臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第52號上 訴 人 松成葬儀社法定代理人 魏子傑訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被上訴人 許威翔上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年5月12日臺灣花蓮地方法院105年度訴更一字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國106年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被上訴人許威翔（原名：許宏鑑，下稱被上訴人）於原審對魏東敏、魏東河、魏東成、魏子傑、魏毓儀及上訴人松成葬儀社（下稱上訴人）等人起訴請求連帶賠償，經原審判決上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）372,200元及自民國104年12月27日起之法定利息，其餘部分（即請求魏東敏、魏東河、魏東成、魏子傑、魏毓儀連帶賠償部分）均駁回，上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人對經原審駁回之其餘部分並未提起上訴或附帶上訴，故原審判決駁回被上訴人其餘請求部分已告確定，不在本案審理範圍。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」，亦即除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反者，第二審法院應駁回之（最高法院98年度台上字第1978號判決要旨參照）。惟按當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度台上字第1783號判決意旨參照）。
查本件上訴人雖遲至本院始就被上訴人損害賠償請求權提出時效抗辯，固屬新攻擊防禦方法之提出，惟被上訴人就此已表示無異議，並已提出答辯，有被上訴人民事答辯狀、本院106年7月24日準備程序筆錄在卷可按（本院卷第30-34、38頁），故此項程序瑕疵即因被上訴人不責問而補正，自應許上訴人提出，合先敘明。
貳、實體部分
一、兩造於原審之主張及抗辯
（一）被上訴人於原審起訴主張略以：
１、被上訴人為處理訴外人即其乾爹溫少文身後安葬事宜，於87年5月7日向上訴人購買坐落花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地內之壽墳（該土地經重測、分割，現地號○○鄉○○段0000、000000地號，下稱系爭土地），雙方簽有壽墳永久使用權、被上訴人並得辦理移轉登記所有權之生前葬儀契約書乙份（下稱系爭契約），並已於同日給付售價16萬元及將溫少文以土葬方式安葬於系爭土地內之4坪墳墓。詎被上訴人於103年清明節前夕至系爭壽墳祭祀時，發現墳地入口處貼有因系爭土地上所設置殯葬設施墳墓243座，違反殯葬管理條例第7條(舊法)，依花蓮縣政府府民宗字第0000000000號函，請墓主於103年6月30日前，在所訂期限內辦理起掘遷葬之聲明。經調閱相關地籍圖謄本及花蓮縣○○鄉都市計畫土地使用分區證明書，方發現系爭壽墳坐落之土地，地目為旱地，且為○○大學特定區，土地使用分區為農業區及河濱公園，無法做為殯葬使用。上訴人既為長期經營花蓮縣○○鄉墳地使用買賣之商號，且為土地所有權人，應明白其興建壽墳坐落土地為都市計畫用地，不得做為墓地使用，現因其違法使被上訴人被迫起遷先人之遺骨，上訴人應負賠償責任。
２、雖曾與上訴人協調妥善安排遺骨安葬事宜，惟上訴人僅願給予3萬元做為補償，此與被上訴人為遷葬先人遺骨所需支付的價額差距過大，且亦無法解決系爭壽墳使用權歸屬事宜，因而調解不成立。上訴人提供安葬使用之土地因非屬合法之殯葬用地，其給付有瑕疵，且屬可受歸責，上訴人辯稱給付不能之原因非可歸責於上訴人云云，並不可採。被上訴人自可依民法第226條規定，毋庸定期催告，即得以本訴狀送達之日同時向上訴人依民法第256條為解除契約之意思表示而解除契約。
３、系爭契約上之「永久使用權」文字為上訴人、魏東敏當場所註記，係屬有效合約，而上訴人於87年與被上訴人簽約時迄今均為合夥組織，於87年與被上訴人簽約時之合夥人為魏東敏、魏東河、魏東成（下稱魏東敏等3人），嗣魏子傑、魏毓儀加入上訴人成為合夥人，魏東敏等3人則分別退夥，依民法第681條、第691條第2項規定，關於合夥債務，新合夥人既加入合夥，即與舊合夥人居於同一地位，就加入前合夥所負之債務，應依民法第691條第2項規定，與他合夥人負同一責任，故上訴人合夥及其財產(包括債權債務)並不失其同一性，被上訴人自得向上訴人為請求。至於魏東敏等3人於訂約時為上訴人之全體合夥人，嗣後分別退夥，系爭契約既經被上訴人合法解除，即溯及既往失其效力，上訴人對於被上訴人所負之回復原狀、債務不履行義務，自屬魏東敏等3人於退夥前合夥所負之債務，被上訴人得依民法第690條、第681條規定請求魏東敏等3人與上訴人負連帶責任。
４、被上訴人已於104年9月間將溫少文遷葬完畢，共支出372,200元，包含：1.購買塔位15萬元，2.購買靈位12萬元，3.塔位所有權移轉代書費5,000元，4.遷葬費用97,200元。
此多支出之金額係上訴人債務不履行所致之損害，被上訴人自得請求。況依魏東敏前所提之花蓮○○○樂園墓園建造使用售價說明，土地款及建造工程款每坪95,000元、永久管理費1萬元、每墓穴埋葬費3萬元，又系爭契約備忘錄約定墓地為4坪，以此計算，於花蓮遷葬土葬費用高達42萬元，被上訴人實際支出遷葬費用、塔位靈位共372,200元，並未高於行情，自屬合理且必要。
５、至溫少文之遺產管理人雖為國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處（下稱花蓮榮民服務處），然被上訴人及配偶與溫少文感情深厚，並照顧其生前之事，依溫少文經法院公證之遺囑記載「本人今後一切喪葬事宜，由趙定元、許宏鑑及乾女兒陳桂花（即被上訴人配偶沈閤姿）等人全權處理」，被上訴人有權利及義務為溫少文遷葬。溫少文遺囑已表示身後火化或土葬處理均可，雖又表示「只願長眠於花蓮」，然其真意主要係「絕不願送回大陸家鄉」，希望身後留在臺灣，又被上訴人早於98年5月15日即選購金寶山塔位作為身後處所，而將溫少文遷往金寶山，乃係希望被上訴人世代子孫都能夠同時祭拜溫少文，以免其孤零在花蓮無人祭拜。
６、為此，爰依民法第226條第1項、第227條、第256條、第259條、第691條第2項、第681條、第690條規定(擇一勝訴即可)請求上訴人賠償被上訴人損害。並聲明：上訴人應連帶給付原告372,200元，及魏東敏自103年9月24日起(訴更卷40頁)、松成葬儀社自104年12月26日起(訴更卷40頁)、魏東河、魏東成自105年8月31日起(訴更卷58頁反面)、魏子傑、魏毓儀自民事準備(二)狀繕本送達翌日即105年12月30日起(訴更卷52頁)均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
（二）上訴人於原審抗辯略以：
１、87年間與上訴人簽訂系爭契約之人為溫少文，並非被上訴人。雖因溫少文單身無眷且死後無權利能力，無法受有墓地之所有權，遂約定將墓座使用之土地所有權移轉予被上訴人，該時因農地尚無法轉讓，故遲未將所有權移轉登記予被上訴人，惟依系爭契約內容，可知契約之甲方確為欲使用葬儀服務之人，而非為他人購買葬儀服務之人，否則應會記載「為某某人簽立或代理等字樣」，此由被上訴人在系爭契約見證人兼持有人處簽名更可證明。被上訴人既非系爭契約之當事人，上訴人提供予溫少文之葬儀服務內容倘有爭議，應由遺產管理人或家屬主張，與被上訴人無涉。被上訴人非契約當事人，欠缺當事人適格。
２、系爭契約於簽立時，出售人雖為上訴人，惟上訴人非具法人格，無權利能力，無從適格成為契約當事人，應係合夥組織成員即魏東敏等3人為系爭契約出售人。上訴人之商號經變更負責人，現由魏子傑、魏毓儀組成合夥組織，該2人合夥組織並無繼受系爭契約出售人之地位，業與系爭契約無涉，是被上訴人追加上訴人(法定代理人魏子傑)部分，應屬當事人不適格，亦未有契約或法令依據，令其等與魏東敏等3人負連帶責任之理。
３、況系爭契約內容係約定由上訴人出售「壽墳一座」予買方死後使用，未特定係在花蓮境內何位址之壽墳，也未於契約中指定壽墳應坐落之土地；是以溫少文埋葬地點雖經花蓮縣政府要求起掘遷葬(屬不可歸責上訴人，詳後述)，惟上訴人仍得另覓其他遷葬處所，維持契約之履行義務，使溫少文能繼續依照契約內容於花蓮境內使用壽墳一座。上訴人亦已與遺產管理人即花蓮榮民服務處協議關於起掘、安厝、安靈法會等遷葬作業及賠償之事宜，當屬依照契約內容提供服務，上訴人主觀上願意給付，客觀上也能提供給付內容，無給付不能之問題，故被上訴人主張系爭契約已屬給付不能云云，恐有誤解。況被上訴人既無法為溫少文起掘遷葬，當不會有關遷葬費用之損失，上訴人否認被上訴人有此損害存在。
４、又系爭土地之地目、使用分區及使用地類別等資訊為公開可查閱，於簽約時買受人難諉不知，故買受人於訂約當時即知悉該壽墳坐落土地之性質，上訴人所提供之標的內容並無不符債務本旨。系爭契約簽訂時間為87年5月7日，當時殯葬管理條例尚未通過(91年6月通過)，另根據被上訴人於原審所提「花蓮縣○○鄉都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書」，顯示系爭土地直至90年5月21日才被規劃為「○○大學特定區都市計畫」範圍內，該計畫係由政府機關依職權所規劃，非兩造簽約時所能預見，且上開事由均為法令或政府政策之變更，非屬魏東敏等3人所能控制之事由，自非可歸責於魏東敏等3人事由所致。兩造契約簽立時間為87年5月7日，縱使本案為給付不能，亦係因簽約時雙方所無法預見，且給付不能之原因非可歸責於上訴人，故被上訴人依民法第226條、第227條要求上訴人負損害賠償責任乙節，即有違誤。況上訴人已給付壽墳一座，並由溫少文完葬使用至103年6月30日止，是上訴人已經給付部分，縱使不符契約書所載「永久使用權」之意旨，亦應認定已為一部給付，而一部給付不能(非全部給付不能)，是依據民法第266條之規定，被上訴人僅能依民法不當得利規定請求返還已就該部為對待給付部分，而非請求返還全部，更不得請求損害賠償。參最高法院19年上字第1022號、82年度台上字第258號判決要旨，屬民法第225條、第266條不可歸責雙方事由之情形，被上訴人即不得依民法第226條、第227條請求損害賠償，亦不得依民法第256條解除契約，本件應僅有計算無法繼續提供壽墳使用之價值，於總價16萬元中計算應退還之比例即可。
５、被上訴人依民法第226條、第227條請求損害賠償之標的，應按民法第213條回復損害前之應有狀態，而被上訴人所受損害者，既為103年6月30日以後繼續使用壽墳之權利，則上訴人縱應賠償者當是該壽墳於103年6月30日後繼續使用之價值，絕非另安葬於○○市○○○納骨塔之使用價值。況兩造契約標的內容係指坐落於花蓮縣境內之壽墳，並非○○市之塔位，其內容與價值大相逕庭。且依溫少文遺囑係選擇在花蓮安葬，方式為壽墳，不是納骨塔。故被上訴人請求○○○納骨塔等費用，係超出買賣契約標的內容以外之損害，並非被上訴人受損之履行利益，該等費用與上訴人之給付不能欠缺因果關係及必要性，不應允許等語置辯。
６、並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人對上訴人請求給付372,200元及利息部分勝訴，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，於本院補陳理由略以：
（一）本件被上訴人請求權已罹於15年時效消滅：
１、最高法院55年台上字第1188號判例：「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償。惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已。故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求可行使時起算。」。倘依原判決認定系爭壽墳坐落之土地無論依訂約當時有效施行之墳墓設置管理條例，或現行殯葬管理條例之規定，均無法報請當地主管機關核准設置私人墳墓，認上訴人因違反前開法規致未能依約提供有永久使用權之壽墳供溫少文安葬使用，依社會觀念其給付已屬不能，且係可歸責於上訴人之事由違反法律規定所致，不因得另提供他處壽墳供溫少文使用而認無給付不能情事，亦非係簽約後新法令頒佈使合法變為非法，認被上訴人得依民法第226條第1項規定請求賠償損害，並得依民法第256條規定解除契約之理由（原判決第14、15頁之2.及3.），則本件被上訴人主張損害賠償請求權之時效起算點，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算，故本件消滅時效應自溫少文於87年11月7日下葬完成時起算。被上訴人於103年9月24日始解約請求損害賠償，距得以請求之87年11月間，長達16年未為請求，已罹於民法128條前段、第125條之15年時效規定，上訴人得拒絕給付。
２、且因主觀上不知已可行使權利，不影響時效之進行，權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，時效自請求權可行使時起算（最高法院85年台上字第2340號裁判要旨及最高法院95年度第16次民事庭會議㈡決議參照）。本件被上訴人何時知悉其可行使權利，與時效之進行無關。何況依被上訴人於103年10月30日言詞辯論筆錄：「當初就是怕土地有問題，且我並沒有繼承權，我就把土地所有權及壽墳所有權統統歸我一人所有...另當時並沒有說受限制是那些法令限制，...」，其明知私人墓地與公墓不同，有其限制。況且對於土地地目、使用區分及使用地類別於簽約時即均知悉。該等資訊亦皆公開可供查閱。被上訴人無法推諉不知。故被上訴人請求權已罹於15年時效消滅。
（二）上訴人非系爭契約當事人，被上訴人對上訴人無請求權：上訴人係於57年10月7日核准設立之合夥組織，於84年1月9日辦理合夥人變更，合夥人為魏東敏(負責人)、魏東河、魏東成3人（下稱魏東敏等3人），於87年5月間未有商業登記資料變動，嗣上訴人於97年2月12日為異動登記，合夥人變更為魏子傑(兼負責人)、魏毓儀2人，有商業登記資料查詢、花蓮縣政府104年11月10日函及所附松成葬儀社商業登記(歷史資料)抄本在卷可稽(臺灣高等法院花蓮分院104年度上易字第24號卷第105-107頁)。可知上訴人在系爭契約簽立之時，係由魏東敏、魏東河、魏東成3人所組成之合夥團體，而於97年2月12日之上訴人變更為由魏子傑、魏毓儀2人所組成之合夥團體，故魏子傑、魏毓儀並非加入魏東敏、魏東河、魏東成3人所組成之合夥團體之中，其情形與民法第691條第2項並不相同。亦即，本案情形並非在原合夥團體中加入新合夥人，故現在的上訴人無需負擔87年5月7日時以魏東敏為負責人之合夥團體所簽立之系爭契約責任。被上訴人對現在之上訴人行使請求權，並無理由。
（三）被上訴人非系爭契約當事人，欠缺當事人適格:
１、依民法第98條規定，解釋契約不應拘泥於文字，應探求當事人真意，即表示應考量當時之時空背景，系爭契約備忘錄雖載有「所有權人屬許宏鑑先生所有」等語，惟此不應等同契約權利即歸屬於被上訴人所有。蓋系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地於87年係屬農地，又當時因農業發展條例第11條及土地法第30條之規定，農地無法辦理移轉登記，溫少文因知悉所選擇安葬之位置並非墓地係私人農地，無法當下直接移轉所有權持分，且其死後又無權利能力，方在系爭生前葬儀契約後附之備忘錄上記載「所有權屬於許宏鑑先生所有」，以待將來法令放寬得以移轉農地時，再將壽墳坐落之土地持分移轉登記與被上訴人。基此，被上訴人僅是依契約取得將來得請求上訴人移轉土地持份之權利，而非契約當事人。
２、此由被上訴人在系爭生前葬儀契約見證人兼持有人處簽名，更可證明被上訴人僅為系爭契約見證人，並依約取得將來農地解禁時得請求移轉土地持份之權利。
（四）上訴人並願意繼續依契約內容提供花蓮縣境內壽墳一座予溫少文先生使用，其中起掘，遷葬等均不再收費，故無給付不能：
１、最高法院102年台上字第182號裁判要旨：「所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別」。最高法院100年台上字第2091號裁判要旨:「所謂給付不能，係指因可歸責於債務人之事由，其應為之給付依社會觀念已屬不能，致債務人不能依債務本旨實現給付，亦即債務人應有所為而不能為，而以消極的不給付侵害債權人之債權，屬於債權消極侵害;倘債務人已為積極給付，因可歸責於債務人之事由，致給付之內容不符債務本旨，而違反信義與衡平原則，債權人因而受有損害者，則為不完全給付，屬於債權積極侵害，二者法律性質、構成要件及規範功能均未盡相同，乃不同之債務不履行類型。」。
２、溫少文先生埋葬地點雖花蓮縣政府要求起掘遷葬，惟依契約關係，得另於花蓮縣境內其他遷葬處所，維持契約之履行義務，使溫少文先生能繼續依照契約內容於花蓮境內使用壽墳一座，上訴人願意在配合花蓮縣政府之同時，起掘、安厝、安靈法會等遷葬作業及賠償之協議(依照契約內容，遷葬所生費用當由上訴人，不會另索取費用)，具體提出願意無償遷葬至花蓮縣內瑤池陵宮蓮座，另給付6萬元補償之條件，當屬依照契約內容提供服務，主觀上願意給付，客觀也能提供給付內容，故被上訴人抗辯系爭契約已屬給付不能云云，恐有誤解。
（五）民法216條修法後，損害賠償仍應以回復原狀為主。上訴人可再提供符合契約之壽墳，不生不可能回復原狀的問題，被上訴人不得逕提金錢賠償。按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。故損害賠償之方法，除法律另有規定或契約另有訂定外，以回復原狀為原則，如經債權人定相當期限催告，逾期不為回復，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。至回復原狀雖然可能，惟對債權人可能緩不濟急，或不能符合債權人之意願時，債權人得依同法條第3項規定，請求支付回復原狀所必要之費用以代回復原狀，即逕行請求為金錢給付，但此時之金錢給付係代替原狀之回復，自以回復原狀所必要者為限。所謂回復原狀，即回復損害發生前之狀態，但不以與損害發生前之狀態同一為限，同種類亦無不可，故堪充一般市場交易之代替物，自不生不可能回復狀之問題（最高法院95年台上字第825號、79年台上字第1826號民事判決參照）。上訴人已具體提出提供與原契約同等品質之花蓮縣內瑤池陵宮蓮座，並無償遷葬，以供回復原狀。惟被上訴人置諸不理，逕提金錢請求，於法未合。
（六）上訴人請求損害賠償關於○○○納骨塔部分，非屬損害，與契約亦無因果關係:
１、按最高法院96年台上字第485號判決要旨：民法第二百二十六條第一項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀熊」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內。
２、被上訴人依民法第226條、第227條請求損害賠償之標的應按民法第213條回復損害前之應有狀態，又按民法216條規定，應照被上訴人所受損害為準。而被上訴人所受損害者，既為103年6月30日以後繼續使用壽墳之權利，則應賠償者，當是該壽墳於103年6月30日後繼續使用之價值，絕非另安葬於○○市○○○納骨塔之使用價值。更何況，契約標的內容係指坐落於花蓮縣境內之壽墳，並非○○市之塔立，其內容與價值大相逕庭。
３、尤其依被上訴人所提出溫少文遺囑，第三點明載「本人身故後，決不願送回大陸家鄉，只願長眠於花蓮。」而溫少文先生生前所購買生前契約之內容亦係選擇在花蓮安葬，方式為壽墳，不是納骨塔，此才符合履行之契約義務，亦才符合溫少文先生之遺囑。從而被上訴人請求凡超過上開範圍者，皆屬無必要之費用(或無關聯性之賠償)，應無給付之理。
４、納骨塔費用30萬元部分已經超出契約履行義務之範圍(非屬被上訴人受損之履行利益)，不應由上訴人負擔:金寶山塔位為納骨塔，與契約出售為壽墳一座，完全不同，價值亦不相同，顯然位於○○市○○○塔位之市場價值高於位在花蓮縣境內之壽墳價值;且○○○納骨塔位置在○○市，不是花蓮縣境內，違反溫少文願長眠花蓮之遺囑，也與契約內容系購買坐落花蓮縣境內之壽墳不同。
５、從而，被上訴人請求上訴人等應賠償超出契約標的內容以外之損害，並非被上訴人受損之履行利益，該等費用與上訴人等人之給付不能欠缺因果關係及必要性，不應允許。
（七）並聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以：
（一）本件屬民法第197條前段因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償行為義務人時起2年間不行使而消滅。被上訴人於103年清明前夕發現系爭壽墳入口處貼有聲明啟示，於103年4月3日調閱相關地籍圖謄本及花蓮縣○○鄉都市計畫土地使用分區證明書，方發現系爭壽墳所座落之地為旱地，且為○○大學特定區，土地使用區分為農業區及河濱公園，無法作為殯葬使用，多次與上訴人溝通、協調妥善安排遺骨安葬事宜，上訴人與魏東敏等認其並無責任，只願給予3萬元做為補償。准此，糸爭壽墳爭議構成債務不履行，其損害賠償請求權時效可由申請調閱地籍圖謄本及○○鄉都市計畫土地使用分區證明書列印登載時間為103年4月3日10時50分起始算（即自103年4月3日至105年4月3日止）。又因債務不履行、侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起（即自103年4月3日至105年4月3日止）2年間不行使而消滅，後又於103年5月間申請花蓮市調解委員會調解，應視同採取法律途徑訴訟請求，有調解不成立說明書為憑，准此被上訴人於103年5月間即已提出訴訟請求調解，並未罹於時效。又於103年9月24日以民事起訴狀請求損害賠償之訴，故上訴人仍得給付損害賠償。上訴人主張自下葬完成起算時效即為有誤，當不足採。應以何時知悉起算2年內時效準用之。
（二）上訴人於87年與被上訴人簽約時至今均為合夥組織，於87年與被上訴人簽約時之合夥人為魏東敏、魏東河、魏東成等3人，嗣魏子傑、魏毓儀加入上訴人為合夥人，魏東敏等3人則分別退夥，依民法第681條、第691條第2項規定，關於合夥債務，新合夥既加入合夥，即與舊合夥人居於同一地位，就加入前合夥所負之債務，應依民法第691條第2項規定，與他合夥人負同一責任，故松成葬儀社合夥及其財產（包括債權債務）並不失其同一性或一體性，得期待於後請求之審理予於利用，請求之基礎事實同一，係屬確定，故上訴人辯稱本案情形並非在原合夥團體中加入新合夥人，現在的松成葬儀社無須負擔系爭契約責任，係屬臨訟造詞而已，況且上訴人需負舉證之責任，若無法舉證證明，即不能免責。
（三）上訴人給付的系爭壽墳，因墳地不合法被迫遷葬，被上訴人為溫少文遺體另行設法安葬，因而多出之金額自屬上訴人債務不履行所致之損害。而依魏東敏於前次上訴時所提花蓮○○○樂園墓園建造使用售價說明，土地款及建地工程款95,000元/坪，永久管理費10,000元，每墓穴埋葬費30,000元，又系爭契約備忘錄約定墓地為4坪，以此計算於花蓮以土葬換土葬方式之遷葬其費用高達420,000元，(計算式:95,000元×4坪＋10,000元＋30,000元)，被上訴人遷葬○○○○○塔實際支出遷葬費用，塔位靈位遷葬費用共計372,200元，並未高於市場行情，自屬合理且必要。惟此遷葬○○○為上訴人明文約定於生前葬儀契約書第3項甲方得有永久使用權，得辦理轉移之延續合約效力，乃上訴人之承諾，附此敘明。
（四）按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，依此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行(即永久使用權約定)所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍民法216條定有明文。再按損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益，為民法216條所明定，被上訴人因可歸責於上訴人事由致給付不能情事，須將溫少文遷葬，並於104年9月間遷葬完畢，支出費用為購買塔位15萬元，買靈位12萬元，塔位所有權移轉代書費5,000元及遷葬費97,200元合計為372,200元，均為被上訴人之損害，被上訴人自得請求。且溫少文之遺囑既將喪葬事宜委由被上訴人全權處理，他人不得有意見並表示火化或土葬均可，準此被上訴人自得全權處理可歸責於上訴人給付不能所致須遷葬事宜，選擇以納骨塔方式為之，亦屬必要適當之喪葬方式，上訴人辯稱關於○○○納骨塔部分非屬損害及被上訴人非系爭契約當事人為無憑無據，實難採信。並聲明駁回上訴。
五、本院得心證之理由
（一）兩造對系爭00年0月0日生前葬儀契約書、備忘錄、溫少文遺囑為真正及上訴人依系爭契約提供壽墳一座，以土葬方式安葬溫少文於魏東成所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地內之墳墓，然因違反修正前殯葬管理條例第7條規定，遭花蓮縣○○○○○○段000000地號土地(土地所有人亦為魏東成)上之墳墓於103年6月30日辦理該土地上墳墓243座之起掘遷葬、系爭壽墳坐落土地於簽約時屬旱地；於103年4月間調閱時，該土地分區屬農業區及河濱公園，為○○大學的特定地(於90年5月21日發佈)，該土地依殯葬管理條例之規定，不可設置墳墓、溫少文之喪葬服務辦理廠商為極樂園葬儀社、溫少文之墳墓已起掘遷葬、上訴人係於57年10月7日核准設立之合夥組織，於84年1月9日辦理合夥人變更，合夥人為魏東敏(兼負責人)、魏東河、魏東成，於87年5月間未有商業登記資料變動；嗣上訴人於97年2月12日為異動登記，合夥人變更為魏子傑(兼負責人)、魏毓儀等均不爭執。被上訴人主張上訴人違約，致契約不完全給付，而應賠償所受損害，上訴人否認上情，並以前詞置辯。故本件爭點為：本件上訴人是否為適格之當事人、被上訴人是否為系爭契約當事人、本件有無給付不能、縱有給付不能，是否係屬可歸責於上訴人之事由、縱有可歸責上訴人之給付不能而解除契約，被上訴人是否應依民法第259條第3款返還使用壽墳之利益、被上訴人請求關於○○○納骨塔位部分之費用是否係損害，其請求有無理由及本件之請求權是否已罹於時效？茲論述如下。
（二）兩造為系爭契約當事人，本件並無當事人不適格情形：
１、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨參照）。本件被上訴人於原審起訴主張上訴人應連帶負賠償之責，請求給付372,200元，為給付之訴，依據前述說明，被上訴人主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，上訴人為訴訟標的法律關係之義務主體，當事人即為適格，上訴人抗辯本件當事人不適格，即屬不可採。
２、再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。依兩造均不爭執之系爭契約記載，買受人即甲方「溫少文、許宏鑑（即被上訴人）」、出售人即乙方松成葬儀社(法定代理人魏東敏)，出售標的壽墳一座，甲方得有永久使用權，得辦理轉移，並於「立契約書人」欄見證人處由被上訴人簽署「兼持有人許宏鑑」，契約並含「備忘錄」以手寫文字載：「讓渡書，茲本人因有急用願將本人所有坐落○○0000號土地內之4坪讓渡於溫少文使用，所有權人屬於許宏鑑，讓渡人魏東成，87年5月7日，見證人松成葬儀社魏東敏」（見103年度訴字第228號卷，下稱第228號卷，第16-19頁）。系爭契約書之買受人欄記載訴外人溫少文及被上訴人之姓名，而該契約係生前葬儀契約，所謂生前葬儀契約，係為死者身後遺體安葬事宜，以契約預定由業者提供整體安葬服務，並先支付金錢為對價，因此業者之給付義務，係以約定受安葬服務之人死亡時起發生，而屆時受安葬人已無權利能力，故此種契約締結方式，可由受安葬人為契約當事人，而於其死亡後由繼承人繼承契約以向業者行使請求給付之權利，亦可由第三人為當事人，而於契約中指定受安葬之人，並由契約當事人於受安葬人死亡後向業者請求履行給付。依系爭契約記載內容、探求訂約時當事人之真意及備忘錄加載讓渡書等文字觀之，應含有以被上訴人為系爭契約為一方當事人之意，並參酌系爭契約刪除以印刷方式預擬之契約第三條「本出售標的僅對甲方本人提供使用服務，不得指定第三人使用，本出售標的不得讓與移轉」之文字，特意在旁以手寫文字載明「甲方得有永久使用權得辦理轉移」字樣，均係明示契約關係之甲方為被上訴人，但目的在供溫少文使用，所以特別予以修改文字，故應認被上訴人係實際與上訴人成立契約之人。由於系爭契約乃由上訴人所預定與不特定之消費者所締約之定型化契約，其於預擬契約文字時，就將來發生之殯葬服務權益，未如保險契約一般明確就契約要保人、受益人為區分，但雙方既已在契約上表明被上訴人為契約之「甲方」及「持有人」，意思即約定被上訴人在溫少文死亡後可單獨行使契約權利，足以認定系爭契約實際約定被上訴人為當事人及可行使權利之人，而溫少文為受安葬人。故上訴人辯稱被上訴人非系爭契約之當事人，與系爭契約約定不符，並無可採。
３、系爭契約之當事人為被上訴人及上訴人松成葬儀社，有兩造均不爭執之系爭契約可參。而上訴人松成葬儀社為合夥組織，於系爭契約簽立時合夥人雖為魏東敏等3人（魏東敏為負責人），後於97年2月12日合夥人變更為魏子傑（兼負責人）、魏毓儀，至今未再變動，有卷附商業登記資料可參，顯然係魏子傑、魏毓儀加入上訴人為合夥人後，魏東敏等3人則分別退夥，依民法第681條、第691條第2項規定，關於合夥債務，新合夥既加入合夥，即與舊合夥人居於同一地位，就加入前合夥所負之債務，應依民法第691條第2項規定，與他合夥人負同一責任，況合夥人變更前後之「松成葬儀社」均係設於花蓮市○○路○○○號，商業統一編號均為00000000號，均係經營殯葬禮儀業，原魏東敏等3人之出資額共100萬元，魏子傑、魏毓儀之出資額亦為100萬元（參本院104年度上易字第24號卷第100至103、107頁），而前開合夥組織亦未曾解散，則其變更前後之「松成葬儀社」應屬同一合夥組織，被上訴人就契約解除後損害賠償之請求對象，應為系爭契約當事人即上訴人「松成葬儀社」，故被上訴人向上訴人請求賠償並無違誤。上訴人空言辯稱本件非在原合夥團體中加入新合夥人，無民法第691條第2項規定之適用，現在上訴人無需負擔87年5月7日時以魏東敏為負責人之合夥團體所成立之契約云云，並不可採。
（三）本件上訴人有可歸責於己之事由致給付不能情事，被上訴人得解除契約，請求損害賠償：
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第227條及第256條定有明文。所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院80年度台上字第1894號裁判意旨參照）。
又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院22年上字第3180號判例、95年度台上字第2010號判決意旨可參）。次按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務(給付不能、給付遲延或不完全給付)而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院82年度台上字第267號判決意旨可資參照）。
２、系爭契約係於87年5月7日簽訂，溫少文於87年7月17日死亡使用系爭壽墳，該壽墳坐落於魏東成所有之私人土地上，而依72年11月11日總統公布、同年月13日施行，嗣於91年7月17日廢止之墳墓設置管理條例第2條第2項後段、第14條前段及施行細則第18條規定「私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」、「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准」、「私人墳墓，須於未指定公墓之地區，方得依本條例第十四條規定報請設置。」。有關於都市計畫外設置私人墳墓之適當地點，依墳墓設置管理條例施行細則第6條規定，係指依區域計畫法劃定之山坡地保育區、一般農業區（不包括一至十二等則田地目）及風景區，並應徵得各該中央目的事業主管機關同意，變更編定為墳墓用地，始得使用。又於墳墓設置條例有效施行期間，有關私人墳墓之設置，其違反前揭規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣(市)主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之，同條例第26條亦定有明文。系爭壽墳設置當時應依上開墳墓設置管理條例之規定辦理，而上訴人雖依約提供壽墳一座供溫少文使用，但未能依法報請當地主管機關核准設置私人墳墓。再依91年7月17日廢止墳墓設置管理條例同時所制定公布殯葬管理條例第22條第1項、第56條第1項分別規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰(骸)存放設施或火化處理。」、「違反第二十二條第一項規定者，除處三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣(市)主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」，系爭壽墳坐落之土地為17等則地目旱，未編定為墳墓用地（參第228號卷第14、15頁土地登記謄本），是以依現行之殯葬管理條例規定，系爭土地既非公墓，亦非骨灰(骸)存放設施，被上訴人自已無法向主管機關申請許可系爭壽墳之合法使用，應堪認定。
３、而上訴人依系爭契約所負安葬死者之給付義務，雖為種類之債性質，但於溫少文死亡及被上訴人向上訴人請求履行契約後，已由實際之安葬行為而予特定。上開經特定之給付，係將溫少文以土葬方式安葬於魏東成所有之前開土地內之墳墓，而上開土地供作私人墳墓使用，係違反當時有效墳墓設置管理條例之規定，亦違反其後制定之殯葬管理條例之規定，而於103年2月經花蓮縣政府公告命於103年6月30日前辦理起掘遷葬（見第228號卷第20頁），此亦為兩造所不爭執。而系爭契約既明定甲方即被上訴人得有永久使用權，上訴人即負有永久提供上開墳墓供溫少文安葬使用之給付義務，上開墳墓因屬不合法使用土地而經主管機關明令起掘搬遷，上訴人自該時起，顯已因違反前述法規致未能依約履行系爭契約所明定之給付義務，即提供有永久使用權之壽墳供溫少文安葬使用，依社會觀念，此自屬事後給付不能及不完全給付，上訴人提供安葬使用之土地因非屬合法之殯葬用地，其給付有瑕疵，且係可歸責於上訴人之事由違反法律規定所致，不因其稱被上訴人得查悉該土地公開之資訊及另提供他處壽墳供溫少文使用而認無給付不能情事。是被上訴人自得依民法第226條第1項規定請求賠償損害，並得依民法第256條規定解除契約，被上訴人業以書狀繕本送達為解除契約之意思表示，即屬合法有據。上訴人辯稱無給付不能、亦無可歸責情事云云，難認有理。
４、末按，解除契約之目的在回復原狀，如契約已履行而無法達成約定之給付內容，已受領之部分無法返還，應以金錢償還之。本件被上訴人主張解除契約，並請求給付因遷葬所生支出費用之損害賠償，即非無據。
（四）被上訴人請求賠償損害為有理由：
１、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之（最高法院55年台上字第1188號判例意旨參照）。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條所明定。
被上訴人因可歸責於上訴人事由致給付不能情事，須將溫少文遷葬，並於104年9月間遷葬完畢，支出費用為購買塔位15萬元、購買靈位12萬元、塔位所有權移轉代書費5,000元及遷葬費用97,200元，合計為372,200元等情，已提出照片、購塔證明書、代收代繳對帳單、價目明細表、統一發票等為證(訴更卷11至15頁)，核屬其因上訴人給付不能所受之損害。且審酌遷葬事宜、當地習俗等，各該項目及金額應為必要且適當，自得為請求。
２、上訴人雖辯稱可再提供符合契約之壽墳，不生不能回復原狀之情形，惟上訴人雖於本案曾提出遷葬方式，惟所提欲供溫少文使用之殯葬方式，顯然並未能符合系爭契約之目的，故上訴人所提並無理由。
３、再依民法第259條第3款規定，解除契約雙方當事人互負回復原狀之義務，惟被上訴人於簽約時已付價金16萬元予松成葬儀社，核屬使用系爭壽墳之對價，亦未向上訴人請求返還，自無須再返還使用系爭壽墳十餘年之利益予上訴人。
４、又被上訴人雖將溫少文之塔位設於○○市○○○納骨塔，與系爭契約約定以土葬方式使用壽墳情形不同，然溫少文經公證之遺囑既已將其喪葬事宜委由被上訴人全權處理，並表示火化或土葬均可（參第228號卷第53頁)，被上訴人自得全權處理因可歸責於上訴人給付不能所致須遷葬事宜，其選擇以納骨塔方式為之，亦屬必要適當之喪葬方式。故上訴人辯稱此非屬損害，與契約無因果關係云云，難認有理。
（五）上訴人之請求權並未罹於時效15年時效消滅：
１、按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」、「被上訴人雖非自耕農，郭○發出售上開放領之土地予被上訴人時，放領地價尚未繳清，地目為田，固屬給付不能。惟郭來發生前既將系爭土地地目變更為『建』，且其後又將印鑑證明交付被上訴人，供其辦理系爭土地所有權移轉登記之用，則郭○發出售系爭土地與被上訴人時，雙方顯有預期不能之情形除去後給付之意思，並已於能為給付時(地目變更後)為給付之履行。依民法第246條第1項但書規定，該土地買賣契約，仍屬有效。又系爭土地直至57年1月24日，始請准變更登記地目為『建』，郭○發既預期於將來不能給付之情形除去後始為給付，被上訴人自係於核准變更地目之日起，始得請求辦理本案土地之所有權移轉登記。計至被上訴人於68年5月19日提起本件訟訴之日，顯未逾15年之時效期間。」（最高法院55年台上字第1188號判例及71年度台上字第4530號判決意旨參照）。
２、本件兩造固係於87年訂約，縱依當時之規定在系爭土地上設置墓地並非適當，然上訴人既已依約提供壽墳供溫少文使用，並未違約，契約目的亦非不能達成，縱與當時有效之規定不符，僅係不能取得合法之墳墓設置，故兩造於備忘錄中有加以約定如可登記時之情形，兩造所訂之契約並非自始無效之契約。而系爭契約係自無法提供適切之地點供被上訴人設置墳地起算，自該時起迄被上訴人於103年知悉並解除契約起算，顯然未逾15年之時效期間，故上訴人此項抗辯亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人於原審依民法第226條第1項規定請求上訴人松成葬儀社給付372,200元，及自104年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日
書記官 林香君