臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第54號上 訴 人 鈺運造船有限公司法定代理人 蕭金柱被 上訴人 翁正勳上列當事人間請求給付修復費等事件，上訴人對於中華民國106年5月16日臺灣臺東地方法院105年度訴字第265號第一審判決提起上訴，本院於民國106年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾貳萬參仟參佰捌拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人於原審原起訴請求上訴人給付新台幣（下同）80萬3,335元本息，後擴張請求給付81萬6,928元本息（見原審卷第57頁民事追加聲明暨準備㈡狀），經原判決判命上訴人應給付37萬8,335 元本息，另駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未提起上訴，已生確定。故本院審理範圍，僅就上訴人對於原判決命其給付37萬8,335 元部分之上訴有無理由為裁判，先予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張略以：兩造於民國103 年9月1日簽訂新船建造契約（下稱系爭契約），約定由上訴人為被上訴人建造長11.95公尺、寬2.69公尺、總噸位約3.5噸之玻璃纖維新船乙艘（下稱系爭船舶），系爭船舶建造總價為75萬元，預定交船日為104年2月15日。詎被上訴人於104年2月15日前往上訴人船廠，發現上訴人尚未開始建造，被上訴人遂表明欲解除契約，並請求返還7 萬元定金，因上訴人一再保證會履約，被上訴人乃同意系爭船舶由上訴人繼續建造，兩造並合意減少價金21萬元，且上訴人應允於104年4月底交船。被上訴人自104年4月起陸續依上訴人之指示匯款，共計交付船款（含定金）36萬元與上訴人，嗣兩造陸續約定於104年5月30日、同年7 月底、同年10月底交船，被上訴人於約定交船日原委請裝設航海儀器及引擎之公司前往安裝，均因上訴人未遵期完工致航海儀器之裝設一再遲延。被上訴人復於104年12月9 日發函催告上訴人應於30日內完成工作，上訴人猶未完工，被上訴人始於105年3月31日將系爭船舶拖回，並依民法第511 條之規定終止系爭契約，被上訴人無庸再給付上訴人剩餘款項。被上訴人陸續於⑴104年5月間墊付工人工資1萬2,000元；⑵105年墊付訴外人莊建豐造船費用3萬元；⑶105年3月間墊付油漆費1,050元、工人工資4萬元、拖運費4萬4,000元、沙包費用（用以平衡船身）1萬元，加計先前交付船款36萬元，合計被上訴人已付款49萬7,050元，付款率達92%，顯逾系爭契約第7 條之付款約定，被上訴人屢次前往上訴人船廠查看建造情況，並請求上訴人修補已發現之瑕疵，上訴人均未修補，致被上訴人於取回系爭船舶後，發現系爭船舶有船艙進水、船體表面粗糙未上漆打蠟、船體傾斜一邊而須於船艙中開挖加入水泥塊平衡船體、駕駛台及船艙之施作瑕疵，因而自行僱工修補而支出費用30萬3,335 元（含材料費8,335元、僱工施作費7 萬元、瑕疵修補費用22萬5,000元）；又因系爭船舶有諸多瑕疵，致被上訴人於使用不久後，欄繩柱突然斷裂造成船體破損，被上訴人因此另支出修繕材料費1萬3,593元，爰依系爭契約約定、民法第495 條承攬瑕疵擔保請求權及第227 條債務不履行之損害賠償請求權，訴請上訴人給付被上訴人違約金50萬元及償還修補必要費用31萬6,928元。聲明：上訴人應給付被上訴人81萬6,928元，及其中80萬3,335元部分，自起訴狀繕本送達翌日起；1萬3,59
3 元部分，自民事追加聲明暨準備㈡狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人抗辯略以：上訴人確實承攬系爭船舶之建造，並由被上訴人交付系爭船舶之駕駛台、船體等規格圖，被上訴人又於104年2 月底、同年6月17日針對船體部分提出二次變更設計，致上訴人無法遵期完工，兩造因而同意延長工期，詎於104年9月初系爭船舶之駕駛台接近完工之際，被上訴人復於同年9月8日要求變更駕駛台外觀設計，上訴人告知需延長工期並另付15萬元之費用，被上訴人同意並表示將自行委託莊建豐開模施作，就莊建豐與被上訴人間因承攬所生之報酬，亦與上訴人無關，延遲交船乃被上訴人一再變更設計所致，非可歸責於上訴人，上訴人亦無同意扣除21萬之承攬報酬之理，是被上訴人主張有違常理；就油漆費1,050 元部分非屬修補費用，而系爭船舶於105年3月中旬下水測試完畢，雙方原定於同年4月1日交船並給付工程款，詎被上訴人於同年4月1 日凌晨向警局謊稱為所有人，自行拖走系爭船舶，可視為被上訴人已同意完工，因系爭契約之履約地為屏東，兩造亦未約定就系爭船舶所生之托運費應由上訴人負擔，被上訴人就此部分之請求亦屬無據；又系爭船舶既由被上訴人取回，危險已移轉由被上訴人承擔，被上訴人事後僱工修補，顯與上訴人無關，況被上訴人未舉證系爭船舶有何瑕疵，上訴人亦否認有瑕疵，縱有瑕疵是否可歸責於上訴人，不無疑義，及被上訴人從未催告上訴人進行修補，是以被上訴人請求償還修補費用為無理由等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、上訴人就原審判命其給付37萬8,335 元本息部分不服，提起上訴，另於本院補充陳述及聲明略以：
㈠由被上訴人所為舉證，根本不足以證明系爭船舶有何瑕疵，
以及系爭船舶所具有之瑕疵係可歸責於上訴人，從而原審未能詳細審酌上情，未就關於被上訴人所稱給付不完全之點，命被上訴人負舉證責任，即率而認定被上訴人得依不完全給付之規定，請求上訴人給付因修補系爭船舶瑕疵所生之30萬3,335 元之損害，於法有違。
㈡債務不履行乃指債務人未能按時以約定之方法履行約定義務
之給付不能、不完全給付及給付遲延而言，違約金之約定既以確保債務之履行為目的，即必以債務人負有義務而為違反義務之行為為前提。承上所述，被上訴人根本未能證明系爭船舶有何瑕疵，以及系爭船舶如具有瑕疵係可歸責於上訴人，從而上訴人並無原審所謂違約情事，原審未能詳細審酌上情，即判命上訴人應給付違約金7萬5,000元給被上訴人，實於法有違。
㈢原審認定105年3月31日被上訴人已自行僱工將系爭船舶運往
臺東縣○○鄉置放，為被上訴人所占有及使用中，上訴人當時已無法就系爭船舶再行修繕，且定作物在未完工交付前所有權是屬於承攬人所有，被上訴人未經上訴人同意將系爭船舶拖走，並不發生所有權移轉，乃為當然。被上訴人主張105年3月31日即依民法第511 條規定終止契約，原審雖認定其終止契約不合法，然探其意思，有拒絕上訴人提供任何勞務之意思，而定作人的損害賠償請求權前提，必須限於「定期催告承攬人修補瑕疵」，本件被上訴人既然未經合法催告修補(被上訴人並未舉證證明催告修補之各項項目)即貿然終止契約，其請求支付修補費用，即無理由。
㈣原審判決認定兩造約定交船期日雖係自103年9月1日起至104
年2 月15日止，惟兩造嗣合意將完工交船期日延至104年4月底交船之事實，固非無見。然查，本件被上訴人於簽立契約後，隨即要求變更船體設計，其後陸續變更超過3 次以上，當無可能依據原定期日完成。依據被上訴人之指示，變更而增加之時間及費用如下：
┌────────────┬─────┬──────┐│項目 │增加時間 │材料增加費用│├────────────┼─────┼──────┤│雷達架 │10 │1萬 │├────────────┼─────┼──────┤│船邊加高 │15 │10萬 │├────────────┼─────┼──────┤│駕駛台位置變更設計 │15 │2萬 │├────────────┼─────┼──────┤│駕駛台外觀變更設計 │45 │30萬 │├────────────┼─────┼──────┤│駕駛台內部變更設計 │15 │3萬 │├────────────┼─────┼──────┤│船底變更 │15 │3萬 │└────────────┴─────┴──────┘因變更設計伴隨工期之延長，故此部分延長工期不可歸責上訴人，原審判決未查於此，將被上訴人自行變更設計所導致之延期責任，歸咎上訴人，並不合理。
㈤上訴聲明：原判決不利己部分廢棄，廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行聲請駁回。
四、被上訴人於本院另補充陳述及聲明略以：㈠原建圖對於建造系爭船舶之各項重要事項皆已以「CM」清楚
標明尺寸、大小、距離，原建圖已標示空間大小，非所謂「簡圖」。另被上訴人要求上訴人依據「○○○」之外觀，作為船形參考，係指「船體」部分並未包含其上「駕駛台」，就「駕駛台」部分，被上訴人亦有提供其他照片作為外觀設計之參考。上訴人稱駕駛台空間變大所以建造成本大幅增加，然原建圖所標示駕駛台之前後總長為380 公分、側邊走道部分各為48公分，經實測該船隻駕駛台規格，確認駕駛台之前後總長為390 公分、側邊走道各為48公分，駕駛台之前後總長度僅增加10公分，寬度部分則未增加，是縱如上訴人所述駕駛台之總長度有些許變動，但此10公分之差異，不可能造成該駕駛台之造價大幅增加，故上訴人所辯，顯屬無稽。㈡上訴人抗辯被上訴人變更設計，因此「增加時間」及「增加
材料費用」部分，均為上訴人片面之主張，被上訴人否認之，逐一答辯如下：
1.雷達架部分：被上訴人將船隻拖回時，根本沒有上訴人所謂的「雷達架」。
2.船邊加高部分：被上訴人所附建圖，船邊本來就是設計80公分高，是因被上訴人發現上訴人未照原建圖施作，以致於船邊高度低於80公分，要求上訴人將船邊加高至符合建圖的80公分，「加高後」之船邊高度方符合原始設計高度。
3.駕駛台位置變更設計：被上訴人所提「原證7-1 談話譯文，可證當時(104年3月3日)駕駛台根本並未施作，且上訴人同意駕駛台位置變更，從未向被上訴人表示要另行收費。而被上訴人於簽約後提供予上訴人之尺寸及相關位置，也未變更原建圖之設計。
4.駕駛台外觀變更設計：因上訴人所製作的駕駛台外觀與被上訴人所附的原建圖不符，故要求上訴人依原建圖施作，要無駕駛台外觀變更設計之情形。
5.駕駛台內部及船底變更設計：駕駛台內部及船底從未變更設計過，被上訴人實不知上訴人所述為何。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠兩造於103 年9月1日簽訂系爭契約，約定由上訴人為被上訴
人建造系爭船舶，系爭船舶建造總價為75萬元，建造時間自103年9月1日起至104年2月15日止。兩造曾一度延展工期至104年4月底（見原審卷第5頁契約、本院卷第29頁背面筆錄）。
㈡被上訴人先後於103年9月1日支付定金7萬元、104年4月22日
匯付7萬元、同年5月6日匯付8萬元、同年5月14日匯付5萬元、同年5月27日匯付6萬元、105年1月22日匯付3萬元，共計36萬元與上訴人（見原審卷第6至8頁匯款回條及存款憑條）。
㈢被上訴人曾為上訴人墊付①應給付訴外人莊建豐之開模費用
3萬元、②105年3月19日油漆費1,050元、③105年3月26日拖運費4萬4,000元、④沙包費1 萬元（見本院卷第30頁正背面）。
㈣被上訴人於105年3月31日自行僱工將系爭船舶拖離上訴人船
廠，運往臺東縣○○鄉置放，系爭船舶目前於被上訴人占有管理中。
六、本院之判斷：原判決㈠准被上訴人依民法第495 條承攬瑕疵擔保請求權及民法第227 條債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求損害賠償即瑕疵修補費用，包括：①材料費8,335 元、②僱工施作費7 萬元、③修補費22萬5,000元，合為30萬3,335元；㈡另准被訴人依系爭契約約定，請求逾期違約金7萬5,000元。上訴人則以：被上訴人於105年3月31日將系爭船舶拖回，已承認驗收，其嗣後請求瑕疵修補或債務不履行之損害賠償，應無理由；又上訴人未依約竣工，係因被上訴人一再變更設計包括：①雷達架、②船邊加高、③駕駛台位置變更、④駕駛台內部、外觀及船底變更等項，以致工期延宕並增加建造費用；如被上訴人上開請求權成立，則以被上訴人應給付而未付之承攬報酬加以抵銷。故本件之爭點為：㈠上訴人所承造之系爭船舶有無瑕疵，被上訴人請求賠償瑕疵修補費用30萬3,335 元，有無理由？㈡上訴人未依約完工交付船舶，被上訴人請求逾期違約金7萬5,000元，有無理由？㈢倘被上訴人上開二項請求成立，上訴人可得抵銷之金額若干？茲分述如下：
㈠被上訴人請求上訴人給付修補費用30萬3,335元部分：
1.按，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同；申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）
2.經查，被上訴人自行僱工，於105年3月31日將系爭船舶運往臺東縣○○鄉置放，系爭船舶目前為被上訴人占有管理中乙情，為兩造所不爭執，堪認系爭船舶已經被上訴人驗收，然此與定作物有無瑕疵之判斷，係屬二事，不能因被上訴人取回定作物，即謂其承認定作物無瑕疵而為受領，依前揭說明，被上訴人仍得就其發現之瑕疵行使權利。被上訴人主張系爭船舶有船艙進水、船體表面粗糙未上漆打蠟、船體傾斜一邊而須於船艙中開挖加入水泥塊平衡船體、駕駛台及船艙之施作瑕疵，因而自行僱工修補而支出費用30萬3,335 元（含材料費8,335元、僱工施作費7 萬元、瑕疵修補費用22萬5,000元）等情，業據其提出系爭船舶瑕疵照片（見原審卷第34至37、41至47、48至50、94至97頁）、銷貨單及估價單（見原審卷第11、12、90頁）等證，並經證人周于添於原審證稱：「105年3月26日系爭船舶有進行下水測試，測試時船剛下水的時候就發現船身傾斜、試船的時候無法開到極速，因為船艙後面積水，電瓶室都快淹滿了，不符合試船程序，油箱很髒，油水分離器吸的油都是雜物，有水、纖維跑到油箱裡面，再試船的話會造成損害，所以就終止試船。」等語（見原審卷第101 頁正背面）可佐，堪信系爭船舶確有瑕疵，且被上訴人為修補系爭船舶之瑕疵，支出30萬3,335 元之修補費用。依上開說明，系爭船舶既經定作人即被上訴人受領，並有上開瑕疵，而該瑕疵為承攬人即上訴人可能補正，其補正給付復無確定期限，則被上訴人於行使民法第227 條之不完全給付損害賠償請求權，須先依民法第229條第2項或第3項規定，催告上訴人補正而未為給付後，上訴人自受催告時起，負遲延責任，被上訴人亦於此時始有該項損害賠償請求權存在。查本件被上訴人於起訴狀中已表示系爭船舶有瑕疵，並依民法第227 條請求上訴人給付瑕疵修補費用之旨（見原審卷第4 頁），核與民法第227條第1項所定因不完全給付而生之瑕疵給付依關於給付遲延之規定行使權利之要件相符，上訴人復未舉證證明前揭損害之發生不可歸責於己，是被上訴人依不完全給付之規定，請求上訴人給付因修補系爭船舶瑕疵所生之30萬3,335元損害，應屬有據。至於被上訴人於105年3月31日後，自行僱工修補系爭船舶瑕疵前，並未定期催告上訴人修補瑕疵，為被上訴人所是認（見原審卷第55頁背面），核與民法第495 條規定請求承攬人賠償損害應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之要件不合（參照最高法院106年度第5次民事庭會議決定），是被上訴人依此請求上開損害賠償，於法未合，不能准許。㈡被上訴人請求逾期完工之違約金7 萬5,000元部分：
1.系爭契約原約定交船日為104年2月15日，而後兩造合意扣款21萬元，並延至104年4月底交船，業據被上訴人提出兩造於
104 年3月3日談話光碟及譯文為證（見原證7、7-1），經本院當庭播放光碟確認兩造確有下述之對話內容，即被上訴人稱：「你現在是，我們本金75萬，4 月底交船，我給你扣21萬，對嗎？」、上訴人稱：「翁仔不對，船我給你做，7 萬的訂金就不能給你扣了。」、被上訴人稱：「不能這樣說，你如果要照合約書走，你不只扣20萬喔！」、「我如果要照合約書走，不只21萬啦，大家要照聘照走（台語），我跟你說，你到時候，看你做的品質有到的話，速度有夠快，我到時會撒密蘇（台語），沒關係。」、上訴人稱：「好啦，好啦」、被上訴人稱：「但是我說一句白話，你如果再拖到5月，甚至拖到6 月，我都是要照合約書走了喔！」、上訴人稱：「好啦，好啦，那如果有遇到下雨，你要慢幾天給我。」（見原審卷第85頁、本院卷第29頁背面）。上訴人於本院抗辯如果被上訴人不做，伊要返還定金給他，但如果被上訴人繼續做，伊就要拿到契約價格75萬元（本院卷第29頁背面），顯與上開之談話內容不符，而無可採。
2.然而，上訴人於104年4月底仍未完成工作，致被上訴人委請裝設航海儀器及引擎之人員前往上訴人船廠安裝，均因上訴人未遵期完工而一再遲延裝設乙情，有永恆電業行函覆原審略以：曾受被上訴人委託自日本進口航海聲納儀器、GPS 導航儀器，約104年4月進口到臺灣，經多次前往上訴人船廠欲裝機，但因船隻駕駛台未完成而無法裝機，最後裝機完成時間為105年3月底，延遲近一年（見原審卷第98頁），及證人周于添於原審證稱：被上訴人於103年9月向其訂購引擎，表示要造一艘船請伊安裝，104年4月左右伊到上訴人造船廠勘查測量主線，當時沒辦法安裝就離開了，隔2、3個月再去，還是沒辦法安裝，直到105年3月再去，船還在作，伊住在那裡好幾天，大約105年3月24日左右安裝，伊安裝時船還沒有完全做好等語（原審卷第101 頁正面），上訴人遲延完工之情，可堪認定。
3.上訴人抗辯係被上訴人一再變更設計，以致工期延宕云云。惟查：
⑴兩造於簽約前之103 年8月5日，被上訴人先將「○○○」
船型及駕駛台之參考圖片，以電子郵件傳送至上訴人法定代理人所提供之維鴻造船有限公司電子信箱，有上開電子郵件之頁面及郵寄之圖片可參（見原審卷第31至32、88頁）。經核該電子郵件收件者之電話，與系爭契約上訴人所載電話號碼同為蕭金柱，另維鴻造船有限公司與上訴人鈺運造船有限公司代表人相同（見原審卷第17頁、本院卷第33頁公司登記資料），則上訴人法定代理人於本院抗辯上開電子郵件之收件人非上訴人公司，否認受領該郵件乙詞（見本院卷第31頁正面），要無可採。又兩造於103年9月
1 日簽訂系爭契約之時，被上訴人已提出其所繪製之建圖作為契約附件，並經上訴人法定代理人於其上簽名及捺印確認，復於契約第8條第3項約定：「以建圖為主（船若有問題，未符合標準，乙方願修改到好為止」，而該建圖右方並加註「全船規格對照"○○○"，船屋外型對照附圖照片」文字（見原審卷第87頁、本院卷第49頁背面），益證被上訴人確實已將○○○等圖片寄送給上訴人之事實。兩造議定之建造費用75萬元，既係以被上訴人提出之建圖及傳送之圖片為範本，並未另有約定（如實作實算），則被上訴人要求上訴人依該建圖所標示之規格、空間大小，及所傳送之「○○○」船型暨參考圖片上駕駛台樣式建造船舶，應屬有據，上訴人在此範圍內受契約總價之拘束，不得要求增加材料費用，乃屬當然。
⑵由於上訴人係接受被上訴人委託建造船舶，依常情本應依
被上訴人之需求量身定製，否則會衍生違約糾紛，簽約前被上訴人已先提供「○○○」船型及駕駛台之參考圖片，簽約時復提供其手繪建圖作為契約附件，上訴人為專業之造船業者，如對於建圖所標示之尺寸、規格、材質及空間大小等認有疑義、疏漏或與參考圖片不符時，應予確認以杜爭議，倘若建造過程中，被上訴人之指示超出原建圖設計或圖片樣式，上訴人豈會未就可能增加之費用及工期另為約定並為保全。然上訴人抗辯被上訴人變更設計，於10
6 年10月19日民事上訴理由續一狀所提出之船舶照片及被上訴人傳真之圖說資料，其中「船邊加高」部分，上訴人係以甲板固定高度60公分，另20公分活動船板之方式施作（見本院卷第58、59頁），但此與被上訴人原建圖所標示高80公分未附註活動式之船邊（見原審卷第87頁）不符，上訴人因而重新開模施作符合原建圖標載之80公分高，原已完成部分無用而作廢，乃上訴人未依建圖施作所致。另「駕駛台」部分，上訴人未依被上訴人提供之圖片外觀樣式施作，故被要求重新施作，被上訴人事後另依上訴人要求提出駕駛台內部詳圖（即本院卷第45頁），僅補充原建圖漏未標示之控制開關位置及儀表板長寬尺寸，並未改變原建圖所標示之空間大小（即長度380 公分、側邊走道保留48公分寬）。且由系爭契約約定「以建圖為主（船若有問題，未符合標準，乙方願修改到好為止」，則被上訴人指示上訴人依原建圖及參考圖片樣式修正駕駛台之外部及內部，難謂變更設計。至其餘「雷達架」、「船底變更」部分，上訴人均未提出證據證明之，也無足採。又契約之附件建圖多有標明尺寸、大小、距離等，上訴人泛稱原建圖為簡單之設計，被上訴人事後指示較原建圖繁雜之工作內容且多次要求修正，即謂被上訴人變更設計，其之舉證顯有未足，上訴人依此抗辯因被上訴人指示變更設計致增加建造船舶之時間，非可歸責於己，亦不足採。何況，兩造合意將完工交船延至104年4月底，至被上訴人於105年3月31日僱工將系爭船舶拖離上訴人船廠，上訴人共計逾期335日，縱使依上訴人106年10月19日民事上訴理由續一狀所載，扣除其所稱因被上訴人指示變更而增加之工作時間115日（參本判決第5 頁所載），也逾期長達220日，難解上訴人嚴重遲滯責任。
⑶從而，上訴人雖辯稱系爭船舶工程因被上訴人多次變更設計，應延長工期，其未逾期完工之抗辯，尚難憑採。
4.原判決以兩造合意將完工交船延至104年4月底，至被上訴人於105年3月31日僱工將系爭船舶拖離而為驗收之日止，上訴人計逾期335 天，參酌上訴人未按時完工致被上訴人所受損害，係未能及時取得系爭船舶而無法使用之損失，併考量系爭船舶工程中，兩造所約定之船舶價金、上訴人施作之情況及社會經濟狀況等情事，認被上訴人請求之違約金50萬元過高，應以系爭船舶約定建造價額10分之1計算之違約金7萬5,
000 元（計算式：75萬元×1/10＝7萬5,000元）為適當，而依民法第252 條核減至7萬5,000元。上訴人就工期延宕非可歸責於己之事由既未能證明，倘依系爭契約第8條第1項約定：「新船完工日若逾期，乙方（即上訴人）一日需付總金額百分之五。」及系爭契約第2 條所定建造總價75萬元計算，上訴人得請求被上訴人給付之逾期違約金高達1,256萬2,500元（計算式：75萬元×0.05×335天＝1,256萬2,500 元），且依兩造於104 年3月3日之上開談話內容（參本判決第10頁所載），上訴人除同意被上訴人減價扣款外，並同意未於104年4月底完工願依系爭契約之規定違約受罰，則原判決命上訴人給付之違約賠償顯無過高之情，上訴人抗辯其無庸負擔上開逾期違約賠償責任，殊無可採。
㈢上訴人得就被上訴人未給付之承攬報酬抵銷其應負之上開債務：
1.被上訴人先後於：①103年9月1日支付定金7萬元、②104年4月22日匯付7萬元、③104年5月6日匯付8萬元、④104年5月14日匯付5萬元、⑤104年5月27日匯付6萬元、⑥105年1 月22日匯付3 萬元，合計給付造船費用36萬元，業據被上訴人提出系爭契約及匯款回條、存款憑條（原審卷第5至8頁），並為上訴人所不爭執。
2.被上訴人分別為上訴人墊付：①應給付莊建豐開模費用3 萬元、②105年3月19日油漆費1,050元、③105年3 月26日船舶下水測試拖運費4萬4,000元、④平衡船隻用的沙包費1 萬元、⑤105年3月26日至30日鳴洋遊艇企業股份有限公司派工5天工資4萬元等款項，合計12萬5,050元，業據被上訴人提出工程欠款單據、金合成行免用統一發票收據、貨運公司出租簽收單、鍾信平等人出具之工作證明（見原審卷第33、9、1
0、91頁）等證，上訴人並不爭執前4項墊付事實（見本院卷第30頁正背面），應予列計。關於第5項 墊付部分，上訴人雖不爭執鍾信平等人在其船廠協助駕駛台、船邊配件與打臘等工作之事實，惟抗辯工人是被上訴人叫來的，被上訴人跟工人說好的工資與伊沒有關係（見本院卷第50頁正面），然被上訴人之所以委託鍾信平等人至上訴人船廠工作，係因105年3月26日系爭船舶進行下水測試，有船艙進水、船體表面粗糙未上漆打蠟、船體傾斜等瑕疵亟待修補，並有未完成的工作，上開工人係為協助上訴人修補系爭船舶而提供勞務，上訴人既未拒卻，當應由負承攬及修補責任之上訴人負擔上開工人之勞務費用，應無庸疑。至被上訴人另主張為上訴人墊付104年5月21日至23日派工2 名工資1萬2,000元，上訴人否認之，被上訴人就此部分未提出證據佐認之，應無可採。
3.被上訴人依系爭契約應給付上訴人造船費用75萬元，然因上訴人未於契約約定之104年2月15日完工，被上訴人主張上訴人應依約違約賠償，兩造遂於104 年3月3日合意扣款21萬元乙節，有兩造談話光碟及譯文可佐（詳本判決第10頁），本院當受拘束。嗣被上訴人於105年3月31日自行僱工拖回系爭船舶，並將修補系爭船舶瑕疵所支出之材料及工資等均請求上訴人賠償，等同其以上訴人之費用完成系爭船舶並為修補，上訴人雖主張其拖回系爭船舶當時，業依民法第511 條規定終止系爭契約，故無庸再給付剩餘款項，然僅據其提出先前催告完成工作之存證信函（見原審卷第68頁），未提出證據證明其曾於105年3月31日向上訴人為終止契約之意思表示，難認已合法終止系爭契約，而得拒絕給付承攬報酬。則被上訴人應給付上訴人之承攬報酬，經扣除兩造合意減價及被上訴人已支出之建造費用暨墊付之費用，尚餘5萬4,950元（即總價75萬元-扣款21萬元-已付價金36萬元-墊付款項12萬5,050元＝5萬4,950元），上訴人以之抵銷其對被上訴人所負之瑕疵修補賠償及逾期違約賠償債務，於法有據。
㈣從而，被上訴人得請求上訴人給付之金額應為32萬3,385 元
（計算式：30萬3,335元＋7萬5,000元－5萬4,950元＝32萬3,385元）。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條第1項約定、民法第22
7 條債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人給付被上訴人賠償修補費用及逾期違約金，經上訴人主張抵銷後，得請求32萬3,385元，及自起訴狀繕本翌日即105年12月
8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷第15頁），逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審併依民法第49
5 條承攬瑕疵擔保請求權部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，雖有未合（參本判決第9 、10頁），然依系爭契約第8條第1項約定及民法第227 條債務不履行損害賠償請求權之法律關係所獲致之結論則屬相同，應予維持，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
書記官 林明智