項規定訴請被告給付上開已給付之補償金，經花蓮地院於103年8月28日以103年度訴字第81號判決被告應給付花蓮地檢署576,436元，及自103年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，該判決已於103年9月30日確定。
二、爭執事項：㈠原告所提本件訴訟有無違反民事訴訟法第253條規定而應予
裁定駁回？㈡本件原告之請求權是否已罹於時效而消滅？㈢原告依侵權行為之法律關係請求被告應負損害賠償責任，是
否有理由？㈣原告醫療費用之支出為若干元？㈤原告看護費用之支出為若干元？㈥原告自案發受傷迄102年10月份止，薪資收入之損失為若干
元？㈦原告自102年11月起至其70歲退休，減少之勞動能力損失為
若干元？㈧原告請求之精神慰撫金應以若干為適當？㈨被告主張原告與有過失，應依民法第217條規定予以減輕或
免除賠償責任，有無理由？㈩刑事補償卷證所示2012年2月18日病歷與本案之請求是否有
關連？聲請調查證據：傳喚門諾醫院主治醫師有無必要？及最高法
院發回意旨指摘需向台灣神經學學會函查有無必要？
肆、本院得心證之理由：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。查本件有不爭執事項㈠所認定之事實，被告因傷害致原告重傷犯行，業經本院101年度上訴字第139號、最高法院103年度台上字第2170號刑事判決判處有期徒刑5年8月確定在案。是則依上開規定，原告就被告之侵權行為，得依侵權行為法律關係請求被告負損害賠償責任，洵屬有據。
二、次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條分別定有明文。原告因遭被告不法侵害致受有不爭執事項㈠之傷害，業已揭示如上，則原告得依上開規定請求損害賠償，應屬有據。茲就原告之請求，分別審酌如下：
㈠醫療費用：
⒈原告因前揭事故所受傷害，依原告所提醫療費用單據所示，
原告已支出醫療費用共計157,565元等情，如不爭執事項㈡，且依原告所提門諾醫院醫療費用收據、國軍花蓮總醫院醫療費用明細收據（見附民卷一第156至164頁背面、第180頁）所示，確係原告因前揭受傷而支出之必要醫療費用，是原告此部分之請求為有理由。
⒉又原告嗣於103年12月24日具狀補提醫療費用單據，主張其
於102年8月28日至同年10月27日支出住院費用9,167元、同年10月28日至12月26日支出住院費用8,042元、102年12月27日至103年2月24日支出住院費用8,742元、103年2月25日至4月25日支出住院費用9,588元、103年4月26日至7月20日支出住院費用9,862元、103年7月21日至9月28日支出住院費用6,922元，合計共52,323元等情，業據提出國軍花蓮總醫院醫療費用明細收據為證（見本院103重訴1號卷第155至157頁），除其中102年8月28日至同年10月27日之住院費用9,167元部分（見附民卷一第180頁與本院103重上1號卷第157頁反面），已計入原告前項所請求之157,565元內，不得重複請求外，其餘43,156元部分堪認係原告醫療上必要之支出，應予准許。
⒊是以，原告已支出200,721元（計算式：157,565＋43,156＝200,721）為必要之醫療費用。
㈡看護費用：
⒈原告請求自99年1月17日至102年1月1日止期間之看護費部分
，按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害而得請求賠償，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號、89年度台上字第1749號判決要旨參照）。本件原告因前揭事故所受傷害，無法自理生活，需人全天看護照顧，自99年1月17日至102年1月1日止，均由家屬負責看護照顧，而依花蓮縣病患家事服務業職業工會病房及居家看護服務費用表所載，看護人員薪資為每日2,000元等情，有兩造不爭執事項㈣可佐，則原告主張其自99年1月17日至102年1月期間由親屬看護照顧之看護費用，依照花蓮縣病患家事服務業職業工會病房及居家看護服務費用表，每日薪資為2,000元，每月6萬元計算，原告共受有相當看護費之損害共計216萬元，原告得請求被告賠償，為有理由，應予准許。被告辯稱原告應舉證由專業人員看護或其親屬因照護原告而無工作收入，亦應提出該親屬之原工作收入為每月6萬元之證明，且若原告於期間內曾於加護病房住院，因有專業醫護人員全日照顧且家屬無法陪同照顧，該部分亦應扣除云云，為無可採。
⒉原告請求自102年1月2日起轉由博愛服務企業社到醫院照顧
後所需看護費用共2,120,895元部分：按依霍夫曼計算法扣除中間利息之給付，應以未到期之年金為對象，若已到期而未給付者，即無依霍夫曼計算法扣除中間利息之餘地（最高法院80年度台上字第398號判決意旨參照）。經查本件原告為00年0月00日生，99年1月17日傷害事故發生時為62歲，而依內政部統計處公布之99年臺灣地區男性簡易生命表，原告尚有餘命19.85年，原告主張其自102年1月起尚有餘命「10年」，尚無不合。又原告因前揭所受傷害，無法自理生活，需人全天看護照顧，自102年1月2日起轉由博愛服務企業社到醫院照顧迄今，平均每月需支出21,350元（大月21,700元，小月21,000元），復為兩造於不爭執事項㈢所認，則102年及103年之看護費部分，已屆清償期並經原告支出，業提出跨行匯款申請書為證（見本院103重訴1號卷第158至165頁），則此2年期間原告所受損害數額，應為512,400元（計算式：21,350×2×12＝512,400），其餘自104年1月起之8年，則屬將來給付，以月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息）為1,727,137元，（計算式：21,350×80.896364〈此為應受扶養96月之霍夫曼係數〉＝1,727,137，小數點以下四捨五入），加計上開512,400元，合計為2,239,537元。則原告請求自102年1月2日起轉由博愛服務企業社到醫院照顧後所需看護費用共2,120,895元，既未逾上開金額，自屬有據，應予准許。
⒊被告雖辯稱依據原告之身體狀況，應不得以內政部99年我國
男性平均餘命作為看護費之計算標準，且有社團法人台灣神經外科醫學會106年7月14日（106）神外醫雄字第141號函（見本院更一卷第109、110頁）可知：發病年齡位於60-64歲之男性植物人病患，其平均餘命為「9.7年」，而一般民眾為19.7年，顯示男性植物人病患，其平均餘命較一般民眾短少10年云云。惟原告係因被告之加害行為致重大難治之傷害，業有被告本件刑事確定判決可考，復已如不爭執事項㈠所示，且原告就此部分主張其自102年1月起尚有餘命「10年」，亦與該函令之平均餘命無重大差異。是以，被告前開所辯，要無足採。
⒋綜上，本件原告請求看護費用共計4,280,895元（計算式：
2,160,000＋2,120,895＝4,280,895），為有理由，應予准許。
㈢薪資收入之損失部分：
⒈原告主張其原係替人種西瓜、管柚子園、農地等務農為生等
情，為被告所不爭執，而原告為00年0月00日出生，於99年1月17日本件傷害事故發生時為62歲，依勞動基準法第54條第1項第1款規定法定退休年齡65歲，尚可工作約3年4月，顯非屬不能工作之人，足見原告於傷害事故前為具有一般勞動能力之人，而勞動部所核定之最低基本工資（傷害發生時間為99年1月17日，當時每月最低基本薪資為17,280元，100年度最低基本薪資為每月17,880元、101年度最低基本薪資為18,780元、102年度最低基本薪資為19,047元、103年7月最低薪資提高為19,273元）乃強制規定，雇主給付薪資不得低於基本工資。參以原告為家庭經濟支柱，於本案事故發生時，尚有配偶及子、女各1人賴其扶養，堪認原告應有相當之勞動收入，始足以支持其家庭生活。是原告主張以基本薪資為其薪資收入損失之計算標準，自屬有據。被告徒以原告未能提出收入所得單據或金融機關之存款紀錄等據以證明原告確有薪資收入之損失，辯稱原告請求薪資收入損失為無理由云云，尚無可採。
⒉本件以原告尚可工作之時間及前開最低基本工資計算，原告受有之薪資損失為：
①99年度（99年1月17日－99年12月31日）受有薪資損失198,4
41元（計算式：17,280×（31－16）/31＋17,280×11＝198,441，小數點以下四捨五入）。
②100年度受有薪資損失214,560元（計算式：17,880×12＝214,560）。
③101年度受有薪資損失225,360元（計算式：18,780×12＝225,360）。
④102年度（102年1月1日-102年5月9日）受有薪資損失81,718
元（計算式：19,047×4＋19,047×9/31＝81,718，小數點以下四捨五入）。
合計原告共受有薪資損失720,079元（計算式：198,441＋214,560＋225,360＋81,718＝720,079）。是本件原告得請求之薪資收入損失720,079元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈣精神慰撫金：
按非財產上賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情形，以為核定之準據（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例參照）。本件原告因被告之過失行為受有不爭執事項㈠之傷害，導致原告身體重大難治之重傷，終生無法獨立自主生活，家庭支柱卻因被告一次傷害行為化為需終日仰賴其原本扶養家屬之照顧，嚴重侵害其尊嚴，其身心應受有相當程度之痛苦。經審酌原告於事故發生時為62歲，教育程度為國小畢業，以務農為生，名下有汽車2輛、投資2筆，財產總額15,600元；核被告以打零工維生，教育程度為國中畢業，名下有土地1筆、汽車2輛，財產總額173,360元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院103重訴1號卷第81至84頁、第107至109頁），經綜合審酌兩造上開身分、地位、經濟能力、原告受傷情形等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金3,293,314元核屬過高，應予酌減至250萬元，方為妥適。
㈤準此，原告共計本件侵權行為所受之損害為7,701,695元（
計算式：200,721＋4,280,895＋720,079＋2,500,000＝7,701,695）。
三、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償金額之裁量因素，尚難自始即排除適用（最高法院86年度台上字第1178號、103年度台上字第496號判決意旨參照）。經查本件原告損害之發生因原告酒後，其血中酒精濃度達224.4mg/dl與前已有土地糾紛之被告理論、爭吵，始導致原告自身憾事發生，故而，原告及被告兩人之行為均為損害之共同原因，原告就損害之發生自屬與有過失。至於原告於101年2月18日至101年3月9日間因行動不便，住院跌倒再次住院一事，經本院對證人吳鏘亮醫師詰問，證人亦僅表示再次跌倒加重其自身障礙，惟是否與前開傷害間有關聯則「不清楚」（見本院更一卷第133頁反面、第134頁），可認證人不能證明傷害後之再次跌倒與本件傷害之「發生或擴大」有關聯性，被告聲請傳喚之證人不能證明被告欲證明之情事，自不能做不利益於原告之認定。經本院權衡兩造間對於損害發生之原因（原告酒後與被告爭吵、拉扯）、相互間行為之態樣（互毆）、損害之結果（原告致生重傷結果、被告獲罪入監），原告應負擔30%之責任，而被告應負擔70%之責任為宜。故而，就本件侵權行為損害賠償之損害額，被告應負擔之部分為5,391,186元（計算式：7,701,695×70%＝5,391,186）。
四、應予扣抵部分：㈠犯罪被害補償金，應屬得扣抵標的：
因犯罪行為被害而死亡者之遺屬、受重傷者及性侵害犯罪行為被害人，得申請犯罪被害補償金；國家於支付犯罪被害補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或依法應負賠償責任之人有求償權，犯罪被害人保護法第4條第1項、第12條第1項亦有明定。核本法立法目的，應認國家支付之犯罪被害補償金，性質為「法定之第三人清償」，即由國家清償犯罪行為人對犯罪被害人之損害賠償債務，於清償限度內承受犯罪被害人對犯罪行為人之權利，則犯罪被害人於領得補償金範圍內，對犯罪行為人之損害賠償債權已經讓與國家。本件原告因前揭所受傷害依犯罪被害人保護法請求補償，經花蓮地檢署犯罪被害人補償審議委員會100年度補審字第36號決定書依犯罪被害人保護法第9條第1項第1、4、5款規定准予補償576,436元（含醫藥費27,082元、喪失或減少勞動能力或增加生活上需要共349,354元、精神慰撫金20萬元），原告已受領該補償金完畢。嗣花蓮地檢署依被害人保護法第12條第1項規定訴請被告給付上開其已給付之補償金，經花蓮地院以103年度訴字第81號判決被告應給付花蓮地檢署576,436元及利息，該判決已確定，有不爭執事項㈤可考。則依上開說明，原告已受領之補償金576,436元，自應由原告得向被告請求賠償之5,391,186元中予以扣除。
㈡花蓮縣政府所發給之身心障礙補助金，應非得扣抵標的：
⒈按為維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、
經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，特制定本法。直轄市、縣（市）主管機關對轄區內之身心障礙者，應依需求評估結果，提供下列經費補助，並不得有設籍時間之限制：
一、生活補助費。前項經費申請資格、條件、程序、補助金額及其他相關事項之辦法，除本法及其他法規另有規定外，由中央主管機關及中央目的事業主管機關分別定之，身心障礙者權益保障法第1條、第71條第1項第1款、第2項定有明文。經查原告因本件侵權行為致生身心障礙之情狀，依上開法律所授權之身心障礙者生活補助費發給辦法、花蓮縣身心障礙者生活補助審核作業規定，發給生活補助費，乃國家對於人民補助性質之給付行政，其係憲法第155條後段、憲法增修條文第10條第8項之社會救助，本質上係現代福利國家之具體價值展現，與被告對原告之侵權行為損害賠償，大相逕庭。是以，依立法目的以觀，尚難類同賠償金性質，又倘國家對原告「生活補助金」之給付，逕為扣抵被告對原告之「侵權行為損害賠償金」，無異以此國家對於人民之補助，嘉惠於被告之不法侵權行為，實有鼓勵不法行為之嫌。是被告主張原告之損失因有生活補助金，已補償云云，當無理由。⒉又查犯罪被害保護法第12條第1項之立法理由：「一、因犯
罪行為所造成之損害，原應由犯罪行為人或其他依法應負賠償責任之人負責賠償，國家之支付補償，係基於社會安全考量，使其能先行獲得救濟，故國家於支付補償金後，對原應負責之人自有求償權，爰於第一項予以明文規定。」揆諸立法理由，業已明示國家先行給付被告本應負擔之賠償義務，其被害補償金本質上應係被告對原告之賠償金，而國家先給付後再向被告請求返還而已，然遍查身心障礙者權益保障法，並無類此國家得向被告請求返還已給付原告補助金之明文規定或具體授權（因作為請求權依據者，應以法律位階者為當，甚且行政規則位階性質之身心障礙者生活補助費發給辦法、花蓮縣身心障礙者生活補助審核作業規定亦無此規範，又若縱有，亦與侵害人民權益之規定應以法律為之之法律保留原則相牴觸）。準此，就犯罪被害保護法、身心障礙者權益保障法之立法理由予以辨正，亦難得出得以國家對原告之生活補助金給付扣抵被告對原告之賠償金。被告主張二法規之給付內容相同，應作相同之解釋云云，自屬對法規有所誤解，實無足採。
㈢據此，本件僅原告已受領之犯罪被害補償金576,436元，得抵扣被告對原告之賠償。
五、被告應給付原告部分：本件被告應負擔之部分為5,391,186元，業已詳敘如上述三、部分，然應扣除已給付之犯保補償金576,436元，是以，被告應給付原告4,814,750元（計算式：5,391,186－576,436＝4,814,750）。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付4,814,750元及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，請求准予為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，宣告如主文第4項所示。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰於主文第5項併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
書記官 李德霞附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。