臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第5號上訴人即附 陳秀真帶被上訴人訴訟代理人 曾泰源律師複代理人 吳育胤律師被上訴人即 蔣忠輝即日盛不動產企業社附帶上訴人
范木勝上列二人共同訴訟代理人 簡燦賢律師
林怡君律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人即附帶被上訴人陳秀真對於中華民國105年11月30日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第108號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人蔣忠輝即日盛不動產企業社、范木勝為附帶上訴，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴部分：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人陳秀真負擔。
二、附帶上訴部分：
㈠、原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人范木勝後開第㈡項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡、上訴人即附帶被上訴人陳秀真應再給付被上訴人即附帶上訴人范木勝新臺幣拾伍萬元，及自民國105年6月24日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、被上訴人即附帶上訴人蔣忠輝即日盛不動產企業社之附帶上訴駁回。
㈣、第一審訴訟費用及附帶上訴費用由被上訴人即附帶上訴人蔣忠輝即日盛不動產企業社負擔百分之七十，餘由上訴人即附帶被上訴人陳秀真負擔。
理 由
甲、關於當事人稱謂之說明：本件上訴人陳秀真提起上訴後，被上訴人蔣忠輝即日盛不動產企業社（以下均稱蔣忠輝）、范木勝復於民國（下同）106年1月25日提起附帶上訴（本院卷第38頁至第40頁），為免當事人稱謂冗長不好讀唸，以下爰沿用原審當事人稱謂，即：
㈠、上訴人即附帶被上訴人陳秀真稱被告；㈡，被上訴人即附帶上訴人蔣忠輝、范木勝稱原告蔣忠輝、范木勝。
乙、原告蔣忠輝、范木勝方面：
一、原告蔣忠輝、范木勝主張如下：
㈠、緣被告於104年12月3日至原告蔣忠輝，委託銷售坐落於花蓮縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○號土地（分別為72、2平方公尺），以及其上建物（花蓮縣○○市○○段○○○○號房屋，面積108.05平方公尺，門牌號碼：花蓮市○○路○○○○號房屋，建築完成日期：66年5月19日）（上開土地及房屋合併稱「系爭房地」）。被告主張系爭房地現登記所有權人為訴外人林素櫻，惟僅係借名登記關係，實際所有人仍屬被告所有，並提出訴外人林素櫻授權其出賣系爭房地之授權書，證明其實際管理、處分系爭房地之權利。當日（即104年12月3日）上午11時許，被告即以自己名義與原告蔣忠輝就系爭房地簽訂專任委託銷售契約書（下稱「系爭委銷契約」），約定委託銷售期間自104年12月3日至105年2月28日止，委託銷售售價係新臺幣（下同）1,380萬元，並約定若經原告蔣忠輝仲介成交後，將以成交價額之2％作為服務報酬，給付予原告蔣忠輝。
㈡、原告蔣忠輝受被告委任後，於104年12月9日下午3時許，仲介原告范木勝購買系爭房地，並提出購買意願書（以下稱「意願書」），總價為900萬元，幾經協商後，被告與原告范木勝同意以950萬元為成交金額，原告范木勝並於104年12月16日將定金10萬元委託原告蔣忠輝轉交予被告，被告於104年12月16日與原告蔣忠輝在花蓮縣○○市○○路○○○號簽訂日盛不動產定金收據（下稱「系爭定金收據」），同紙收據記載：茲收到買方（原告范木勝）所支付定金10萬元（支票，票號：FA0000000號，付款銀行：鳳榮地區農會，以下或稱「系爭支票」），雙方協議於104年12月17日下午1時至原告蔣忠輝營業處所簽訂不動產買賣契約（定金收據上誤載為105年12月17日，已向被告更正為104年12月17日），惟被告卻以個人因素為由，取消該簽約約定。
㈢、被告應給付原告蔣忠輝570,000元；被告應給付原告范木勝200,000元。
１、被告應給付原告蔣忠輝570,000元。
⑴、被告與原告蔣忠輝簽訂之系爭委銷契約以及系爭定金收據，
其係以自己名義簽訂契約，效力發生於原告蔣忠輝等與被告間，故依系爭委銷契約書約定之賣方義務，其中第11條第3款規定，「違約之處罰：專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除買方給付委託價額2％之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價4％服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。．．．第3款：乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時。」
⑵、原告范木勝於104年12月9日、14日，即與原告蔣忠輝就系爭
房地簽訂意願書，約定成交金額為950萬元，並交付定金10萬元委託原告蔣忠輝轉交予被告，並約定同年月17日就系爭房地簽訂買賣契約，惟簽約當日被告逕以個人因素取消該約定，顯屬可歸責於被告之事由，致無法就系爭房地簽訂買賣契約書，原告蔣忠輝得依債務不履行向被告請求賠償其未能簽約之損害，即按系爭委銷契約第11條第3款規定，被告除應給付委託價額2％之服務報酬外，尚需支付委託銷售價額4％為服務報酬，即570,000元。
２、被告應給付原告范木勝200,000元。
⑴、按被告與原告蔣忠輝簽訂之系爭委銷契約書約定賣方義務，其中第8條第4項規定，「沒收定金之處理：．．．第4項：
因可歸責於甲方之事由而未能簽訂不動產買賣契約書時，甲方應加倍返還定金予買方。」以及被告於104年12月16日簽訂之系爭定金收據上亦載，「．．．屆時買方不買，定金沒收，賣方不賣定金加倍返還。．．．」
⑵、被告於104年12月16日收受原告范木勝所支付之定金100,000
元後，隔日僅以個人因素不願履行訂約程序，顯屬可歸責於被告之事由致未能簽訂買賣契約，原告范木勝得依債務不履行向被告請求賠償其未能簽約之損害，即依系爭委銷契約及系爭定金收據之約定，被告應加倍返還定金，即200,000元。
㈣、原審判決逕以居間報酬、違約金之酌減，被告僅須給付原告蔣忠輝190,000元、原告范木勝50,000元，恐有違私法自治之精神與契約自由之原則。
１、原審判決認原告2人得向被告請求給付之金額分別為：按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572條前段定有明文。查被告依約雖應給付系爭委銷契約價格6％計算之服務報酬570,000元，然系爭房地之系爭委銷契約書第5條第1項約定：服務報酬支付金額為成交價額2％。可知，縱被告履約，其應支付之報酬亦僅為成交價2％。又綜觀全部事證，包括契約約定之原告蔣忠輝義務、原告蔣忠輝已提供之具體服務、委託期間、系爭房地位置之遠近、交通狀況、現代社會之網路盛行等一切情狀，原審認相較於原告蔣忠輝所任勞務之價值，上開約定之報酬尚有過鉅失其公平之情形，爰核減為190,000元。次按斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣時，定金由賣方沒收。若係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金，此加倍返還之定金，旨在強制契約之履行，性質應認係損害賠償額之預定，如約定之定金過高，與當事人所受損害不成比例，法院自得依民法第252條規定，酌減至相當之數額（最高法院98年度台上字第817號民事裁定、台灣高等法院97年度重上字第339號民事判決意旨參照）。查被告依約雖應給付加倍定金予原告范木勝，然斟酌被告未提示系爭支票、收受系爭支票之隔日即表示反悔簽收之意、事發後之不動產行情等一切情狀，原審認相較於原告范木勝之損害，上開約定之定金尚有過高之情形，爰核減為50,000元。
２、惟，依系爭委銷售契約第11條第3款規定，「違約之處罰：專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，除買方給付委託價額2％之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價4％服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。．．．第3款：乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時。」，可知契約所載被告不願履行簽定買賣契約之規定，尚屬違反約定之責任，此已於上該契約書第11條本文清楚寫明，原審逕認以服務報酬性質，並認有系爭委銷契約第5條2％之限制，恐有違契約之真意，而有判決理由矛盾之嫌。
３、按，違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神。惟當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具懲罰之色彩，初與債務人主觀之歸責事由無關，此有最高法院105年度台上字第2289號判決意旨參照。
４、本件，依被告所簽立系爭委銷契約第11條第3款、第8條第4項、系爭定金收據所載，可知被告若收受定金後有可歸責事由致不簽立買賣契約時，被告將負共計6％之違約責任予原告蔣忠輝，另需再給付定金加倍之違約責任予原告范木勝，此已於系爭委銷契約、系爭定金收據上記載甚詳，並經被告取回系爭委銷契約仔細審閱，難謂被告有不明瞭之情。且觀系爭委銷契約、系爭定金收據上所載文字，「除買方給付委託價額2％之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價4％服務報酬」、「沒收定金之處理：．．．第4項：因可歸責於甲方之事由而未能簽訂不動產買賣契約書時，甲方應加倍返還定金予買方」、「屆時買方不買，定金沒收，賣方不賣定金加倍返還」，可知兩造簽約時已就違約之損害數額予以預定，目的即在減免舉證責任上之困難，進而督促買賣雙方履行契約義務，本於契約自由原則，被告當應受約定之違約數額拘束，給付原告2人如約定之違約金額，始符合私法自治之精神。
二、聲明：
㈠、關於被告上訴部分：
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由被告負擔。
㈡、關於原告蔣忠輝、范木勝提起附帶上訴部分：
１、原判決關於駁回原告蔣忠輝在第一審38萬元及其法定利息部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２、上開廢棄部分，被告應再給付原告蔣忠輝38萬元，並自105年6月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
３、原判決關於駁回原告范木勝在第一審15萬元及其法定利息部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
４、上開廢棄部分，被告應再給付原告范木勝15萬元，並自105年6月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
５、第一審駁回部分及附帶上訴訴訟費用均由被告負擔。
丙、被告方面：
一、被告答辯如下：
㈠、本件事實：系爭房地係被告借名登記於訴外人林素櫻名下。被告於104年12月3日專任委託原告蔣忠輝仲介系爭房地，並開價1,380萬元，而相鄰之不動產於當時仲介交易之價格為1,200萬元整。訴外人即原告蔣忠輝之仲介業務員陳鼎誠於104年12月15日出示Line訊息，略謂附近的交易價格為600萬元，致被告信以為真，嗣陳鼎誠勸誘被告將價格降至950萬元，惟被告當時表示不願以950萬元為出售價格，乃陳鼎誠當場向被告保證會再請買方加價，並於翌日攜定金收據要求被告簽具，宣稱若不同意以950萬元簽約，買方將購買其他不動產，惟被告仍明確告知陳鼎誠不欲以950萬元出售，陳鼎誠為求成交以獲取仲介費，當場向被告表示其可以向買主再斡旋將價格提高，要被告不用擔心，被告因此才同意簽名，是被告本意始終非欲以950萬元出售，而系爭定金收據更僅係容許買賣雙方斡旋、考慮之空間，被告與原告范木勝間對系爭房地並未成立買賣契約。
㈡、按民法第565條規定：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」同法第567條規定：「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」不動產經紀業管理條例第24之2條規定：「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：一、公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格。二、公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說明。三、提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊。四、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。五、協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。六、其他經中央主管機關為保護買賣或租賃當事人所為之規定。」最高法院17年上字第917號判例：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」同院28年上字第1920號判例：「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。」同院43年台上字第377號判例：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」。
㈢、經查，系爭房地之門牌號碼為：花蓮縣○○市○○路○○○號，而依內政部不動產交易實價查詢服務之記載，花蓮縣花蓮市○○路○○○○○○○號於本件交易當年即104年4月間即有一筆不動產實價登錄，其交易價格為1,200萬元，此有內政部不動產交易實價查詢服務網網頁資料可證，又依地政士法第26條之1第1項規定：「地政士應於買賣受託案件辦竣所有權移轉登記三十日內，向主管機關申報登錄土地及建物成交案件實際資訊。」，而被告係於104年12月初與原告蔣忠輝簽訂系爭委銷契約，則原告蔣忠輝豈可能完全查詢不到附近之成交價？又依前所示，被告隔壁確實有1,200萬元之成交紀錄，是證人陳碧卿於原審證稱：（「問：當天陳鼎誠說了什麼？」我姐姐不簽名，陳鼎誠說如果沒有簽名的話，買方要去別的地方買，而且有秀簡訊，表示附近是600萬元，但我們隔壁是賣1,200萬元。）等語，並非無據。再依系爭委銷契約所載，被告本即欲以1,380萬元之價格出售系爭房地，是證人陳碧卿證稱：（「問：被告如何回應？」我姐姐說不可能你這個價錢那麼低，陳鼎誠說這樣阿嬤要去別的地方買，我所講的阿嬤就是買方，但不知道為什麼後來是寫一個男生的名字，所以我懷疑是人頭。）；（「問：何以被告最後會簽名？」因為陳鼎誠一直講說阿嬤要去別的地方買，被告先收十萬元沒有關係，陳鼎誠會再去和買方拉價錢。）；（「問：收據上面記載的金額是10萬元及940萬元，何以被告會簽名？」940萬元沒有給我們看，被告簽名時是空白的，940萬元是陳鼎誠後來加上去的，上面的價錢及時間都不對，時間是傍晚五點多，那時候我剛好要下班，地點是在○○路000號就是被告的家。）；（「問：陳鼎誠當時有無表示如果你不賣的話，他還可以再找買主，以提高價格，被告是不是在陳鼎誠這樣表示後才簽收據的？」是。）等語，即屬信而可徵。
㈣、次按，本件原告蔣忠輝受被告專任委託仲介，本應基於被告之利益，依不動產經紀業管理條例第24之2條第1款之規定，公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格。但查，被告嗣後查知系爭房地相鄰之類似房地於當時曾經其他仲介公司仲介以1,200萬元成交，在實價登錄之現在，原告蔣忠輝依其仲介專業資訊及經驗，當可查明而得知。乃原告蔣忠輝之仲介業務員陳鼎誠，竟訛言該不動產附近之交易價格僅有600萬元，被告信其專業而誤以為真，且為求出售，要求被告將原本之1,380萬元降價至950萬元以配合買方，甚至於被告表示不願以950萬元出售時，向被告保證會再請買方加價云云。揆諸上揭條例24之2條，仲介人員本應公平提供交易雙方不動產之價格，豈料原告蔣忠輝非但不提供被告合於市場之價格，反而於104年12月15日向委託人即被告殺價，是原告蔣忠輝已有違誠信在先。遑論原告蔣忠輝類此情況，不僅本件，其另曾經原審以104年度訴字第347號認定有公司人員賺取差價之情事，益徵本件原告蔣忠輝於簽立系爭委銷契約後不過二週之時間，即倉促要求被告以950萬元簽約，容違誠信與不動產經紀業管理條例在先。
㈤、第按所謂定金，是指當事人之一方以確保契約履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物；又支票雖係有價證券，然本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院103年度台上字第775號民事判決參照）。原則上以支票之交付作定金之交付者，並不當然生定金交付之效力，須符合上開最高法院所述之另有特約之情形，始生交付定金之效力，此另有特約之事實，非僅為權利存在要件，復為積極事實，且為例外規定，法理上自應由主張有此特約事實存在之人，負積極舉證責任。
㈥、退步言之，按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。約定之報酬較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還，民法第568條第1項及第572條分別定有明文。執此而論：
１、原告蔣忠輝就本件仲介過程，並未花費太多之勞務代價（如刊登報紙、四處奔波等金錢、勞務支出）。且即令被告未與原告范木勝簽約係屬違約，然原告蔣忠輝嗣後之仲介勞務服務亦顯然均無須履行，自亦減少甚多勞務支出，乃原告蔣忠輝竟要求合計多達6％之違約金，而與同契約第5條約定之仲介報酬僅為成交價額2％不合，顯然有矛盾，並請參酌原告蔣忠輝仲介服務之過程，其所支出之勞務對價，衡諸常情均非困難，而屬無須花費偌大代價者。亦即，依系爭房地之委銷契約第5條第1項約定：服務報酬支付金額為成交價額2％可知，縱被告履約，其應支付之報酬亦僅為成交價2％，而綜合原告蔣忠輝本件仲介全部過程不過二週，契約約定之原告蔣忠輝之義務、已提供之具體服務、委託期間、系爭房地位置之遠近、交通狀況、現代社會之網路盛行等一切情狀，相較於原告蔣忠輝所任勞務之價值，原告蔣忠輝主張系爭委銷契約第11條要求被告應給付多達系爭委銷契約價額6％之金額為違約金，顯然失其公平，洵堪認定。
２、況依系爭委銷契約第11條稱「除買方給付委託價額2％服務報酬外」，顯然並未將此2％之服務報酬列為違約金，是原告蔣忠輝主張以委託銷售價格6％計算違約金，其基礎亦非有理由，亦附此陳明。
３、末查，縱令本件可認為原告范木勝所給付之斡旋金已可轉為定金，惟按斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣時，定金由賣方沒收。若係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金，此加倍返還之定金，旨在強制契約之履行，性質應認係損害賠償額之預定，如約定之定金過高，與當事人所受損害不成比例，法院自得依民法第252條規定，酌減至相當之數額（最高法院98年度台上字第817號民事裁定、台灣高等法院97年度重上字第339號民事判決意旨參照），經查，被告既未提示系爭支票，且收受系爭支票之隔日即表示反悔簽收之意，相較於原告范木勝之損害，原審認原告范木勝請求20萬元尚屬過高，而依民法第252條核減為50,000元，應屬可採，原告蔣忠輝、范木勝主張原審酌減違約金有違私法自治之精神與契約自由之原則云云，顯然未慮及民法第252條之規定與衡平原則之法理，尚難認有理由。
二、聲明：
㈠、關於被告上訴部分：
１、原判決不利於被告部分廢棄。
２、上開廢棄部分，原告蔣忠輝、范木勝於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用由原告蔣忠輝、范木勝負擔。
㈡、關於原告蔣忠輝、范木勝提起附帶上訴部分：
１、附帶上訴駁回。
２、附帶訴訟費用由原告蔣忠輝、范木勝負擔。
丁、二造不爭執及爭執事項：
一、二造對於下列事項均不爭執（本院卷第43頁反面、第44頁正面）：
㈠、系爭房地，為被告所有，借名登記於訴外人林素櫻名下，又訴外人林素櫻於104年12月3日前有簽訂原審卷第6頁之授權書，委託被告出賣系爭房地（原審卷第6頁）。
㈡、系爭委銷契約，其主要約款如下：
１、第2條：被告委託銷售價金為1,380萬元。
２、第3條：委託期間自104年12月3日起至105年2月28日止。
３、第5條：服務報酬為成交價額2％。
４、第8條：（第1項）被告同意原告蔣忠輝可為買賣雙方之代理人。
（第2項）買方出價達到委託價額時，原告蔣忠輝無須再行通
知被告即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。被告並同意買賣契約於原告蔣忠輝收受定金時成交生效，被告應於原告蔣忠輝通知後5日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部份。
（第3項）因可歸責於被告之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，被告應加倍返還定金予買方。
５、第11條：專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為原告蔣忠輝已完成居間仲介之義務，除買方給付委託價額2％之服務報酬外，被告仍應支付委託銷售價4％服務報酬，並應立即全額一次支付予原告蔣忠輝：
（第3款）原告蔣忠輝方收受定金後，因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時（原審卷第7頁）。
㈢、原告蔣忠輝、范木勝於104年12月9日下午3時許，就系爭房地簽訂「意願書」，原告范木勝於同紙意願書表示願購買價格為900萬元，並支付10萬元斡旋金，又同意願書第6條第1項約定：於斡旋有效期間內（104年12月31日下午6時許），賣方（即被告）同意依買方（即原告范木勝）欲購條件出售，或買方購買總價已達賣方委託價時，斡旋金即轉為定金，買賣雙方應於3日內至受託人（即原告蔣忠輝）指定處所簽訂不動產買賣契約書（原審卷第9頁）。
㈣、原告范木勝於104年12月14日簽訂契約內容變更合約書，即將斡旋期間變更為104年12月14日至104年12月31日，金額由900萬元變更提高為950萬元（原審卷第10頁）。
㈤、被告於104年12月16日與原告蔣忠輝在花蓮縣花蓮市○○路○○○號簽訂「系爭定金收據」，同紙收據記載：茲收到買方（即原告范木勝）所支付定金10萬元「系爭支票」，被告同意謹定於104年12月17日下午1時許前往日盛不動產企業社簽訂不動產買賣契約。屆時賣方（被告）不賣定金加倍返還，被告有於同紙定金收據上簽名（原審卷第11頁、第61頁反面、第62頁正面、第79頁）。
㈥、被告收受系爭支票後，並未提示兌現。
㈦、門牌號碼花蓮縣○○市○○路○○○○○○○號，104年4月間交易，依登錄記錄所示某一透天厝，屋齡37年，每坪售價為32.65萬元，該紙書證是被告於原審105年7月27日之後所提出（原審卷第38頁）。
㈧、被告並無於104年12月17日下午1時許或1個星期之後前往日盛不動產企業社簽訂系爭房地買賣契約書。
㈨、陳碧卿為被告之妹，於原審審理時受被告委任擔任訴訟代理人（原審卷第29頁）。
二、二造爭執事項如下（本院卷第44頁正反面）：
㈠、原告蔣忠輝依系爭委銷契約第11條第3款（原告蔣忠輝收受定金後，因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時）約定，請求被告給付4％服務報酬是否為有理由：
關於認定上開主要事實之「要件事實」如下：
１、原告蔣忠輝業務人員即證人陳鼎誠是否有可歸責事由，未提供類似或鄰近系爭房地交易價格？
２、證人陳鼎誠於104年12月16日簽訂系爭定金收據「前」是否向被告告知，系爭房地附近交易價格為600萬元？
３、證人陳鼎誠於104年12月16日簽訂系爭定金收據「前」是否向被告保證會再請原告范木勝加價？
４、被告與原告蔣忠輝簽訂系爭定金收據時，同紙收據上，是否已記載餘款尚計940萬元？
５、如上開４為真，是否足以推認被告與原告范木勝間已同意系爭房地買賣價金為950萬元？
６、被告與證人陳鼎誠簽訂系爭定金收據時，被告是否知悉應於簽訂「後」前去日盛不動產企業社簽訂系爭房地買賣契約書？
㈡、如上開㈠原告蔣忠輝主張之主要事實為有理由，則：
１、原告蔣忠輝主張按950萬元4％給付服務報酬，是否過高？
２、原告蔣忠輝主張給付之服務報酬，是否應受系爭委銷契約第5條第1項限制，以2％為上限？
３、被告依民法第572條規定，請求酌減居間報酬是否為有理？應否扣除至2/3？
㈢、關於原告范木勝部分：
１、原告范木勝依原審卷第11頁系爭定金收據，請求被告加倍返還定金（即10萬元×2=20萬元）是否為有理由？
２、上開請求金額是否過高，如過高得否依民法第252條規定，酌減之？
３、原審酌減至5萬元是否合理？
戊、本院之判斷：
一、原告蔣忠輝得依系爭委銷契約第11條第3款（原告蔣忠輝收受定金後，因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時）約定，請求被告給付服務報酬：
㈠、證人陳鼎誠即原告蔣忠輝前員工於原審105年10月3日（於應訊時已無僱傭關係）審理時證稱：（「問：〈提示本院卷第11頁〉兩造簽署此份定金收據時，你是否在場？」有，還有陳秀真。）；（「問：陳碧卿是否有在場？」這麼久了，剛去接洽的時候，大部分陳碧卿在場，印象模糊了。）；（「問：你當時向陳秀真說的價錢是多少？」當初評估的價錢，我們會到網路去查成交的價格，但附近沒有登錄的時價，我們去詢問約一坪25萬元，後來我們建議她一坪30萬元。當時買方出的價錢是不高，差不多在800萬元左右，後來拉到陳秀真想要的950萬元，有拉到這個價錢我們才會把定金給她，讓她簽收。）；（「問：簽定金收據時，陳秀真是否有同意950萬元的價錢？」有同意，還有約隔天來我們公司來做簽約。）；（「問：你是否有向陳秀真說還會去向買方將價錢談更高？」沒有。）；（「問：你們這個案子最初去找被告的時候，被告開多少價格？」沒有開價格，被告有問我們可以開多少錢，事後才有講隔壁間有賣的價錢，但可能是剛成交，我們在時價登錄上面找不到價錢。）；（「問：當時被告跟你們講到隔壁的價格是多少錢？」那天其實講好所謂隔天做簽約的時候，台北有個永慶房屋打電話給被告說隔壁有買的人有意願跟他買房子，被告打電話給我，我過去，我有主動聯絡永慶，我有跟陳秀真說我希望你們賣高一點，我也有聯絡永慶及永慶的買方，但永慶的買方也講他不會想說要買，永慶則吞吞吐吐。）；（「問：你有沒有曾經拿LINE給被告看，顯示說你們附近才賣600多萬元的事情？」沒有，印象中沒有。）；（「問：你當時是怎麼跟被告講說你這個價格價值多少？」被告委託我們的時候已經好幾個禮拜，我們帶了很多客人去，很多客人出的價錢差很多我們不會回報。）；（「問：後來是如何說服被告要用多少錢賣？」房子只有20坪而已，以30萬元來講，土地現值是600萬元，而被告房子是磚造結構且四十幾年，大概可以賣的價錢，我跟被告說可以考慮看看，事實上我沒有跟被告講多少錢，只是陳碧卿有跟我說趕快幫她賣。）；（「問：後來為什麼會950萬元成交？」後來客人沒有出到950萬元，因為客人出的價錢我們都要跟賣方回報，當初出的是800萬元，後來變成900萬元，最後才變成950萬元。）；（「問：到了950萬元的時候被告有意思要賣？」有意思要賣，所以才轉定金給她。）；（「問：到了950萬元的時候，被告是否有表示要多加一點？」到了晚上的時候，永慶有打電話給被告，被告才叫我過去，被告說永慶那邊買方有願意買這件，被告說可不可以給她們多3天的時間，3天過後，被告說再給一個禮拜的時間，一個禮拜過後，後來就由證人衍麗玲承辦。）；（「問：你剛剛有提到說被告說可不可以給她3天的時間表示，你有跟買方說要給被告3天時間考慮？」因為簽約那天買方在路上，被告有打電話再給她3天的時間，買方有同意說再給她3天的時間。）；（「問：給3天的時間是在你們轉過的事還是之前？」是在轉定金以後的隔天的事，也就是簽約當天。）；（「問：後來被告為什麼沒有簽約？」我不知道，但被告說再給她1個禮拜的時間。）；（「問：1個禮拜後？」後來由證人衍麗玲聯絡。）；（「問：被告說再給她3天時間，你有沒有跟她說後續有沒有違約的問題？」當天在簽約的時候，被告有要求再給她時間，買方也同意再給她3天，所以我沒有講。）；（「問；這個案件你們收案以後，你們有做什麼服務嗎？」帶客人去看，之前我們去看外表，另外還有拍照。）；（「問：你是否曾在簽訂前的某天晚上和證人衍麗玲在被告家中討論售價？」被告有2次晚上打電話給我們，我們都有過去，第1次是時價登記，被告好像叫她姪子網路查成交紀錄，但附近都沒有；第2次晚上永慶打給她，她不滿意，是在簽定金收據之後。）；（「問：如你所述，隔壁永慶的成交價格是你在什麼時候才知道的？」簽定完當天晚上她打給我說隔壁的成交金額，我有上網查，但因為是剛成交所以查不到。）；（「問：定金收據上面的10萬元及940萬元是否有與被告確認後，才請她簽名的？」有。）；（「問：是否有同時告知隔日到日盛簽買賣契約？」有。）（原審卷第62頁反面至第65頁正面）。
㈡、證人衍麗玲於原審105年10月3日審理時亦結證稱：（「問：你後來是否有接手承辦此件買賣？」是。）；（「問：你接手處理後，陳秀真有無向你表達她的意見？」簽定金收據之後，我去陳秀真家中一或二次，是因為陳秀真的姪子看網路上成交的價格，那時候全新的房子大約是1,500至1,600萬多元。）；（「問：陳秀真有無告訴你，她何以不願意簽約？」別家仲介跟她說有更高的價錢。）；（「問：陳秀真有無曾經跟你說陳鼎誠有向她保證可以將價錢拉的比950萬元更高？」沒有。）；（「問：陳秀真有無跟你說她簽定金收據時，收據並沒有記載餘額是940萬元？」沒有跟我講，只有跟我講日期寫錯而已。）；（「問：據證人陳鼎誠剛剛所述，陳秀真簽定後請求寬延幾日，之後陳秀真或你有沒有再聯絡？」沒有吧，陳秀真一直延，3天後也有找我們去，她說她頭快爆炸了，再給她們時間。）；（「問：之後還有再聯絡她嗎？」之後我跟我們總經理還有去講違約及賠償的問題。時間我不記得了，我只知道當時陳秀真好像去找過買方了。）；（「問：當陳秀真表示隔壁的價格比較高，向陳鼎誠表示，陳鼎誠再轉給買方，給予陳秀真考慮三天要不要賣或簽約的事情，你知道嗎？」我只知道三天後要來簽約，我聽陳鼎誠有跟我講，一開始我沒有實際接觸，我是在轉定後接手，但什麼時候接手我不記得了。）（原審卷第65頁正面至第66頁正面）。
㈢、又被告於104年12月16日與原告蔣忠輝在花蓮縣花蓮市○○路○○○號簽訂系爭定金收據，同紙收據記載：茲收到買方（即原告范木勝）所支付定金10萬元（支票，票號：FA0000000號，付款銀行：鳳榮地區農會），被告同意謹定於104年12月17日下午1時許前往日盛不動產企業社簽訂不動產買賣契約。屆時賣方（被告）不賣定金加倍返還，被告有於同紙定金收據上簽名乙節，除為二造所不爭外（不爭執事項第㈤點，本院卷第44頁正面、原審卷第11頁、第61頁反面、第62頁正面、第79頁）。並有系爭定金收據乙紙在卷足稽（原審卷第11頁）。又系爭定金收據上有載明，「餘款尚計新台幣玖佰肆拾萬元」乙節，亦有系爭定金收據乙紙在卷足憑（原審卷第11頁），並據證人陳鼎誠證稱在卷（原審卷第64頁反面）。參以，系爭定金收據上框線外記載：第一聯/公司收執（黃）、第二聯/買方收執（紅）、第三聯/賣方收執（白）盛字0000000，堪信，同紙定金收據應有3聯，其中1聯（第3聯）應為被告所收執，準此以觀，104年12月16日簽定系爭定金收據時，該紙收據上如未記載：「餘款尚計新台幣玖佰肆拾萬元」，被告於原審及本院審理時，應可提出該紙定金收據用以質疑、削弱甚反駁原告蔣忠輝之主張，惟迄本件言詞辯論終結，被告均未提出用以印證其辯解，足見，被告此部分所辯，實不具合理性，並有反常識之情，要無足取。
㈣、花蓮縣○○市○○路○○○○○○○號，104年4月間交易，依登錄記錄所示某一透天厝，屋齡37年，每坪售價為32.65萬元，該紙書證是被告於原審105年7月27日之後所提出乙節，為二造所不爭（不爭執事項第㈦點，本院卷第44頁正面），並有實價登錄表乙紙在卷足憑（原審卷第38頁）。查該紙實價登錄表並無註記時間，被告亦係於本件訴訟後之105年7月27日始提出，準此，單憑該紙實價登錄表要難認原告蔣忠輝業務人員即證人陳鼎誠於104年12月16日簽訂系爭定金收據時，有可歸責事由，未提供類似或鄰近系爭房地交易價格情報予被告。
㈤、又被告於104年12月16日簽訂系爭定金收據時，有收受原告范木勝所交付之系爭支票，且被告於收受後並未於104年12月17日下午1時許或1個星期後，前往日盛不動產企業社簽訂系爭房地買賣契約書等節，亦為二造所不爭（不爭執事項第
㈥、㈧點，本院卷第44頁正面），並有系爭定金收據、意願書各乙紙在卷足佐（原審卷第9頁、第11頁）。
㈥、綜上各項證據及說明可知：原告蔣忠輝業務人員即證人陳鼎誠並無可歸責事由，未提供被告類似或鄰近系爭房地交易價格，且證人陳鼎誠於104年12月16日簽訂系爭定金收據「前」亦未對被告告知，系爭房地附近交易價格為600萬元，更未向被告保證會再請原告范木勝加價。再者，被告與證人陳鼎誠簽訂系爭定金收據時，同紙收據上亦已明確記載餘款尚計940萬元，另依系爭定金收據之記載，及證人陳鼎誠、衍麗玲與被告之聯絡經過、情形，被告亦知悉簽訂系爭定金收據後，應前去日盛不動產企業社簽訂系爭房地買賣契約書，且依系爭定金收據之記載、證人陳鼎誠之證詞，被告收受系爭支票及房地買賣交易慣行，亦足以推認被告與原告范木勝間已同意系爭房地買賣價金為950萬元無訛。足證，本件因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立系房地買賣契約書。
㈦、原告蔣忠輝與被告所締系爭委銷契約第11條第3款約定：原告蔣忠輝收受定金後，因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時，被告仍應支付服務報酬（不爭執事項第㈡點５，並有系爭委銷契約乙紙在卷足憑）。查原告蔣忠輝收受原告范木勝交付之系爭支票，並轉交予被告之後，既有上述可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時，從而，原告蔣忠輝依系爭委銷契約第11條第3款約定請求被告給付服務報酬，自難認為無理由。
㈧、至於陳碧卿於原審105年10月3日審理時固證稱：104年12月16日簽訂系爭定金收據，被告不簽名，證人陳鼎誠說如不簽名的話，買方要去別的地方買，而且有秀簡訊，表示附近是600萬元，但我們隔壁是賣1,200萬元，證人陳鼎誠又說被告先收10萬元沒關係，會再去和買方拉價錢，且系爭定金收據上之940萬元並沒有給我們看，被告簽名時是空白的，940萬元是證人陳鼎誠後來加上去的，更且，證人陳鼎誠也沒有說簽系爭定金收據翌日要去日盛簽約云云（原審卷第61頁正面至第62頁反面）。
１、查系爭定金收據上框線外記載：第一聯/公司收執（黃）、第二聯/買方收執（紅）、第三聯/賣方收執（白）盛字0000000，堪信，同紙定金收據應有3聯，其中1聯（第3聯）應為被告所收執，準此以觀，104年12月16日簽定系爭定金收據時，該紙收據上如未記載：「餘款尚計新台幣玖佰肆拾萬元」，而係證人陳鼎誠事後自行加載，被告於原審及本院審理時，應可提出其簽具時尚未填載「餘款尚計新台幣玖佰肆拾萬元」該紙定金收據用以質疑、削弱甚反駁原告蔣忠輝之主張，惟迄本件言詞辯論終結，被告均未提出用以印證其辯解，足見，證人陳碧卿此部分所辯，實不具合理性，並有反常識之情，實無足取。
２、出售房地，出賣人最重視者厥為價金之高低，不動產出售對一般人而言，亦是慎重再慎重之交易行為，且簽載系爭定金收據時，被告、證人陳碧卿2人均有在場（原審卷第61頁反面），益可見被告對於出賣系爭房地之重視，準此以觀，被告、證人陳碧卿2人豈會於系爭定金收據上關於餘款尚計多少錢未加記載前提下，率予簽署系爭定金收據？
３、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者屬性」（與案件無關係，供述者本身本來之屬性，例如能力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者之立場」（與案件關係所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等），與供述證據根據等，據以檢討供述內容本身及相互對照印證其他證據，整體充分檢討供述信用性，再據以決定供述證據之採否。易言之，認定供述證據之信用性不應單憑供述內容本身加以決定，仍應一併審酌證人之屬性、立場與本案之利害關係、供述態度及其他諸般情事據以決定之。查證人陳碧卿為被告之妹，於原審審理時並受被告委任擔任訴訟代理人（不爭執事項第㈨點，本院卷第44頁正面），並有民事委任狀乙紙在卷足憑（原審卷第29頁），足見，證人陳碧卿與被告間不僅有姐妹手足親情關係，於原審審理時復受任為被告之訴訟代理人，參以其證述內容復有上述不合理甚反常識之處，其證述信用性相當低下，應不足為被告有利之認定。
二、原告蔣忠輝依系爭委銷契約第11條第3款約定，請求被告給付190,000元服務報酬為有理由，逾此部分之請求為無理由：
㈠、查原告蔣忠輝與被告所締系爭委銷契約第11條第3款約定：專任委託之遵守：有下列情形之一者，均視為原告蔣忠輝已完成居間仲介之義務，除買方給付委託價額2％之服務報酬外，被告仍應支付委託銷售價4％「服務報酬」，並應立即全額一次支付予原告蔣忠輝：（第3款）原告蔣忠輝方收受定金後，因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時，為二造所不爭（不爭執事項第㈡點５，本院卷第43頁反面），並有系爭委銷契約乙紙在卷可稽（原審卷第7頁），準此，依系爭委銷契約第11條第3款約定，原告蔣忠輝「似」得向被告請求委託銷售價4％「服務報酬」。
㈡、惟系爭委銷契約第5條第1項另約定：服務報酬為成交價額2％（原使用印刷體註記為4％，嗣再用手寫方式更改為2％（不爭執事項第㈠點３，本院卷第43頁反面），足見，原告蔣忠輝與被告另約定：將服務報酬由成交價額4％降為2％無訛。
㈢、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文，此為維護誠實信用原則，貫徹附條件法律行為之效力，於因條件成就而受不利益當事人以不正當行為阻止條件成就時，特設該條件視為已成就之規定（最高法院103年度台上字第2068號判決）。查本件係因可歸責於被告之事由而不願或無法與原告蔣忠輝所介紹之客戶簽立系爭房地買賣契約書，已如前述，與被告以不正當行為阻其條件之成就無異，應視為條件已成就（即視同被告已簽訂系爭房地買賣契約書），，因此，依系爭委銷契約第5條第1項約定，原告蔣忠輝應僅得請求成交價額2％之服務報酬。況原告蔣忠輝與被告將原印刷體4％服務報酬之註記，刻意以手寫方式更改為2％，由此註記之經過及結果，亦足證原告蔣忠輝請求服務報酬之約定應受2％天花板之限制無訛，易言之，系爭委銷契約第11條第3款之約定應受原告蔣忠輝與被告於第5條第1項另為約定之限制。
㈣、按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572條定有明文，分析其立法理由略為：謹按居間人每乘委託人之無知識經驗，約取不當高額之報酬，本條規定之意旨，即以居間人報酬之數額，雖得由契約當事人自由約定，然居間人所受之報酬額，必須與其所任勞務之價值相當，方為公允。若報酬數額過鉅，顯失公平者，法院得因委託人之請求酌減之。查本件系爭委銷契約第5條第1項之勞務報酬，由4％降低為2％，已如前述，且本件亦無積極證據足認原告蔣忠輝有乘被告之無知識經驗，約取不當高額之報酬之情。參以，證人陳鼎誠另證稱：（「問：這個案件你們收案以後，你們有做什麼服務嗎？」帶客人去看，之前我們有去看外表，另外還有照相。）；（「問：大概帶了幾組客人？」大約有
6、7組客人，同事間也有帶差不多十幾組。）（原審卷第64頁反面），另審酌原告蔣忠輝之人事、店面租金等經營費用支出及仲介業界之收取報酬行情等，尚難認約定之報酬（2％），較原告蔣忠輝所任勞務之價值，有為數過鉅失其公平之情，是被告請求依民法第572條規定酌減服務報酬，應難認為有理由。
㈤、查依系爭定金收據，被告與原告范木勝已同意以950萬元買賣系爭房地，又本件原告蔣忠輝應得請求2％服務報酬，被告對於依上開計算基準及比例請求服務報酬此點亦不爭執（本院卷第45頁正面），從而，本件原告蔣忠輝應得請求19萬元之服務報酬（950萬元×2％=19萬元）。
三、原告范木勝依系爭定金收據，請求被告加倍返還定金合計20萬元（即10萬元×2=20萬元）為有理由：
㈠、查系爭定金收據載明：茲收到買方（即原告范木勝）所支付定金10萬元（支票，票號：FA0000000號，付款銀行：鳳榮地區農會），被告同意謹定於104年12月17日下午1時許前往日盛不動產企業社簽訂不動產買賣契約。屆時賣方（被告）不賣「定金加倍返還」，為二造所不爭（不爭執事項第㈤點，本院卷第44頁正面），並有系爭定金收據乙紙在卷足憑（原審卷第11頁）。
㈡、系爭委銷契約第8條第1項亦約定被告同意原告蔣忠輝可為買賣雙方之代理人（不爭執事項第㈡點４，本院卷第43頁反面），是系爭定金收據雖為被告與原告蔣忠輝所簽訂，對於原告范木勝應亦有效力。
㈢、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，檢視本條之立法理由略為：謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也。查系爭定金收據載明：屆時賣方（被告）不賣「定金加倍返還」，審酌系爭房地之合意買賣價金為950萬元，原告范木勝之定金僅10萬元，加倍返還結果亦僅為20萬元，尚難認有顯失公平之情形，況預定性損害賠償乃契約自由原則於民事罰領域之具體適用，除非約定損害賠償額明顯過鉅，不當壓迫債務人（德國民法第343條、瑞士債務法第163條第3項）或違反近代交易法指導原理之公平原則，為防止發生不公平現象，自得由法院適切調整利害關係外，否則，為貫徹契約自由原則，法院似應謹微慎小不宜過度介入，以免法院之調整流於恣意，反而害及法的安定性，終致釀成不衡平之結果。從而，被告請求依民法第252條規定，酌減違約金，應尚難認為有理由。
㈣、綜上，原告范木勝援依系爭定金收據，請求20萬元，為有理由，應予准許。
四、綜上所述：
㈠、原告蔣忠輝本於系爭委銷契約之約定，請求被告給付19萬元），及自105年6月24日起（本院卷第46頁正面）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。
㈡、原告范木勝本於系爭定金收據之約定，請求被告給付20萬元），及自105年6月24日起（本院卷第46頁正面）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
㈢、原審就上開㈠、㈡應准許部分，為原告蔣忠輝、范木勝2人勝訴判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回被告此部分之上訴。又原審關於原告范木勝逾上開應准許部分（5萬元），為原告范木勝敗訴之判決，尚有未洽，原告范木勝附帶上訴求予廢棄改判，為有理由，至於原告蔣忠輝就敗訴部分，提起附帶上訴，求予廢棄改判，不能認為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文欄二、㈡㈢所示。
五、據上論結，本件被告上訴為無理由，原告蔣忠輝之附帶上訴為無理由，原告范木勝之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第463條、第79條前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 連玫馨