臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第53號上 訴 人 陳皇丞被 上 訴人 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 葉俊麟
侯欣儀劉芳瑜上列當事人間確認房屋所有權存在等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國106年3月30日106年度訴字第14號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。依上開條文規定解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。
二、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人之祖父陳地爾早在民國
34、35年間即居住於花蓮縣○○市○○街○○號之建物內，並與其子即上訴人大伯陳添發及二伯陳義雄2人自蓋現花蓮市○○街○○○○號房屋（下稱系爭建物），因陳地爾服務於被上訴人，深怕違法而將系爭建物登記予被上訴人，嗣陳地爾於65年分家，系爭建物由上訴人之父陳民宗取得，上訴人出生就在此居住。由系爭建物自60幾年即由居住人繳交房屋稅之稅單及上訴人提出之非自來水用戶，有繳納廢棄物清理費可證明系爭建物係獨立建物，依國有財產署相關規定，82年7月21日前之實際使用者（佔有者）有權承租與購地，遂依法提起本訴等語。並聲明：1.確認花蓮市○○街○○○○號建物所有權存在。2.確認前項建物價值新臺幣（下同）505,000元。3.上訴人願議價購買第1項建物。4.訴訟費用由被上訴人負擔等語。
三、原審對於上訴人之請求，依被上訴人之聲請，經一造辯論判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，主張106年3月8日期日通知書郵差未附明信片通知，只貼紅紙條了事，馬上貼馬上被撕掉，上訴人未收到通知單庭期已結束，其未曾接獲原審通知書通知言詞辯論期日到場、請求發回原審審理等語。
四、經查：
(一)按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386條第1款著有明文。若言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。次按，送達不能依民事訴訟法第136條及第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，同法第138條第1項、第2項定有明文。再者，訴狀應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有10日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限。曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有五日，同法第251條定有明文。是第一審法院行言詞辯論，違背就審期間之規定，准由一造辯論而為判決，訴訟程序自屬有重大瑕疵（最高法院69年台上字第1522號判例參照）。
(二)查原審就本件訴訟未曾行準備程序，逕於106年3月8日期日進行言詞辯論，因上訴人未到庭，即依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。惟原審上開言詞辯論期日通知書，係於106年2月17日以寄存方式送達於上訴人住所地之花蓮縣警察局花蓮分局軒轅派出所，有送達證書1紙在卷可稽（見原審卷第17頁）。依民法第119條、第120條第2項、第121條第1項規定，法令、審判所定之期日及期間，其計算依民法之規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止。上開寄存送達係於106年2月17日送達，自106年2月17日翌日起，計算前揭民事訴訟法第138條第2項規定10日寄存送達發生效力之期間，應至同年月27日午後12時始發生送達效力；再自同年2月28日零時起計算10日之就審期間，應至同年3月9日午後12時止屆滿。惟原審於106年3月8日行言詞辯論，違背前揭10日就審期間之規定，上訴人復爭執其未收到通知書，難認上訴人已於相當時期受合法之通知，原審未裁定駁回被上訴人一造辯論判決之聲請，逕准由被上訴人一造辯論而為判決，顯影響上訴人之審級利益，揆諸前開說明，其訴訟程序自有重大瑕疵。
(三)綜上，本件訴訟程序既有前開重大瑕疵，上訴人於本院請求發回原審法院審理（見本院卷46頁），兩造無從合意由本院自為實體裁判，基於維持審級制度之必要及保障當事人之審級利益，自有將本事件發回原審更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原法院另為適當之處理。
五、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
書記官 唐千惠