臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 106年度上易字第28號聲 請 人即 上訴人 胡鄭德興訴訟代理人 陳信伍律師被上訴人 胡梅秀訴訟代理人 葉仲原律師(法扶)上列聲請人即上訴人與被上訴人胡梅秀間因請求履行和解契約事件，聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本件仍有續行訴訟之必要，爰依民事訴訟法第190條規定，聲請續行訴訟等語。
二、按當事人得以合意停止訴訟程序。但不變期間之進行，不受影響。前項合意，應由兩造向受訴法院或受命法官陳明。而合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於4個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第第189條第1項、第2項、第190條前段定有明文。是以，倘若兩造均已向受訴法院或受命法官陳明合意停止本案訴訟程序，自合意停止時起4個月內未續行訴訟者，本案即生視為撤回其訴或上訴之效力，此係基於法律之規定，殊不因法院有無通知續行訴訟或通知內容是否錯誤，而可變更法律之規定。次按聲請回復原狀，依民事訴訟法第164條第1項規定，限於當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由遲誤不變期間者，始得為之。所謂不應歸責於己之事由，雖不以天災以外之不可抗力為限，但總以事出意外，以通常人之注意不能預見或不可避免之事由，方足當之(最高法院87年度台聲字第366號民事裁定意旨參照)。又所謂不變期間，係指法定期間之冠有不變字樣者而言。兩造陳明合意停止訴訟程序，未於合意停止訴訟程序時起4個月內續行訴訟，依民事訴訟法第190條之規定，應視為撤回上訴。而該法條所定於4個月內不續行訴訟之期間，並非不變期間，自無民事訴訟法第164條第1項規定之適用(最高法院83年度台抗字第522號民事裁定意旨參照)。
三、經查：
㈠、上訴人即被告於本院民國106年5月24日準備程序表示其已另案提起確認本件系爭和解筆錄無效之訴，希望停止本案訴訟程序之進行，復於106年6月6日補行陳報另案起訴證明，繕本經送達被上訴人即原告之訴訟代理人後，被上訴人於106年6月23日(本院臺東庭方形收文章戳欄誤載「106年7月23日」)，具狀陳報同意停止本件訴訟。是以，本案應自106年6月23日起，兩造已合意停止訴訟程序，如自斯時起算4個月即106年10月23日前，兩造未聲請續行訴訟，依民事訴訟法第190條之規定，即視為撤回上訴。上訴人遲於106年11月17日始聲請續行訴訟，顯已逾4個月，難認有理。
㈡、又本院於106年6月28日以花分院貴民禮106上易28字第0000000000號函文通知兩造，主旨欄記載：「如未於中華民國106年11月23日前陳報續行訴訟者，視為上訴人撤回上訴」，所載「106年11月23日」實已逾民事訴訟法第190條所定4個月期限，雖屬有誤，然上開函文，僅提醒兩造注意，本不具法律效力，民事訴訟法第190條所定應續行訴訟之4個月法定期限，並不因上開函文通知而延長。再者，上開函文發文日期為106年6月28日，主旨欄復載明「本院106年度上易字第28號履行和解契約等事件，已經被訴人胡梅秀之訴訟代理人葉仲原律師具狀同意合意停止訴訟程序」，於說明欄亦記載「按合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於4個月內不續行訴訟者，視為撤回上訴，民事訴訟法第190條前段定有明文，本件既經兩造合意停止訴訟程序在案，爰函請注意前揭法律之規定，以免貽誤。」基此，從上開函文全文內容觀之，已可查知「106年11月23日」之記載，與前後文義相異，乃明顯誤載。酌以上開函文於106年6月30日已送達上訴人之訴訟代理人陳信伍律師，即便自106年6月30日起算4個月，兩造亦應於106年10月30日前聲請續行訴訟。是以，上開函文既已載明本件業經兩造合意停止訴訟，及逾4個月未聲請續行訴訟即視為撤回上訴之效力，並註明法律依據之旨趣，則上訴人訴訟代理人於106年6月30日收受上開函文通知，應知悉本案已合意停止訴訟，依通常人之注意，理當查知函文所載「106年11月23日」之聲請續行訴訟期限，已逾法定4個月之期間，顯為誤載，上訴人之訴訟代理人乃法律專業人士，更應可注意、辨明上情，本應注意於法定期間內聲請續行訴訟，不受本院上開函文之拘束，如有疑義，亦可聲請閱卷或陳請本院釋明，然上訴人之訴訟代理人疏未注意及此，是其遲誤聲請本案續行訴訟期間，難認不具可歸責性。而民事訴訟法第190條所定於4個月內不續行訴訟之期間，並非不變期間，本無民事訴訟法第164條第1項規定之適用。又本件因上訴人之訴訟代理人未盡其通常注意義務，致遲誤聲請續行訴訟之期間，自亦無類推適用民事訴訟法第164條第1項回復原狀之餘地，併予敘明。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內表明抗告理由向本院提出抗告書狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
書記官 許志豪