臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第27號上 訴 人 林裕堡訴訟代理人 吳明益律師
林其鴻律師被上訴人 劉石亭
冉春蘭共 同訴訟代理人 俞建界律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106 年1月9日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人於原審原起訴請求上訴人給付新台幣（下同）176萬9,244 元本息，經原判決准被上訴人依據不完全給付債務不履行規定，判命上訴人應給付85萬4,188 元本息，另駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人原本就敗訴部分提起上訴，復撤回上訴（見原審卷第199、205頁），已生確定。故本院審理範圍，僅就上訴人對於原判決命其給付85萬4,188 元本息部分之上訴有無理由，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張略以：㈠被上訴人為自耕農，在花蓮縣○○鎮○○段○○○○號、同段0
00地號上種植番茄為業，為防制疫病及害蟲需要，前往上訴人經營之農友種苗行詢問適用藥品，先後經上訴人父親、上訴人推薦陸續購買「增谷保」、「嘉津菓」、「博露阻」、「撲滅寧」、「道禮農順」、「活力發」、「來靈」等農藥（下稱系爭農藥），上訴人父親、上訴人為使被上訴人理解用量，乃將調配比例以奇異筆記載於上列藥品之外包裝上，被上訴人並依其等指示之劑量使用。詎被上訴人於民國105年1 月中旬適於牛番茄採收販售前，將牛番茄送請花蓮縣○○鎮公所檢驗農藥殘留量，分別於105年1月11日、同月19日、同月22日申請檢驗，檢驗結果均為警告或危險之標準，致使被上訴人種植之牛番茄依農藥管理法第33條規定不得販售。而被上訴人種植牛番茄因遲遲不能上市販售，自105年1月22日起出現裂果、腐爛，被上訴人為求準確之測量結果，自費將牛番茄樣本送請國立中興大學進行農藥殘留檢測，至該檢驗報告送回至被上訴人處所，其種植之牛番茄早已枯萎潰爛殆盡，導致其落得血本無歸之慘境。
㈡被上訴人所受損害賠償範圍：被上訴人共種植4,500 株牛番
茄，種植面積達兩分地即1萬6,514平方公尺，依現有農業統計資料可知，花蓮縣○○鎮101年食用番茄產量為每公頃1萬2,992公斤、102年食用番茄產量為每公頃1萬2,000公斤、103年食用番茄產量為1 萬2,000公斤，從而，堪認花蓮縣○○鎮之食用番茄平均產量應有每平方公尺1.2 公斤。另經被上訴人向行政院農業委員會花蓮區農業改良場（下稱花蓮農改場）詢問結果，得知番茄平均產量為每株6 公斤，而牛番茄之產量原本即可達到每株15公斤，被上訴人詢問所得資料亦堪屬正確。故依被上訴人種植面積計算，其可收成1萬9,816公斤(1.2×16,541=19,816)之番茄；如以種植苗株數計算，被上訴人可收成2萬7,000公斤(6×4,500 =27,000)之番茄。
再查，自被上訴人可收成之日即105年1月11日（將牛番茄送請檢驗農藥殘留之日）起，至105年1月22日（牛番茄開始出現裂果腐敗之日），花蓮果菜市場就牛番茄批發價格平均價為37.8元。基此，若被上訴人將牛番茄全部販售，原可預期獲得之利益為74萬9,044元（19,816×37.8=749,044）至102萬200元（27,000×37.8=1,020,200） ，取兩者之中間值，似可作為被上訴人所受損害之數額。從而，堪認其所受損害應為88萬4,622元【(749,044+1,020,200)÷2=884,622】。
又因上訴人為農藥經銷商，對於具有危害性之農藥，基於誠信原則，本應就使用方法及使用不良之危害性善盡告知義務，以輔助實現債權人之給付利益，卻提供錯誤資訊，致使被上訴人固有利益蒙受損害，為此爰依民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權、民法第277條第2項債務不履行之損害賠償請求權，訴請上訴人給付被上訴人176萬9,244元。
聲明：上訴人應給付被上訴人176萬9,244元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人抗辯略以：㈠農藥殘留時間極為短暫，依使用藥劑不同可能殘留天數不等
，絕不可能如被上訴人所述殘留10日以上，且農作物受檢驗前，應依指示停止使用農藥，故被上訴人有無於檢驗前停止使用農藥，亦未見被上訴人舉證證明，尤其農藥殘留過量之原因多端，可能噴灑方式錯誤，或可能噴灑時間間隔太短，或可能噴灑時間距離檢驗日期太近等因素，自不能單憑事後農藥檢驗未過，率爾認為上訴人應負擔損害賠償責任；就被上訴人提出之檢驗報告部分，其僅記載檢驗結果為「警告」、「危險」等語，並未記載係因上訴人出售之農藥殘留所導致，且牛番茄種植本屬不易，一般種植失敗原因甚多，可能為病害、寒流、人為等因素，故被上訴人種植牛番茄失敗，竟於事後主張上訴人須負擔賠償責任云云，應屬無據。
㈡再者，被上訴人種植之牛番茄，其種苗於104 年10月19日購
買，而牛番茄之冬季種植時間為120日，且因104年冬季適逢「霸王級」寒流侵襲，故被上訴人種植之牛番茄，以120 日種植時間計算，其最早採收日應為105年2月29日以後，一般多於採收前一日送交檢驗即可，惟被上訴人竟於種植期間之105年1月間數次送交檢驗，其行為動機實屬可疑，不符一般常情。況且，一般檢驗農藥殘留量多隨時間經過越來越低，豈料被上訴人檢驗之農藥殘留量，竟隨時間經過越來越高，實令人懷疑被上訴人之種植方式與農藥噴灑方式，蓋一般農作物檢驗未通過者，農民會減少農藥劑量使用比例，斷不可能使用農藥量越來越高，導致檢驗結果數值越來越高。又被上訴人於行政院「農藥資訊服務網」之系統中「登記管理」欄位下之「許可證查詢」欄位中查詢所得，上訴人販售之「道理農順」農藥成分包含：「陶斯松」、「賽滅寧」，惟依被上訴人出具之國立中興大學檢驗報告，僅有「陶斯松」，竟未驗出「賽滅寧」，可知被上訴人向上訴人買受系爭農藥使用完畢後，另行使用它種農藥所致。
㈢另關於被上訴人主張損害賠償之計算，查被上訴人起訴後，
上訴人曾向「合安育苗場」詢問被上訴人購買之牛番茄苗數量，經「合安育苗場」人員告知：被上訴人僅購買3,100 株牛番茄苗，然被上訴人卻於起訴狀稱購買4,500 株云云，顯與事實不符，委不可採信，且被上訴人未舉證證明其受有1萬9,816公斤至2萬7,000公斤之牛番茄損害，僅泛稱受有88萬4,622元損害云云，亦屬無據。
㈣並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人就原審判命其給付85萬4,188元本息部分不服，提起上訴，另於本院補充陳述及聲明略以：
㈠上訴人共販賣「來靈」、「道理農順」、「博露阻」、「嘉
津菓」、「撲滅寧」、「增谷保」及「活力發」等7 種「農藥」予被上訴人。其中「增谷保」為肥料，「活力發」為營養劑，不含殺蟲劑或殺菌劑之成份，「嘉津菓」為毒性極低之殺菌劑，亦經行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所公告為「無安全採收期」之殺菌劑，而上訴人對「博露阻」之指示與原廠建議量相同。故本件有關「殘留農藥」之認定，均非因「增谷保」、「活力發」、「嘉津菓」及「博露阻」等
4 種農藥所肇致，原審未就此為區辨，已有違誤。㈡農藥外包裝均有原廠建議稀釋比例，該「原廠建議值」僅得
以統合各種品種、種植地區或種植季節等，為最保守之建議用量，蓋因各種殺蟲劑或殺菌劑使用作物範圍甚廣，且實際耕作農地處所之溫度、濕度或雨量均不相同，買受人應就其種植作物之生長情形、生育反應及現實種植環境，依其獨特性與自身經驗，將殺蟲劑或殺菌劑調配比例使用，方符種植農作物之實務慣行，是上訴人於販售時，均本其專業，針對農民種植作物種類及耕作地點之不同，而有使用劑量之建議，否則販售者(例上訴人)何庸於所售系爭農藥外包裝已有用量指示時，另行註記其建議用量。則被上訴人未據其實際種植牛番茄之情，斟酌適宜其種植條件之殺蟲劑或殺菌劑使用方式、時間或時期等因素，遽指上訴人註記用量有誤為其致受損害之原因，尚難謂有理。
㈢證人潘皇谷於原審提出之「作帳表」，僅為其例行登載顧客
訂購農作物種苗紀錄，而無據以作為其交付農作物之憑據，該證人亦證稱被上訴人於104 年10月19日起陸續拿取4、5千棵牛番茄苗，得以推論此方為種植之最早時點，原審認被上訴人於104年9月22日即開始種植牛番茄，非無違誤；又依花蓮農改場105 年11月24日所出具之表示意見函：「牛番茄在正常栽培下從種子播種到第一果成熟之正常時間，因氣溫、肥料及品種不同約需100天到130天」，可知倘種植期間氣溫越低，牛番茄之生長期間將越長。經查，被上訴人於冬季（10月19日至隔年2 月下旬間）種植牛番茄，生長期本需較長，加以105年1月台灣遭逢強烈寒流（即大眾媒體所稱「霸王級寒流」），則被上訴人所種植之牛番茄最早可採收日期為105年2月下旬，始為合理。是以，被上訴人於尚在用藥期間之105年1月中旬，即將所種植之牛番茄送往花蓮縣○○鎮公所檢驗，則檢驗數據顯示抑制率過高，亦非偶然之結果，自不可歸責於上訴人。
㈣被上訴人於原審提出之「稻米及蔬果殘留農藥快速檢驗報告
單」，其檢驗依據乃以「乙醯膽鹼酯酶」之抑制率標準作為快速檢驗標準，本有其侷限性。以此快速檢驗方法可檢測出之殺蟲劑及殺菌劑合計可達130 餘種，然上訴人販售之系爭農藥，僅有「道禮農順」及「來靈」2 種農藥為「生化快速檢驗」可檢測出之農藥種類，其餘農藥均未能透過生化快速檢驗方法測出。易言之，被上訴人於原審所提之檢驗報告單不僅未記載「乙醯膽鹼酯酶」之抑制率達「警告」或「危險」，係肇因上訴人所販售殺蟲劑或殺菌劑之殘留已逾安全容許量，其本質上亦無法判斷造成抑制率達「警告」或「危險」值之結果，究為何種殺蟲劑或殺菌劑。是以被上訴人提出之檢驗報告既無法證明「乙醯膽鹼酯酶」之抑制率過高之實際原因，且被上訴人無法即時採收牛番茄，亦無法判斷係因被上訴人依上訴人建議使用系爭農藥造成；而依行政院農業委員會農糧署所頒定之「蔬果農藥殘留抽驗採樣標準作業流程」可知，農產品採樣有其標準操作流程及應注意事項，被上訴人於原審所提出之花蓮縣玉里鎮公所稻米及蔬果殘留農藥快速檢驗報告單或國立中興大學農產品農藥殘留檢測中心檢驗報告，其採樣程序明顯不符合前述作業程序，豈可僅以此2 份報告，即稱其所「送驗」牛番茄上之農藥殘留，係肇因上訴人所販售之農藥，甚至是上訴人所為農藥建議使用劑量；又被上訴人於收受105年1月11日快速檢驗報告單後，即向上訴人反映係因上訴人販售農藥時之錯誤指示，方導致所種植牛番茄殘留農藥過量云云，上訴人聽聞後，即向被上訴人表示欲會同行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所採樣人員，依標準程序採樣後送驗，方得釐清「快速檢驗報告單」上所載檢驗結果「警告」及「危險」之真正成因，然遭被上訴人斷然拒絕，準此被上訴人徒以自行採樣後送檢，所得之「快速檢驗報告單」及「中興大學檢驗報告」並無法證明所種植之牛番茄有農藥殘留過量係使用上訴人所販售之系爭農藥，並因上訴人錯誤指示所致。
㈤種植牛番茄期間所需施用之殺蟲劑或殺菌劑甚多，上訴人所
販售之「道禮農順」、「嘉津菓」及「來靈」，依據被上訴人之耕地面積與系爭農藥每瓶得使用之施藥量，計算出系爭農藥僅足供被上訴人施用1至2次。則被上訴人於種植牛番茄期間，應有施用上訴人所販售系爭農藥以外之殺蟲劑或殺菌劑。據此，上訴人於系爭農藥上註記建議用量之行為與被上訴人因農藥殘留過量致未能即時採收而造成損害之間，應不具有相當因果關係。上訴人售予被上訴人之系爭農藥數量既僅供被上訴人施用1至2次，且其殘留於作物上之時間均短，則被上訴人提出之「快速檢驗報告單」所呈現「乙醯膽鹼酯酶」抑制率數據竟逐次升高，且同次送驗之牛番茄，送驗數值竟有高達22.7 %之差距，依經驗法則判斷，其用藥或採樣程序，必有重大缺失，自無法依此作為認定上訴人所販售農藥或建議使用量與被上訴人之損害間，具有因果關係。
㈥被上訴人於原審中提出之「國立中興大學農產品農藥殘留檢
測中心檢驗報告」檢測被上訴人所種植之牛番茄，檢出藥劑多達8種，然僅「硫敵克」及「撲滅寧」2種農藥為本件上訴人所販售與被上訴人之農藥。則雖「硫敵克」及「撲滅寧」以外農藥之殘留量均未超過安全容許量，然已足認被上訴人於種植牛番茄期間有施用系爭農藥以外之其他農藥，其未能通過花蓮縣玉里鎮公所之檢驗，與上訴人另行建議稀釋比例之行為間，難認有因果關係。
㈦上訴人於所販售農藥上記載建議稀釋倍數之行為，應僅屬「
好意施惠」行為，並非基於與被上訴人間之買賣契約所生之義務，被上訴人亦無從依侵權行為之法律關係主張損害賠償。
㈧為此，上訴聲明：原判決不利於上訴人部分及該部分假執行
均廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人於本院另補充陳述及聲明略以：㈠被上訴人無法即時採收牛番茄所受之損害，無論係上訴人販
售予被上訴人之7 種農藥中任何一種或數種農藥建議劑量過高所致者，上訴人均應負損害賠償之責，不因其中某種農藥不含殺蟲劑或殺菌劑之成份，或係為毒性低之殺菌劑，甚或指示與原廠劑量相符，而得免去其他幾種農藥之錯誤指示所應負之損害賠償責任。上訴人指示農藥稀釋倍率低於原廠建議值時，噴灑之農藥相對濃度較高，殘留在農作物上之時間亦較長，是由於上訴人錯誤之指示，致被上訴人所種植之牛番茄因農藥殘留檢驗未過，而不能即時採收之結果，兩者間具有相當因果關係。
㈡上訴人販售系爭農藥予被上訴人時，係本其專業，針對被上
訴人種植作物種類(牛番茄)及耕作農地處所之溫度、濕度或雨量，而另為使用劑量之指示，並非建議性質。蓋如上訴人所言，關於使用殺蟲劑或殺菌劑之調配比例，原廠皆均有建議值，而農民亦均會自行依據經驗而作調整，則又何需上訴人再為參考性建議？由此益證被上訴人確係依據上訴人使用劑量之錯誤指示，始生農藥殘留檢驗不合格，而致無法即時採收牛番茄之結果，兩者間不能謂不具因果關係。
㈢原審證人潘皇谷證詞，與證人當庭所呈記帳資料所載並不相
符，顯見該證人所證非實，從而上訴人主張被上訴人係於10
4 年10月19日始向合安育苗場購買牛番茄苗，以及被上訴人最早種植時點為104 年10月19日等情，自非事實。依上訴人估算被上訴人最早採收時間為105年2月下旬，倘為屬實，何以被上訴人會於尚未屆採收期前將未成熟之牛番茄送驗？且由被上訴人於105年1月22日所拍攝照片顯示被上訴人種植之牛番茄已出現裂果、落果及腐爛現象，可證被上訴人所種植之牛番茄於105年1月22日時已逾採收期。
㈣被上訴人除向上訴人購買系爭農藥外，並未另向其他農藥經
銷商購買其他農藥施用，且被上訴人均係依據上訴人指示之劑量施用各該農藥，是被上訴人提出之檢驗報告單，縱未記載「乙醯膽鹼酯酶」之抑制率達「警告」或「危險」值究係肇因於何種殺蟲劑或殺菌劑，惟由上所述，即足證明依生化快速檢驗方法檢測出殘留農藥「乙醯膽鹼酯酶」之抑制率過高之實際原因，主要係因被上訴人依上訴人建議使用系爭農藥「道禮農順」及「來靈」所造成。
㈤上訴人未舉證說明所販售系爭農藥數量，搭配其建議之調配
比例，噴灑於被上訴人所種植兩分地左右之牛番茄，何以無從負擔牛番茄整個生長期間所需施用之大量藥量？被上訴人所種植兩分地左右之牛番茄整個生長期間究需施用哪些殺蟲劑或殺菌劑？其數量又各為多少？由此顯見上訴人所述，僅卸責之詞，不足信採。
㈥安全採收期間因作物之栽培模式、生長形式、採收標的物之
型態、表面積與體積比、藥劑施用時機等有所不同，藥劑殘留消退率自然有所不同，而有影響「安全採收期」之可能，上訴人指示之農藥稀釋倍率低於原廠建議用量時，必產生農藥殘留量過高，而影響「安全採收期」之結果，是被上訴人於105年1月所為之三次送檢，均仍有農藥殘留，難謂與上訴人錯誤指示用藥無因果關係；又依「花蓮縣○○鎮公所稻米及蔬果殘留快速檢驗處理辦法」規定，抑制率在35% 以下者為合格，在35% 以上者為不合格，並無抑制率達百分之多少情形為「警告」或「危險」之規定，因此被上訴人於原審提出之「快速檢驗單」上所載「警告」、「危險」之檢驗結果，應均在表示不合格之意，並無抑制率高低之分。
㈦本案在未向中興大學查詢確認農藥檢測結果所列係農藥之「
中英文普通名稱」，非「廠牌名稱」，更非農藥之有效成分，不能因此推定中興大學農藥檢測結果所列者，係農藥之「中英文普通名稱」，而非「品牌名稱」，更非農藥之有效成分；況被上訴人所種植之牛番茄，檢出之8 種藥劑中，有上訴人所販售予被上訴人之2種農藥，何能謂與上訴人販售之2種農藥所建議稀釋比例間無任何因果關係？㈧答辯聲明：上訴駁回。
五、本件不爭執事項：㈠上訴人林裕堡為農友種苗行（獨資商號）負責人，農友種苗
行登記營業項目為：種子零售（000000）、其他藥品及醫療用品零售（000000）、金屬手工具零售（000000）（見原審卷第9頁登記資料）。
㈡被上訴人先後於104年12月24日、105年1月1日，向上訴人經
營之農友種苗行購買系爭農藥（見原審卷第10頁農藥販售證明、免用統一發票收據，第125 頁筆錄；本院第61頁背面筆錄）。系爭農藥原廠建議及上訴人建議農藥用量分別如下（見原審卷第11至12頁翻拍照片）：
┌─────┬──────────┬──────────┐│藥品名稱 │原廠建議稀釋倍率 │上訴人指示用量 │├─────┼──────────┼──────────┤│增谷保 │花蕾期:1200倍 │每包（500公克）兌水 ││ │盛花期:1400倍 │500公升，即1000倍。 ││ │授粉後:1200倍 │ ││ │中果後:1000倍 │ │├─────┼──────────┼──────────┤│嘉津菓 │1200倍 │每包（250公克）兌水 ││（氫氧化銅│ │250至300公升，即1000││） │ │至1200倍 │├─────┼──────────┼──────────┤│搏露阻 │1500倍 │300公克兌水200公升，││（氟比拔克│ │即1500倍。 ││） │ │ │├─────┼──────────┼──────────┤│速益寧 │萵苣菌核:2000倍 │2匙，具體用量比例不 ││（撲滅寧）│唐菖蒲赤斑病:1500倍 │明 ││ │唐菖蒲灰霉病:1500倍 │ ││ │草莓灰霉病:2000倍 │ │├─────┼──────────┼──────────┤│道禮農順 │ 1500倍 │每瓶兌水400公升，即 ││（陶斯寧）│ │800倍，每公頃用藥量 ││ │ │不明 │├─────┼──────────┼──────────┤│活力發 │初期葉面:600至1000倍│每瓶蓋兌水20至30公升││ │中期葉面:500至800倍 │，具體指示比例不明 ││ │地面灌溉:300至500倍 │ │├─────┼──────────┼──────────┤│來靈 │ 3000倍 │每包（100公克）兌水 ││（硫敵克）│ │250公升，即2500倍 │└─────┴──────────┴──────────┘㈢依花蓮農改場函載：牛番茄在正常栽培下從種子播種到第一
果結果成熟之正常時間，因氣溫、肥料及品種不同約需要100天至130天（見原審卷第174頁）。被上訴人約於104年9、10月間（兩造對栽種時間有爭執，上訴人稱104年10月19日之後，被上訴人稱104年9月23日種植），在被上訴人坐落於花蓮縣○○鎮○○段○○○○號（面積8,625平方公尺）、同段000地號（面積7,889平方公尺）上種植之牛番茄。被上訴人所種植之牛番茄於105年1月11日、同月19日、同月22日經花蓮縣○○鎮公所以生化快速檢驗方法，檢驗結果達警告或危險數值，依規定不得販售（見原審卷第19、20頁地號查詢資料、第13頁檢驗報告單）。
㈣上訴人販售予被上訴人之系爭農藥，其中「增谷保」為肥料
，「活力發」為營養劑，均不含殺蟲劑或殺菌劑之成份，「嘉津菓」為毒性極低之殺菌劑，經行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所公告為「無安全採收期」之殺菌劑，而上訴人對「博露阻」之指示與原廠建議量相同。故本件有關「殘留農藥」之認定，非因「增谷保」、「活力發」、「嘉津菓」及「博露阻」等4 種農藥所肇致（本院卷第62頁背面筆錄）。
六、本案爭點及本院之判斷：㈠兩造間農藥之買賣契約，上訴人有無指示或建議農藥稀釋倍
率之附隨義務存在？如有，上訴人有無違反附隨義務之情形？
1.按契約成立生效後，債務人負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）及附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。惟給付乃債務人實現債之內容之行為，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，並就此所生之損害請求賠償（民法第227 條規定參見），惟不同種類債之法律關係，其給付義務及附隨義務有別。是債務人是否依債之本旨履行給付義務及附隨義務，自應以當事人合意所生債之關係為斷（最高法院106 年度台上字第1736號判決意旨參照）。依民法第348條第1項、第36
7 條規定，物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，而買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務。查系爭農藥買賣，上訴人業已交付被上訴人所買受之農藥，履行出賣人依民法第348條第1項規定之義務。雖被上訴人主張：農藥為管制物品，具有一定危害性，上訴人本即應對農藥之危害性及劑量充分告知，以保護債權人人身或財產上利益，因被上訴人未盡其告知義務，致生損害被上訴人預期可得之利益云云。惟附隨義務屬於契約所未約定之義務，應隨債之關係發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次產生。衡諸常情，農藥雖有危害性，但農民使用時會依溫度、溼度、蟲害、生長情形及現實種植環境等因素，適度調節農藥劑量及用藥間隔，每一土地之種植環境有其獨特性，無法蓋然性的適用，故農藥外包裝原廠建議稀釋比例，乃統合各種品種、種植地區或種植季節等，為最保守之建議用量。依證人即花蓮縣蔬菜運銷合作社職司蔬果農藥殘留檢驗之鄧蕙華於本院證述：「（對於上訴人指示用量之稀釋倍率部分，有無稀釋比例過低不妥之處？）我沒有辦法回答，因為我不知道田地的大小，原廠建議的稀釋倍率是以瓶子上所記載之種植面積為準，農地大小不同，建議稀釋的倍率就要隨之調整。」等語（見本院卷第141頁、第141頁背面），可知種植農作物會隨種植之環境調節農藥使用。至行政院農業委員會動植物防疫檢疫局106 年12月14日防檢三字第1061456713號函載：「依據農藥使用及農產品農藥殘留抽驗辦法規定：使用農藥者應按農藥標示記載之用方法及其範圍施藥；農藥使用之稀釋倍數不因農作物種植之株樹、用藥環境（包括地域、氣候、溫度）及噴灑方式不同。另農藥安全採收期係依據核准之使用方法計算所得，若用藥比例不明或任意改變濃度則無法推估其安全採收期」；及花蓮農改場106 年12月25日農花改境字第0000000000號函載：「農藥稀釋倍率及安全採收期應遵守政府核准登記用藥之相關規定，無法依花蓮地區氣象統計資料及本案提供之施藥資訊評斷其何時施用所列農藥及採收較為適宜。」（分見本院卷第16
7、169頁），上開二機關所述農藥依原廠建議方式使用不得任意調整，雖不符合實務慣行方式，然而依原廠建議稀釋之倍率使用農藥，對於種植作物之農民而言，屬於較萬無一失之方法，也因農藥包裝上均有用藥資訊，賣方並無告知稀釋倍率之必要，被上訴人也無法證明賣方有另提供用藥方法之慣例。則上訴人販售系爭農藥時，因外包裝均有用量指示，無庸再為使用劑量之建議，卻依被上訴人之請求，本其專業及其他農戶使用經驗，針對被上訴人種植作物種類、耕作地點之不同，而為使用劑量之建議，且未另收取費用（見本院卷第142 頁），則其所為之告知，並非農藥買賣而生之協力、告知義務，無寧為好意施惠之行為（詳後述）。縱使上訴人為不同於原廠建議之稀釋倍率，被上訴人仍應依原廠建議之使用方法，或蒐集相關資訊後依據實際種植情形調整用藥。上訴人主張本件指示行為僅具有建議性質，非屬契約之附隨義務，非無理由。
2.再按，當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。其判斷基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從「施惠人」之觀點予以綜合考量後認定之。非屬契約之「好意施惠」行為，於當事人一方未履行該行為時，受利益之一方並無履行請求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任（最高法院103 年度台上字第848 號判決意旨參照）。查上訴人依約僅須交付系爭農藥，並無另提供使用劑量資訊之義務，其建議用藥方法顯非當事人間於買賣契約中所為約定或附隨義務，上訴人並「不保證」其所提供資訊之正確性或完整性，被上訴人也不受該建議拘束，而應依原廠建議及實際種植情形判斷用藥。因兩造間「好意施惠」關係既非屬契約，被上訴人（受惠人）無給付請求權，上訴人（施惠人）亦無債務不履行及不完全給付之損害賠償可言，故被上訴人以上訴人提供用藥資訊所生之不利益，依民法第226條第1 項及同法第227條規定請求損害賠償，要屬無據。
㈡被上訴人得否以上訴人指示用藥不當，依民法第184條1項前
段規定，向上訴人請求侵權行為之損害賠償？
1.依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨參照）。
2.被上訴人主張依上訴人指示之劑量使用系爭農藥，致所種植之牛番茄農藥殘留檢出超容許值，落得不得販售血本無歸之慘境，惟上訴人否認有何指示用藥錯誤之情，並以前揭情詞置辯，則被上訴人自應就本件種植之牛番茄，僅使用上訴人所販售之系爭農藥，並依上訴人建議之劑量使用，及在藥劑作用期間過後才予採收等事實，負舉證之責。茲就被上訴人已為之舉證，是否堪認上訴人應負侵權行為損害賠償責任，分述如下：
⑴查上訴人販售予被上訴人系爭農藥，其中「增谷保」為肥料
，「活力發」為營養劑，均不含殺蟲劑或殺菌劑之成份，「嘉津菓」為毒性極低之殺菌劑，經行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所公告為「無安全採收期」之殺菌劑，而上訴人對「博露阻」之指示與原廠建議量相同。故本件有關「殘留農藥」之認定，非因「增谷保」、「活力發」、「嘉津菓」及「博露阻」等4 種農藥所肇致，為兩造不爭執事實（見本院卷第62頁背面筆錄）。另上訴人所販售之「撲滅寧」外包裝上另行註記「2 匙」，並非具體之稀釋比例建議，本應回歸原廠建議之稀釋比例為施用，故本件被上訴人所稱依上訴人指示用藥而致農藥殘留，僅可能為「來靈」、「道禮農順」2 種農藥，先予辨明。
⑵次查，農藥殘留過量之原因多端，可能劑量使用過多，稀釋
倍率不足，噴灑方式錯誤，噴灑時間距離檢驗日期太近，露天種植受鄰地噴灑農藥飄散附著之污染等因素，故不能僅憑事後農藥檢驗未過，即認為上訴人指示稀釋倍率有誤。
①關於噴灑時間距離檢驗日期太近部分，被上訴人就此雖主
張：於「104年9月22日」向合安育苗場購買牛番茄苗後，旋於翌日種植完畢，係屆採收期前將成熟之牛番茄送驗，且由被上訴人於105年1月22日所拍攝照片顯示被上訴人種植之牛番茄已出現裂果、落果及腐爛現象，可證被上訴人所種植之牛番茄於105年1月22日時已逾採收期云云。惟依花蓮農改場105年8月25日農花改境字第0000000000號函覆：番茄落果腐爛可能因素甚多，歉未能僅依照片判斷原因（見原審卷第85頁）；及證人潘金生於原審證稱：牛蕃茄不易落果，照片上所示之落果應該是生病掉落，有的是長太多，拔下來的（見原審卷第61頁背面），是無從單憑被上訴人提出之照片判斷本件牛番茄於105年1月22日時逾採收期之事實。次依證人潘皇谷於原審證述：被上訴人劉石亭是「104年10月19日」來拿25盤3,100顆，接著陸陸續續來拿的，拿了4、5千顆等語（見原審卷第62頁），衡酌證人與兩造並無任何親誼關係，其證述被上訴人係在104 年10月19日起分批拿取種苗時間，尚有證人紀錄被上訴人訂購及取交牛番茄種苗之「『9 /22』，牛688×25盤，『定金』7000-；『10/19』×25，0936******劉石亭」之帳簿（原審卷第74頁），及證人事後依被上訴人請求補開立日期為『104年10月』、「品名牛番茄688」、「數量4,500株」之免用統一發票收據（原審卷第18頁）等可為憑據，當具相當可信度。則被上訴人於原審陳稱：其等於104年9月10幾日或20幾日，或於本院陳稱：104年9月22日取得牛番茄苗4,500株，並於隔日種植完畢，至105年1 月間適於採收等情（見原審卷第45頁背面、第62頁、本院第63頁），即屬有疑。再依花蓮農改場函載：牛番茄在正常栽培下從種子播種到第一果結果成熟之正常時間，因氣溫、肥料及品種不同約需要100天至130天（見原審卷第174頁），及證人潘皇谷於原審證稱：依伊經驗，冬天種植牛蕃茄約需120天（見原審卷第62頁背面），則被上訴人105年1 月間被驗出農藥殘留超過容許值之牛番茄，極可能尚在藥劑作用期間內即予採收。此由證人鄧蕙華於本院證述略以：
進到果菜市場販售之蔬過，並沒規定要先行預檢，本件不是被上訴人送驗，而是伊等從市場中抽驗，因為抽驗沒過才通知被上訴人，被上訴人當時係以社員代號3402進場檢驗等語（見本院卷第139頁背面至第141頁背面），並提出檢驗日期105 年1月5日、8日、9日、18日、27日之蔬果農藥殘毒檢驗日報表為證（見本院卷第145頁至158頁），可證被上訴人所種植之牛番茄未經過預檢合格即在市場上販售，105年1月5日被抽驗之3件分別被檢出抑制率（加溴水處理）高達98、95、96% ，而遭扣留之事實。參以被上訴人所自承最後一次用藥時間為「105 年1月1日」（見本院卷第206 頁背面），及系爭農藥中「來靈」、「道禮農順」之安全採收期（即藥劑施用後至殘留低於容許量以下之日數）均為6日（見本院卷第168頁），可見被上訴人105年1月5日上市販賣之牛番茄應在上開藥劑作用期間，則被上訴人嗣後再於105年1月11日、19日、22日自行採樣送至花蓮縣玉里鎮公所以生化快速檢驗方法進行檢驗之牛番茄，顯不能排除被上訴人未待安全採收期即提前採收，致被檢驗發現農藥殘留之事實。
②關於是否使用其他藥劑、噴灑方式及受鄰地噴灑藥劑飄散
污染部分，被上訴人雖稱：前後於104年12月24日、105年1月1日兩日購買系爭農藥後，當日即噴灑完畢，之後未再噴灑其他農藥云云（見本院卷第61頁背面至第62頁正面）。惟本件被上訴人所稱依上訴人指示用藥而致農藥殘留，僅可能為「來靈」（硫敵克）、「道禮農順」（陶斯寧）2種農藥，其安全採收期均為6天（見原審卷第70、67頁，本院卷第168頁），倘被上訴人僅於104年12月24日、105年1月1日兩日依上訴人父親及上訴人指示之稀釋倍率使用，則距105年1月11日、19日、22日採收送驗時已超過安全採收期，應不致於被檢出農藥殘留量超出容許值，甚至呈現農藥殘留數值隨著時間經過不減反增之情形（見原審卷第13頁）。況且，上開花蓮縣玉里鎮公所檢驗依據乃以「乙醯膽鹼酯酶」之抑制率標準作為快速檢驗標準，可檢測成分包含「有機磷類」及「氨基甲酸鹽類」之農藥（見本院卷67頁），並未能實際檢測出係何種殺蟲劑及殺菌劑所致，故無從以抑制率達「警告」或「危險」值之結果，認定係肇因於上訴人所販售「來靈」（硫敵克）、「道禮農順」（陶斯寧）2 種農藥殘留超標。此外，被上訴人提出之「國立中興大學農產品農藥殘留檢測中心檢驗報告」檢出藥劑多達8 種，其中包括不會在系爭農藥中被檢出之「賽普洛」、「護汰寧」，有國立中興大學106年5月23日興農字第0000000000號函可參（見原審卷第15頁及本院卷第68頁、第72頁、第91頁背面）；且被上訴人販售之「道理農順」農藥成分包含「陶斯松」、「賽滅寧」（見本院卷第91頁），上開檢驗報告驗出「陶斯松」，卻無「賽滅寧」（見原審卷第15頁），即不排除被上訴人於種植牛番茄期間另有施用系爭農藥以外之其他藥劑。何況，依被上訴人於原審提出之照片（原審卷第14頁），可知被上訴人係露天種植牛番茄，相鄰土地亦為農作使用，由花蓮縣玉里鎮公所稻米及蔬果殘留農藥快速檢驗報告單顯示，被上訴人於105年1 月11日送驗之牛番茄，送驗數值達22.7%之差距（見原審卷第13頁）。依被上訴人陳報其等送驗之牛番茄係在四個角落及中央位置採樣（見本院卷第113 頁），則上開送驗數值之差距，亦無法排除噴灑方式錯誤，或鄰地使用藥劑飄散附著於被上訴人所種植之牛番茄，致受污染之情形。
③綜上，被上訴人種植之牛番茄農藥殘留，未能通過花蓮縣
玉里鎮公所之檢驗，既可能係在農藥作用期間內採收送樣，也不能確定被上訴人完全遵照上訴人建議稀釋倍率之方式噴灑，復不能排除因露天種植受鄰地藥劑之污染，甚至可能另有使用其他藥劑情形，則被上訴人因本件牛番茄農藥殘留超過安全容許值而不得販售之損失，與上訴人建議稀釋比例之行為間，難認有因果關係。
⑶從而，被上訴人於原審提出之花蓮縣玉里鎮公所稻米及蔬果
殘留農藥快速檢驗報告單、國立中興大學農產品農藥殘留檢測中心檢驗報告、105年1月22日所拍攝落果照片等，均不足以判定所種植之牛番茄農藥殘留與上訴人販售系爭農藥時建議使用方式，具有因果關係，其等所受損失不能證明係上訴人過失侵權行為所致。被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償其所受損失，應無理由。
七、綜上所述，上訴人抗辯其指示行為與被上訴人間，僅成立好意施惠關係，不生債務不履行之損害賠償責任，且被上訴人之損失，與其指示用藥之行為間，難認有因果關係，應屬可信。被上訴人主張上訴人違反契約告知義務，依第227條第2項規定，或依民法第184條第1項前段規定，請求過失之損害賠償，均不可採。從而，被上訴人請求上訴人給付被上訴人因指示行為致生之損害85萬4,188 元本息，為無理由，不應准許，應併予駁回。原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，上訴人另聲請傳喚證人趙榮春，待證被上訴人所種植之牛番茄無法於105年1月中旬即為採收（見本院卷第24頁）；另聲請傳喚證人邱金柱，待證被上訴人拒絕依採樣之標準流程送驗（見本院卷第84、85頁），因上開證據調查之結果不影響本判決最終之判斷，爰不予調查審酌。被上訴人另請求相關單位就上訴人指示用藥之稀釋倍率實際噴灑驗證有無農藥殘留之情（見本院卷第142 頁背面），則因被上訴人本件種植牛番茄之客觀外在環境均無法再重現，無法事後複製確認結果之可能，爰無從辦理。又本院認被上訴人本案請求無理由，兩造關於被上訴人損失計算之陳述，爰不予贅載，均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 林明智