臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第20號上 訴 人 鴻漢資產管理顧問有限公司法定代理人 黃景南訴訟代理人 許志綸
黃家琪被 上訴人 陳秀梅
陳玉麟訴訟代理人兼送達代收人 潘耀燦上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣臺東地方法院105年度訴字第256號第一審判決提起上訴，本院於民國106年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。經查：緣被上訴人陳秀梅於民國86年12月11日以其所有、坐落臺東縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），為被上訴人陳玉麟設定擔保金額新臺幣（下同）6,000,000元（下稱系爭擔保債權）之抵押權（登記收件字號：臺東縣臺東地政事務所86年東地所字第000000號，下稱系爭抵押權）。而上訴人乃被上訴人陳秀梅之債權人，系爭擔保債權是否存在，將影響日後系爭土地拍定後，上訴人所得分配金額之多寡。基此，得認上訴人在前揭法律上之地位及權利有不安之狀態，可藉由本件確認判決加以除去。故上訴人主張代位被上訴人陳秀梅提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
二、按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益(最高法院99年度台上字第947號民事裁判要旨參照)。又當事人至第二審程序，違背現行民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或知其違背或可知其違背，並無異議而為本案辯論（或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述）者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，即因其不責問而為補正，此觀92年2月7日修正前及現行同法第197條第1項規定自明(最高法院96年度台上字第1239號民事裁判要旨參照)。查，上訴人於原審言詞辯論終結前，並未主張系爭擔保債權請求權已罹於時效，其於上訴後始為此抗辯(本院卷第66頁)，屬於本院始提出之新攻擊防禦方法。惟被上訴人陳玉麟並無異議且就該新攻擊防禦方法有所陳述(本院卷第76頁)，被上訴人陳秀梅則未提出書狀爭執之，故此程序上之瑕疵，已因被上訴人不責問而補正。
三、被上訴人陳秀梅經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
㈠、緣訴外人龔顯耀（借款人，業於96年4月10日死亡）與被上訴人陳秀梅為夫妻。龔顯耀於87年03月11日向臺東區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺東中小企銀）借款15,500,000元，由被上訴人陳秀梅擔任連帶保證人。嗣因逾期未清償，經臺東中小企銀對龔顯耀、被上訴人陳秀梅，向臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)聲請核發88年度促字第1222號支付命令（下稱系爭支付命令），命龔顯耀、被上訴人陳秀梅應連帶給付15,500,000元，及相關之利息、違約金確定在案。嗣臺東中小企銀以系爭支付命令及確定證明書為執行名義，對龔顯耀、被上訴人陳秀梅向臺東地院聲請88年度執字第1828號清償債務強制執行事件，經執行後、因清償不足，而於89年2月21日核發東院雅民執天0000字第00000號債權憑證（系爭債證）在案。嗣臺東中小企銀將系爭債證所示債權，讓與第三人，經輾轉讓與，上訴人於105年4月1日自杜拜資產管理股份有限公司(下稱杜拜公司)受讓上開債權。核計被上訴人陳秀梅目前結欠上訴人本金1,242,017元，及自90年9月1日起至清償日止按週年利率百分之9.15計算之利息，暨自90年9月1日起至清償日止，照約定利率百分之20加計之違約金。
㈡、被上訴人陳秀梅於86年12月11日將系爭土地，為被上訴人陳玉麟設定系爭抵押權，顯係為避免遭臺東中小企銀之強制執行。又被上訴人陳玉麟雖主張其係以1,820,000元向被上訴人陳秀梅購得系爭土地，然買賣價金顯與系爭擔保債權金額不符，顯非同一債權。且觀之系爭抵押權之登記事項，並無利息、遲延利息、違約金之約定，存續期間、清償日期，亦未記載，依抵押權公示性原則，上開未登記債權，均非系爭抵押權之擔保範圍。
㈢、另臺東中小企銀於90年9月14日以被上訴人陳秀梅為債務人，向臺東地院聲請90年度執全字第680號假扣押查封系爭土地迄今，未見抵押權人即被上訴人陳玉麟積極追償。益徵系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權，應不存在，故依抵押權從屬性原則，系爭抵押權應隨同消滅。
㈣、因被上訴人陳秀梅怠於行使塗銷系爭抵押權登記，上訴人爰依民法第242條本文、民事訴訟法第247條前段消極確認之訴、民法第767條第1項中段所有權人物上請求權，以自己名義代位被上訴人陳秀梅起訴。
㈤、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴人於原審併聲明：⒈確認被上訴人陳秀梅、陳玉麟，就：坐落臺東市○○段○○○○號土地，經臺東縣臺東地政事務所收件字號為：86年東地所字第000000號之抵押權登記，所擔保之債權不存在(即系爭擔保債權)。⒉臺東縣臺東地政事務所收件字號為：86年東地所字第000000號之抵押權登記(即系爭抵押權)，應予塗銷。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認系爭抵押權暨系爭擔保債權不存在。⒊系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被上訴人陳玉麟則以：伊於86年12月2日向陳秀梅購買系爭土地，買賣價金為1,820,000元，由伊開立三峽鎮農會民生分部、面額820,000元、1,000,000元之支票各乙張，交給陳秀梅，作為支付買賣價金。因伊當時無自耕農身分，無法辦理系爭土地所有權之過戶登記，遂與陳秀梅約定將系爭土地設定6,000,000元之系爭抵押權登記予伊當作擔保，待伊得以移轉系爭土地所有權登記時，陳秀梅應無條件配合辦理。但嗣後陳秀梅疑似躲避債務而行蹤不明，且系爭土地已遭假扣押，方致迄今未辦理所有權移轉登記。系爭擔保債權是包括買賣價金、買賣契約約定之違約金、土地增值及利息等。故系爭擔保債權並非虛假等語為辯。併聲明求為判決：駁回上訴人之訴。
三、被上訴人陳秀梅，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項(本院卷第44頁至第45頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠、臺東縣○○市○○段○○○○號土地（即系爭土地）現為被上訴人陳秀梅所有。
㈡、被上訴人陳秀梅以自己為債務人兼抵押義務人、被上訴人陳玉麟為抵押權利人，於86年12月11日為被上訴人陳玉麟設定擔保金額為6,000,000元（即系爭擔保債權）之系爭抵押權登記（收件字號為：臺東縣臺東地政事務所86年東地所字第000000號）。而系爭抵押權登記之：①「存續期間」、「清償日期」，均記載「不定期限」。②「利息」、「遲延利息」、「違約金」，均記載「無」。
㈢、系爭抵押權登記之「申請資料」，因已逾保存期限而銷毀。
㈣、借款人龔顯耀、連帶保證人被上訴人陳秀梅，受法院強制執行經過：
⒈龔顯耀於87年3月11日邀同被上訴人陳秀梅為連帶保證人，
向臺東中小企銀借款15,500,000元，借款期間自87年3月11日起至89年3月11日。
⒉依臺東地院於88年3月4日所核發88年度促字第1222號支付命
令內載「一、債務人（係指借款人龔顯耀、連帶保證人被上訴人陳秀梅）應於本命令送達後20日之不變期間內，向債權人（即臺東中小企銀）連帶給付新臺幣壹仟伍佰伍拾萬元，及自民國八十七年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之九．一五計算之利息，與自民國八十八年一月十三日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，超過六個月者就超過部分按上開利率百分之二十計算之違約金。並連帶賠償督促程序費用新臺幣壹佰貳拾玖元。」(即系爭支付命令)，嗣確定在案。
⒊臺東中小企銀以系爭支付命令及確定證明書為執行名義，對
龔顯耀、被上訴人陳秀梅，向臺東地院聲請88年度執字第1828號清償債務強制執行事件，執行後因清償不足，經臺東地院於89年2月21日核發東院雅民執天0000字第00000號債權憑證（即系爭債證）在案。
⒋臺東中小企銀於93年2月26日將對系爭債證所示之債權，讓
與訴外人新豐資產管理股份有限公司(下稱新豐公司)；嗣經新豐公司輾轉讓與亞太金聯資產管理股份有限公司、杜拜公司。杜拜公司對龔顯耀、被上訴人陳秀梅，向臺東地院聲請99年度司執字第12241號清償債務強制執行事件，而杜拜公司所聲請之執行債權金額為本金1,242,017元、自90年9月1日起至清償日止按週年利率百分之9.15計算之利息，暨自90年9月1日起至清償日止，照約定利率百分之20加計之違約金。杜拜公司於105年4月1日再將債權讓與上訴人。
⒌被上訴人陳秀梅目前結欠上訴人本金1,242,017元，及自90
年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.15計算之利息，暨自90年9月1日起至清償日止，照約定利率百分之20加計之違約金。
五、本院之判斷
㈠、上訴人不得將陳秀梅列為本件共同被告：⒈按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛
偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠意旨參照）。
⒉本件上訴人係代位行使陳秀梅之民法第767條第1項中段所有
權妨害除去請求權，並未請求陳秀梅對其為給付，自無須將陳秀梅列為共同被告，僅得以第三債務人即被上訴人陳玉麟為被告（臺灣高等法院102年法律座談會民事類提案第5號研討結果參照）。是上訴人對於陳秀梅部分之訴，為當事人不適格，此部分即應駁回，合先敘明。
㈡、次按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」(最高法院99年度台上字第1470號民事判決要旨參照)。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記(最高法院91年度台上字第1955號民事判決要旨參照)。
㈢、本件陳秀梅為擔保被上訴人陳玉麟之債務，提供其所有之系爭土地辦理系爭抵押權登記予陳玉麟，登記內容詳如前述不爭執事項㈡所載。查系爭抵押權登記之債權人為被上訴人陳玉麟，義務人及債務人均為陳秀梅，系爭抵押權登記擔保之債權總金額為「6,000,000元」，且系爭土地為農牧用地，系爭抵押權為「普通抵押權」之性質，有系爭土地之登記謄本在卷可參(原審卷第35頁至第37頁、第55頁至第57頁、第77頁至第79頁)。此部分事實堪予認定。
㈣、被上訴人陳玉麟確於86年間，以1,820,000元向陳秀梅購買系爭土地，並借名登記在陳秀梅名下：
⒈查被上訴人陳玉麟與陳秀梅於86年間買賣系爭土地乙節，有
被上訴人陳玉麟所提出之買賣契約書、面額820,000元支票影本為憑(原審卷第74頁至第76頁)。經被上訴人陳玉麟於本院聲請調閱其於三峽區農會之交易明細，其三峽農會帳戶於86年12月6日、86年12月15日分別有820,000元、1,000,000元之支票兌現提領紀錄(本院卷第59頁反面)，而交易明細所載之兌現支票號碼，亦核與系爭土地買賣契約書所載之支票號碼及上開820,000元支票影本所載支票號碼，均相一致(原審卷第74、76頁)。足認被上訴人陳玉麟主張其於86年間向陳秀梅購買系爭土地乙情，應係屬實。
⒉按土地法於89年1月26日修正刪除第30條之規定，修正前土
地法第30條規定：「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有(第1項)。違反前項規定者，其所有權之移轉無效(第2項)。」系爭土地之使用地類別乃農牧用地，有土地登記謄本可參(原審卷第35頁)。被上訴人陳玉麟不具自耕農身分，其於86年間向陳秀梅購買系爭土地，依修正前土地法第30條之規定，自無法取得系爭土地所有權。是被上訴人陳玉麟主張因法令限制，故將系爭土地借名登記在陳秀梅名下，將來可移轉時再為移轉登記等情，當屬可信。
㈤、被上訴人陳玉麟主張系爭擔保債權6,000,000元，係擔保買賣價金、違約金、土地價差及利息，作為陳秀梅將來不履行移轉系爭土地所有權登記致其遭受之損失等語。經觀之系爭土地買賣契約第5條確有約定(甲方為陳玉麟，乙方為陳秀梅)：「…如乙方違約，願退還向甲方所收之款並加倍付予甲方為違約金，雙方並願將本契約解除不得異議並不得有訴訟論權。」(原審卷第74頁)。再酌以系爭土地於86年間之公告現值為每平方公尺450元，於105年1月間之公告現值已增至每平方公尺700元，土地價值漲幅甚多。堪認被上訴人陳玉麟以6,000,000元作為陳秀梅日後債務不履行之賠償總額，當屬合理，應可採信。則被上訴人陳玉麟與陳秀梅以將來可能發生之債務不履行損害賠償債權為被擔保債權，且數額業已預定，為充分發揮抵押標的物之用益價值，依抵押權從屬性從寬解釋原則，應認系爭抵押權雖在系爭擔保債權發生前所設立登記，仍應屬有效。另抵押權登記制度，乃物權公示原則之落實。抵押權擔保債權範圍之登記，目的在公示抵押權人實行抵押權時，抵押權所支配抵押標的物交換價值在量上的範圍，使第三人對於抵押物之剩餘擔保價值有預測可能。審酌系爭擔保債權既為被上訴人陳玉麟與陳秀梅約定之損害賠償總額，且系爭抵押權登記事項亦已明白登記所擔保之系爭擔保債權金額為6,000,000元，對抵押人即陳秀梅而言，並未令其負擔不可預期之債務；且因擔保債權已劃定一定擔保範圍並登記公示，第三人可從系爭抵押權登記公示內容，得知抵押物即系爭土地之交換價值在系爭擔保債權範圍內已受限制，對系爭土地之剩餘價值即有預測之可能，既未妨害系爭土地交換價值之有效利用，且不致使其他債權人因無法預測系爭抵押權所擔保系爭擔保債權範圍而受有損害。故被上訴人陳玉麟與陳秀梅將其等所約定之損害賠償總額6,000,000元直接載明於系爭抵押權登記之「擔保債權總金額」欄，尚無違公示原則。
㈥、又土地法第30條修正刪除前，農地買賣因囿於法令限制，多以借名登記方式為之，買賣雙方當事人通常約定於得移轉農地所有權時，出賣人即應履行將農地所有權移轉登記予買受人或其指定之人之義務，此乃實務上所常見之交易模式。查被上訴人陳玉麟於86年間向陳秀梅購買系爭土地後，土地法雖於89年1月26日修正刪除同法第30條農地買賣限制之規定，然系爭土地旋於90年4月4日為查封登記，90年5月15日塗銷查封，復於90年9月14日為查封登記迄今，而無法為所有權移轉登記。陳秀梅在土地法修正後，仍無法履行移轉系爭土地所有權之義務，被上訴人陳玉麟實已可依照其與陳秀梅之約定，向陳秀梅請求前揭債務不履行損害賠償總額。足徵系爭擔保債權現確已發生且存在。又縱認被上訴人陳玉麟自90年4月4日起即可向陳秀梅請求系爭擔保債權，請求權迄105年4月4日雖已罹於時效，然依民法第145條第1項、第880條之規定，被上訴人陳玉麟於系爭擔保債權請求權時效消滅後，尚有5年期間可就抵押物(即系爭土地)取償。從而上訴人主張系爭抵押權登記不存在而應予塗銷，亦不可採。
㈦、至上訴人雖主張：系爭抵押權設定為避免遭債權人強制執行，且被上訴人陳玉麟未積極追償，顯見系爭擔保債權不存在等詞。然查系爭抵押權之設定登記日為86年12月11日，而臺東中小企銀係事後在87年3月11日始對龔顯耀放款15,500,000元，有借據影本可參(原審卷第52頁)。則系爭抵押權之設定，應與前揭貸款無涉。再者，臺東地院民事執行處在對系爭土地為假扣押查封後，並未通知被上訴人陳玉麟，有該院執行處該通知書影本可稽(原審卷第91頁)。故被上訴人陳玉麟自無從知悉系爭土地已遭查封，而向陳秀梅積極求償。況且，臺東地院於88年3月4日即對陳秀梅核發系爭支付命令，有系爭支付命令可參(原審卷第58頁)。臺東中小企銀復於88年間對陳秀梅聲請強制執行，亦有系爭債證可佐(原審卷第9頁)。足認陳秀梅自88年間起，財務狀況確屬不佳。稽之系爭土地買賣契約書所載陳秀梅地址，核與陳秀梅之現居地址並不相同，可徵陳秀梅應有變更居所之情。則被上訴人陳玉麟辯以陳秀梅疑似躲債行跡不明而無法求償，即非無據，尚難以被上訴人陳玉麟多年未對陳秀梅求償，即認系爭擔保債權為虛偽。基上，上訴人此部分之主張，均難認有理。
㈧、按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（最高法院48年台上29號判例意旨）。而本院既認定：系爭擔保債權並非虛假。則本院在上訴人另就：系爭擔保債權確係被上訴人間通謀虛偽而成立乙節，舉證以實其說之前，尚難逕認上訴人所主張如其聲明所示之事實為真。
六、綜上所述，系爭擔保債權既屬存在，則上訴人依民法第242條前段以自己名義代位行使陳秀梅對被上訴人陳玉麟之民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權、民事訴訟法第247條前段消極確認之訴，請求確認系爭抵押權及系爭擔保債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，就被上訴人陳秀梅部分，理由雖未盡當，結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第2項、第249條第1項第4款、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 許志豪附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。