臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上更(一)字第6號上 訴 人 莊雅卉
送達代收人 馬建亞邱垂珍共 同訴訟代理人 羅行律師被上 訴人 林信義訴訟代理人 林政雄律師複代 理人 羅丹翎律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第250號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於假執行之宣告廢棄。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被上訴人於原審先位請求上訴人莊雅卉應移轉土地所有權登記予上訴人邱垂珍、上訴人邱垂珍再移轉土地所有權登記予之，備位請求上訴人邱垂珍給付相當於土地價額之款項，原審因就被上訴人先位請求為其勝訴之判決，故未就其備位請求而為裁判，上訴人就本件先位部分提起上訴，備位部分亦移審於本院，先予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊前與上訴人邱垂珍、訴外人陳嘉南【已於民國（下同）98年8月11日死亡，下稱陳嘉南】於82年7月6日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定共同出資新台幣（下同）10,965,000元購買坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測前分○○○鄉○○段000-0、000-0、000-0、000-00、000-0地號，下合稱系爭土地），由上訴人邱垂珍出名與訴外人許綉蘭、許弘行、許富盛（下稱許綉蘭、許弘行、許富盛）共同購買系爭土地（應有部分各1/4，被上訴人與上訴人邱垂珍、陳嘉南應有部分則各為1/12），因系爭土地為農地，受當時法令之限制，而將系爭土地所有權全部借名登記於當時具自耕農身分之許綉蘭名下。詎上訴人邱垂珍於系爭土地得以辦理所有權移轉登記時，請求許綉蘭將系爭土地應有部分1/4所有權移轉登記予其○○即上訴人莊雅卉，業於100年9月1日移轉登記予上訴人莊雅卉，經伊屢次促請被上訴人移轉登記伊所有權利範圍1/12之持分，均置之不理，顯違系爭協議書之約定而侵害伊之權利，即應負民法債務不履行或侵權行為之損害賠償責任。系爭土地應有部分1/12所有權既為許綉蘭受上訴人邱垂珍指示或指定而現登記為上訴人莊雅卉所有，上訴人間顯存有借名登記契約之關係；縱認上訴人間就系爭土地並無借名登記契約關係存在，上訴人莊雅卉受有系爭土地所有權人之登記利益實無法律上之原因，伊自得依法代位上訴人邱垂珍終止上訴人間就系爭土地之借名登記契約，或依民法不當得利之法律關係，請求被上訴人莊雅卉移轉系爭土地應有部分各1/12所有權登記予上訴人邱垂珍，再由上訴人邱垂珍依系爭協議書之約定將系爭土地應有部分各1/12所有權移轉登記予伊，或請求上訴人邱垂珍賠償損害等情。爰先位請求依系爭協議書之法律關係、民法第242條及第179條之規定，命上訴人莊雅卉應將系爭土地應有部分各1/12所有權移轉登記予上訴人邱垂珍，再由上訴人邱垂珍將系爭土地應有部分各1/12之所有權移轉登記予被上訴人；備位請求依民法第226條第1項及第184條第1項等規定，命上訴人邱垂珍應給付被上訴人2,848,230元（實際損害金額以鑑價結果為準），及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決。原審為被上訴人先位部分勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：系爭協議書係於82年7月6日簽立，而修正前土地法第30條規定雖係89年1 月26日修正刪除，然系爭土地買賣契約讓渡書已因違反當時之強制規定應屬無效，且此事實上權利障礙事由可認為被上訴人個人因素所致，不能阻止消滅時效期間之進行，從而被上訴人提起本件訴訟已罹於15年消滅時效期間。上訴人邱垂珍固不否認與被上訴人、陳嘉南簽立系爭協議書，然購買系爭土地應有部分1/4之價金全係由上訴人邱垂珍以所經營之○○實業股份有限公司（下稱○○公司）名義簽發之支票支付，被上訴人並未支付價金，自不得請求上訴人邱垂珍移轉土地所有權登記予之。又上訴人莊雅卉係因其等家族內部事務分配而受有系爭土地應有部分1/4所有權移轉登記，伊等就系爭土地並無借名登記契約存在，被上訴人主張代位上訴人邱垂珍而終止伊等借名登記契約云云，實無所據。至上訴人莊雅卉係依其與許綉蘭間物權轉讓契約而受有系爭土地所有人之登記利益，非無法律上之原因，被上訴人主張請求返還系爭土地應有部分之不當利益，亦無理由等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、不爭執事項：（見本院卷第45頁）㈠許綉蘭及上訴人莊雅卉分別於84年7月31日及100年9月1日以
買賣為原因登記為系爭土地所有人（原因發生日期為84年6月17日及100 年8月1日），權利範圍各為3/4及1/4，並於82年5 月10日由系爭土地原所有人郭金永（下稱郭金永）設定抵押權予許綉蘭、許弘行、許富盛、上訴人邱垂珍之子邱顯營，每人債權額比例各1/4，擔保債權總額4,386萬元，約定存續期間為82年5月7日至同年8月6日，清償日期為82年8 月6日，有系爭土地登記謄本及系爭000地號土地異動索引可憑（見原審卷第10-24、28-29頁）。
㈡訴外人王秀燕、廖素鐘（下稱王秀燕、廖素鐘）於82年4月9
日與郭金永之代理人郭順雄訂立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），以3,777 萬元購買系爭土地，並約定訂約當日付定金50萬元，同年4月30日支付第1期款700萬元、同年5月5、15日付第2、3期款各1,150萬元，同年5 月30日付尾款727萬元，而定金及第1期款係以支票共3 紙（支票明細詳如原審卷第97頁所載）支付，有該系爭買賣契約書可參（見原審卷第94-97頁）。
㈢王秀燕、廖素鐘（乙方）於82年4月21日以4,386萬元與許綉
蘭、許弘行、許富盛、邱垂珍（甲方）訂立土地買賣契約讓渡書（下稱系爭讓渡書），約定乙方與原地主於82年4月9日簽訂之土地買賣契約，由甲方依該契約所定之條件、付款方法履約，讓渡書與原訂契約之溢價609 萬元，由甲方開立發票日82年4月30日面額209萬元（含乙方已付原地主之定金50萬元）、發票日82年5月5日、15日、30日面額各150 萬元之支票各1紙共計4紙，並由乙方於82年4月21日收受面額1,567,500元及5,225,000元之支票各1紙（支票明細詳如原審卷第93頁所載），原地主及其代理人均於系爭讓渡書上簽名、蓋章，有系爭讓渡書可稽（見原審卷第90-93頁）。
㈣上訴人邱垂珍與被上訴人、陳嘉南於82年7月6日簽立系爭協
議書，約定82年4月21日上訴人邱垂珍（持分1/4）、許綉蘭（持分3/8）、許弘行（持分1/4）、許富盛（持分1/8）合資4,386萬元承購系爭土地，其中上訴人邱垂珍之持分係由上訴人邱垂珍與被上訴人、陳嘉南共同出資合購，各人之持分均為4/12，有系爭協議書可證（見原審卷第25-27頁）。
㈤上訴人邱垂珍自62年起係○○公司之負責人，並向臺灣銀行
城中分行申請支票帳戶，帳號為0000-0號。上訴人邱垂珍曾簽發原審卷第49-50頁共6紙之支票用以支付購買系爭土地之價金。
㈥本件不適用同時履行抗辯之規定。
四、爭執事項：（見本院卷第45頁反面）㈠被上訴人先位之訴已否罹於消滅時效期間？若無，其請求有
無理由？㈡若被上訴人先位之訴無理由，其備位之訴請求有無理由？
五、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。而消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條及第128條前段分別定有明文。所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關（最高法院101 年度台上字第1030號裁判要旨參照）。查系爭土地登記使用分區均為一般農業區、使用地類別均為農牧用地，有系爭土地登記謄本可憑（見原審卷第10- 24頁），而上訴人邱垂珍與被上訴人、陳嘉南82年7月6日簽立系爭協議書、約定以上訴人邱垂珍名義購買系爭土地當時，土地法第30條係規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，該條規定嗣於89年1 月26日修正刪除，足見被上訴人、陳嘉南當時礙於修正前土地法第30條之規定，而無法請求移轉登記系爭土地之所有權，該客觀上法律障礙既於89年1 月26日因法規修正刪除而不存在，依前開說明，可認被上訴人、陳嘉南對於上訴人邱垂珍就系爭土地所有權移轉登記之請求權自89年1 月26日時起可得行使，被上訴人於103年5月16日提起本件訴訟先位請求移轉系爭土地之所有權登記（見原審卷第4 頁），並未罹於15年之請求權消滅時效期間甚明。
㈡上訴人邱垂珍固就其與被上訴人、陳嘉南於82年7月6日簽立
系爭協議書，內容如原審卷第25- 27頁所載，即「…邱垂珍先生之所有全部持分（即持分1/4 ）實際係我等立協議書三人共同出資新台幣壹仟零玖拾陸萬伍仟元正合購，其權利範圍邱垂珍所占持分為4/12，林信義所占持分為4/12，陳嘉南所占持分為4/12，爾後該權利、義務均依權利範圍所占比例分攤無異議…」等情不為爭執，僅以購買系爭土地應有部分1/4 之價金全數悉由上訴人邱垂珍以所經營之○○公司名義簽發之支票支付，被上訴人既未支付價金，自不得請求上訴人邱垂珍將系爭土地所有權移轉登記至其名下等語置辯，並提出支票影本為據（見原審卷第49-50頁）。惟查：
⑴王秀燕、廖素鐘共同於82年4月9日與郭金永之代理人郭順雄
簽立系爭買賣契約書，以3,777 萬元購得系爭土地，約定應於簽約當日支付定金50萬元；82年4 月30日支付第1期款700萬元；82年5 月5、15日分別支付第2、3期款各1,150萬元；82年5月30日支付尾款727萬元，並由郭順雄收受經王秀燕、廖素鐘背書之面額50萬元之支票作為定金，嗣於82年4 月21日將系爭土地以4,386萬元讓渡予上訴人邱垂珍（持分1/4）及許綉蘭（持分3/8）、許弘行（持分1/4）、許富盛（持分1/8 ），而簽立系爭讓渡書，約定由許綉蘭等人履行系爭買賣契約書之義務，超出系爭買賣契約書所約定之價金即溢價
609 萬元及王秀燕、廖素鐘已付之定金50萬元，由許綉蘭等人交付發票日為82年4月30日面額共209萬元支票（1,567,500元及522,500元之支票各1紙）及發票日為82年5 月5日、82年5月15日、82年5 月30日面額各150萬元之支票交予王秀燕、廖素鐘，並由訴外人陳振標（嗣更名為陳鈺豐，下稱陳鈺豐）、許魏阿幼擔任見證人。而上訴人邱垂珍（持分4/12）與被上訴人（持分4/12）、陳嘉南（持分4/12）即於82年7月6 日簽立系爭協議書，約定系爭讓渡書中上訴人邱垂珍所有之全部持分實際係由其等3 人共同出資10,965,000元合購，且3 人之權利範圍相同，爾後權利、義務均依權利範圍所占比例分攤等情，有系爭買賣契約書、系爭讓渡書及系爭協議書附卷可憑（見本院上字卷第35-40頁）。
⑵證人王秀燕於另案臺灣花蓮地方法院103年度訴字第363號土
地所有權移轉登記等事件（下稱另案原審）證稱：我與廖素鐘合夥買系爭土地，買來轉賣。我是與系爭土地之所有權人郭金永之子郭順雄接洽，是由郭順雄代理郭金永簽約出售系爭土地。系爭土地後來轉賣給許綉蘭之兄弟姊妹等人。邱垂珍的股份裡面包含陳嘉南及林信義之股份。當初是邱垂珍要求陳嘉南及林信義一起購買，付完買賣價金後才簽系爭協議書，是以出資比例做股份。當初向郭金永買系爭土地時只付50萬元的客票，從第2 期款開始，是由被上訴人邱垂珍付款後，再跟被上訴人邱垂珍算，我有開票，也有拿現金給邱垂珍，陳嘉南都是拿現金給邱垂珍等語（見原審卷第233- 235頁之另案原審電子筆錄及另案原審影卷第136- 137頁）。證人陳鈺豐於另案本院104 年度上字第50號土地所有權移轉登記等事件（下稱另案本院）證稱：我是透過王秀燕認識陳嘉南，我與邱垂珍有生意往來，邱垂珍與廖素鐘係夫妻，我是先認識許魏阿幼，許弘行好像是許魏阿幼之配偶，後來才認識許綉蘭及許富盛。我知道許綉蘭跟邱垂珍等人來花蓮購買系爭土地的事情，因我是介紹人。我在系爭買賣契約書簽立後有看過該書面，因他們要去簽約之前就有先說好，我知道他們要去簽約。系爭讓渡書上見證人欄「陳振標」是我所簽，簽立時我有在場，當時是我介紹邱垂珍來購買系爭土地順便投資，他們找我投資，但我沒錢，所以就找陳嘉南、林信義，他們2 人與邱垂珍一起合夥。本來約定包括我在內每人各投資1/4，但我退出之後，邱垂珍、陳嘉南及林信義各1/3。他們要簽系爭讓渡書前有討論這個投資，但還沒有定案。系爭讓渡書第2 頁記載「與原所訂契約所溢價價格新台幣陸佰玖萬元正」，是由雙方討論包括仲介費等費用，溢價就是系爭買賣契約書與系爭讓渡書之差價，該609 萬元是由我、王秀燕、陳嘉南、林信義、邱垂珍、廖素鐘、許魏阿幼及他們另一個叫「姑姑」的人參與分配。當時買主開票出來由廖素鐘及王秀燕代表簽收，後來邱垂珍把票拿走，所以之後就由邱垂珍開票給我。我知道邱垂珍、陳嘉南、林信義簽立系爭協議書之事，我當時有來處理佣金，所以簽約時我有在場，他們3 人是因出資合夥，才簽立系爭協議書，我及廖素鐘、王秀燕都有在場，在簽立系爭協議書之過程中，沒聽到他們提及投資系爭土地之錢未付清或未拿出來或未完整出資之事，我有問他們，他們3 人都說很圓滿的解決，已經處理好了，當時有協議由王秀燕、廖素鐘代表簽系爭買賣契約書。廖素鐘、邱垂珍也有分到仲介費是因大家有講好。我大概了解邱垂珍、陳嘉南、林信義他們3 人將所賺的佣金投資進去，還有拿一些票跟現金來支付投資款，拿多少錢我已忘了。當時他們在討論時我有看到他們拿出支票和現金，也有算錢，但我不知到底有多少票款跟現金，我的仲介費是由邱垂珍開票給我，因為溢價的600 多萬元都是邱垂珍拿走，他一定要再轉付給我們作為仲介費。當時邱垂珍有說一定要分到仲介費他才要投資，一般投資人不會拿仲介費，但邱垂珍擺明說他一定要分仲介費，否則他不要簽約。當時先由邱垂珍開50萬元之支票給系爭土地之地主作定金，避免地主之後不賣土地，系爭土地之地主是林信義的朋友。原本就決定用邱垂珍的名義在系爭讓渡書內占1∕4之持分，因為我們其他人是仲介，不好意思在系爭讓渡書上出名。609 萬元之佣金應該有7、8個人參與分配，每個人拿到的佣金額度不同，邱垂珍、林信義他們比較居於主導地位的拿比較多，但我忘記他們分到多少錢，我只記得我拿到將近70萬元，邱垂珍有將佣金轉為投資之買賣價金。他們簽立系爭協議書時，我有看到他們在算錢，當天包含簽約大約有1、2個小時，簽完之後，我問他們結帳有無問題，他們說圓滿了，我們就去吃飯。系爭買賣契約書係由王秀燕代表陳嘉南及林信義，廖素鐘代表邱垂珍，當時因怕地主反悔，所以請邱垂珍先拿部分的錢給地主當定金。在簽立系爭買賣契約書時就準備要轉賣。我當時拿的佣金是邱垂珍開支票給我，我只記得是公司票，但不記得是否是○○公司的票等語（見另案本院影卷第112- 118頁）。
⑶上訴人邱垂珍於62年間係○○公司之負責人，於62年9 月12
日向臺灣銀行城中分行申請設立甲存帳戶，帳號為0000-0號一節，有上訴人之訴訟代理人於另案本院審理程序中所提該甲存帳戶之印鑑證明影本可憑（見另案本院影卷第122 頁）。上訴人於原審提出之系爭買賣契約書上付款明細欄內關於期別、付款日期、銀行名稱、帳號、票號、發票人、金額載有「第一期」、「82.4.30」、「華銀台北大稻埕分行、台銀台北城中分行」、「00000-0、0000-0」、「00000000、000000000」、「許綉蘭、○○實業（邱垂珍）」、「新台幣伍佰弍拾伍萬元正、新台幣壹佰柒拾伍萬元正」；系爭讓渡書末頁有「82.4.21收到82.4.30期華銀台北大稻埕分行支票00000-0、00000000新台幣壹佰伍拾陸萬柒仟伍佰元正、台銀台北城中分行支票0000-0、NO.000000000新臺幣伍拾弍萬弍仟伍佰元正」之記載，上開文字後並有王秀燕、廖素鐘之簽名及印文等情，有系爭買賣契約書及系爭讓渡書存卷可憑（見原審卷第90- 97頁）。則依系爭讓渡書之約定，系爭土地於82年4月30日應付之第1期款為700萬元，而82年4月30日應付之溢價為209萬元，被上訴人及陳嘉南與上訴人邱垂珍合資以上訴人邱垂珍名義購買之持分為1/4，遂由上訴人邱垂珍簽發○○公司面額分別為175萬元及522,500元之支票，據以支付依其等持分比例應付之第1期款及溢價之事實，堪信為真。
⑷上訴人邱垂珍於原審提出之○○公司支票，分別為①發票日
82年5月5日2,875,000元（票號000000000）、②發票日82年5月5日375,000元（票號000000000）、③發票日82年5月15日2,875,000元（票號000000000）、④發票日82年5月15日375,000元（票號000000000）、⑤發票日82年5月31日375,000元（票號000000000）、⑥發票日82年6月3日1,817,500元（票號000000000），有該6紙支票存卷可按（見原審卷第49-50頁）。而系爭土地第2、3期及尾款支付之日期及金額分別為82年5月5日1,150萬元、82年5月15日1,150萬元、82年5月30日727萬元；450萬元之溢價部分應付之日期及金額分別為82年5月5日150萬元、82年5月15日150萬元、82年5月30日150萬元，已如上述，故出名購買系爭土地之上訴人邱垂珍依系爭讓渡書所載持分應付之第2、3期及尾款分別為2,875,000元、2,875,000元、1,817,500元；450萬元溢款部分，則為1,125,000元即375,000元共3次。從而，上開①、③、⑥之○○公司支票，應係上訴人邱垂珍用以支付購買系爭土地第2、3期及尾款之買賣價金，而②、④、⑤之○○公司支票，則係支付450萬元溢價之事實，亦堪認定。
⑸上訴人邱垂珍雖以上開○○公司之支票，主張其與被上訴人
、陳嘉南合夥購買系爭土地時，所有之價金均由其支付，被上訴人、陳嘉南均未依系爭協議書之約定分攤應付之款項云云。惟查，上訴人邱垂珍就系爭土地應付之價款至遲於上開⑥所示發票日為82年6月3日之支票兌現時即已全數付清，系爭土地並於84年7 月31日以買賣為原因登記為許綉蘭所有，復於100年9月1日以買賣為原因，將權利範圍1/4登記為上訴人莊雅卉所有等情，有系爭土地之土地登記第二類謄本可參（見原審卷第10-24頁）。而系爭協議書係於82年7 月6日即付清系爭土地之全部價款（含溢價款）後才訂立，因被上訴人及陳嘉南依系爭協議書應分攤之價款各為3,655,000元（43,860,000元43＝3,655,000元），合計高達731 萬元，即使在今日也非小數目，更何況是早在20餘年前之82年間，若簽立系爭協議書時被上訴人及陳嘉南均未支付其等應各自分攤之高額價款，上訴人邱垂珍豈會未要求在系爭協議書內詳予載明被上訴人及陳嘉南未付款之金額及約定付款之日期、方式等內容以確保其高達731 萬元債權之理，且在系爭協議書簽立後迄今逾20年，未曾請求給付，是上訴人邱垂珍所為系爭土地價款均由其給付之主張顯與常情相悖。況且，上訴人邱垂珍於原審已自承被上訴人就其應分攤部分已支付1,136,250元（見原審卷第45-46頁之民事答辯狀所載），亦與其所為被上訴人及陳嘉南完全未給付應分攤款項之陳述明顯不符。佐以上訴人邱垂珍主張其為履行系爭買賣契約書之付款人，故保有收付款印記之原本（見原審卷第137- 138頁），則其對於購買系爭土地之價款（含溢價款）係以○○公司支票支付一節，知之甚詳，並能留存其於20餘年前所簽發上開①至⑥之○○公司支票影本而於本件訴訟中提出，足見其謹慎行事之作風，復參酌其於上開民事答辯狀所指被上訴人已付之款項高達百萬餘元，並非小額款項，倘被上訴人完全未付款，殊難想像上訴人邱垂珍會憑空自為被上訴人已付上開款項之陳述，是其後所為因時隔已久而誤記被上訴人有支付上開款項之陳述，自不足採。由此可知，證人王秀燕、陳鈺豐上開證述應與事實相符而值採信，上訴人邱垂珍及被上訴人、陳嘉南係以各1/3 之比例出資購得系爭土地應有部分1/4 ，並由上訴人邱垂珍簽發○○公司之支票支付價款，被上訴人及陳嘉南於書立系爭協議書時，其等應付之款項均已付清之事實，堪以認定。
⑹綜上所述，上訴人邱垂珍既與被上訴人及陳嘉南以每人各出
資1/3 ，而以上訴人邱垂珍出名訂約之方式合資購買系爭土地應有部分1/4 ，並簽立系爭協議書作為其等各自權利義務範圍之約定，各人應分攤之款項均經彙算及給付完畢，故上訴人邱垂珍自系爭土地可得辦理所有權移轉登記時，負有將系爭土地應有部分各1/12移轉登記予被上訴人及陳嘉南之義務，被上訴人依系爭協議書之法律關係，請求上訴人邱垂珍將系爭土地應有部分各1/12之所有權移轉登記至其名下，為有理由。
㈢按民法第242 條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，此關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列（最高法院43年台上字第243 號判例要旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依前開規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282 條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，如無法舉證以動搖法院原已形成確信心證之前開間接事實，應認原告就其主張借名委任關係存在之事實為真。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。而借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產。被上訴人主張依民法第242 條規定代位上訴人邱垂珍主張終止上訴人間就系爭土地之借名登記契約關係；上訴人則辯以上訴人莊雅卉係因其等家族內部事務分配而受有系爭土地應有部分1/4所有權移轉登記，伊等就系爭土地並無借名登記契約存在等語。查：
⑴上訴人邱垂珍依系爭協議書之法律關係，對於被上訴人負有
移轉系爭土地應有部分各1/12所有權登記之義務，業如前述，而系爭土地現為上訴人莊雅卉與許綉蘭所共有，應有部分各為1/4及3/4，上訴人莊雅卉係於100年9月1日以買賣為原因登記為系爭土地共有人等情，為兩造所不爭執，而許綉蘭先於82年5月10日，與許弘行、許富盛及邱顯營即上訴人邱垂珍之子以系爭土地原地主郭金永為債務人，於系爭土地上設定擔保債權額4,386萬元之抵押權登記，嗣於84年7月31日以買賣為原因登記為系爭土地所有權人，再於100年9月1日以買賣為原因移轉系爭土地應有部分1/4所有權登記予上訴人莊雅卉，有系爭土地登記謄本及其中系爭000地號土地異動索引可憑（見原審卷第10-24、28-29頁），並有許綉蘭於原審證稱：系爭土地名字原先全部登記在我名下，但因是與邱垂珍、許富盛、許弘行合買，而許富盛、許弘行是我的哥哥跟弟弟，因我有自耕農身分，他們都同意先過戶到我名下…上訴人邱垂珍有拿支票出來，我就把1/4的持分先過戶給他，但沒有分割等語可稽（見原審卷第222頁）。可知系爭土地於上訴人邱垂珍與許綉蘭等人共同購買時，係約定先登記為具自耕農身分之許綉蘭所有，嗣於農地所有權移轉限制之法令變更後，再由許綉蘭依系爭讓渡書所載各出資人之持分，移轉各自應有部分之所有權登記。
⑵上訴人邱垂珍於修正前土地法第30條規定刪除後之95年7 月
17日，委託陳正忠律師發函催告許綉蘭履行雙方系爭讓渡書約定之移轉系爭土地應有部分所有權登記義務，並將該函文之副本寄送許弘行、許富盛及上訴人邱垂珍，有陳正忠律師函文附卷可憑（見原審卷第163-164頁）。另陳政忠律師亦寄送該函文予另案當事人陳嘉雄（下稱陳嘉雄）即陳嘉南之繼承人，有該函文及信封附卷可稽，且與原本核對無誤（見另案本院影卷第96-98頁及第119頁反面）。又證人許綉蘭原審證稱：後來想賣掉，但很長時間都沒人買，上訴人邱垂珍有拿支票出來，我就把1/4的持分先過給他，…上訴人邱垂珍有於95年7月17日委託陳正忠律師發函，我說會移轉所有權登記給他，只是大家討論還沒結果等語（見原審卷第222頁反面-第223頁正面），可見上訴人邱垂珍至遲已於95年間催告許綉蘭履行系爭讓渡書之義務，同時並通知陳嘉雄，是上訴人邱垂珍就其依系爭協議書應負移轉系爭土地應有部分之義務知之甚詳，始委託陳正忠律師同時通知陳嘉雄以免遭其催告履行系爭協議書之義務等情，堪可認定。
⑶證人許綉蘭於原審證稱：當初過戶是我跟上訴人邱垂珍去代
書那邊辦的，我一開始不知道邱垂珍跟莊雅卉的關係，我拿印鑑章給代書，我相信代書，所以我不知道當時要轉讓給誰。我沒有跟莊雅卉買賣。我是按照上訴人邱垂珍的比例去登記給其指定的人，上訴人邱垂珍要買賣給誰或登記給誰我不知道，這1/4 是上訴人邱垂珍拿錢出來的，所以是要給他的等語（見原審卷第222頁），是證人許綉蘭嗣後係應上訴人邱垂珍之要求，而於100年9月1日以買賣為原因移轉系爭土地應有部分1/4之所有權登記予上訴人莊雅卉，上訴人邱垂珍本即知悉其依系爭協議書負有移轉系爭土地應有部分各1/12予被上訴人、陳嘉南乙情，已如前所認定，卻指定證人許綉蘭移轉系爭土地應有部分1/4所有權登記予其○○即上訴人莊雅卉，可以推知被上訴人主張上訴人間就系爭土地存有借名登記契約關係乙情為真，上訴人雖辯以：上訴人莊雅卉係因其等家族內部事務分配而直接自訴外人許綉蘭處受有系爭土地應有部分1/4之所有權移轉登記，其間並無借名登記契約存在云云，惟未曾舉證以動搖前開事實，依首揭說明，應認被上訴人所主張上訴人間就系爭土地借名登記契約關係存在之事實為真。
⑷上訴人邱垂珍自系爭土地可得辦理所有權移轉登記時，負有
將系爭土地應有部分各1/12移轉登記予被上訴人及陳嘉南之義務，而其依系爭讓渡書所得請求許綉蘭移轉登記之系爭土地應有部分1/4 現借名登記為上訴人莊雅卉所有等情，業如前述，堪認上訴人邱垂珍怠於行使其對於系爭土地之權利，被上訴人於本件起訴狀主張依民法第242 條規定，代位上訴人邱垂珍終止其與上訴人莊雅卉間就系爭土地之借名登記契約關係（見原審卷第6 頁），業經上訴人收受起訴狀繕本而未曾就此表示意見，足認上訴人間就系爭土地借名登記契約關係業經被上訴人代位上訴人邱垂珍終止。
⑸上訴人間就系爭土地之借名登記契約關係既經被上訴人代位
被上訴人邱垂珍終止而消滅，足認上訴人莊雅卉無法律上之原因而受有系爭土地應有部分1/4 所有權之登記利益，上訴人邱垂珍本得依民法第179 條規定請求上訴人莊雅卉返還其所受之利益，然上訴人莊雅卉所受系爭土地應有部分1/4 所有權之登記利益既係因其前手即許綉蘭應上訴人邱垂珍之要求而為，上訴人邱垂珍明知其對於被上訴人、陳嘉南負有依系爭協議書約定移轉系爭土地應有部分各1/12所有權登記之義務，卻逕自要求許綉蘭將其與被上訴人、陳嘉南合資購買之系爭土地應有部分1/4 所有權移轉登記予上訴人莊雅卉所有，堪認怠於行使其對於上訴人莊雅卉之民法不當得利返還請求權，是被上訴人依民法第242條及第179條規定，主張代位上訴人邱垂珍，請求上訴人莊雅卉應將被上訴人依系爭協議書約定所取得之系爭土地應有部分各1/12所有權移轉登記予上訴人邱垂珍，為有理由。
㈣據上，上訴人先位依系爭協議書之法律關係，及民法第242
條、第179 條規定，請求上訴人莊雅卉應將系爭土地應有部分各1/12所有權移轉登記予上訴人邱垂珍，上訴人邱垂珍再將系爭土地應有部分各1/12之所有權移轉登記予上訴人，為有理由。本院就上訴人備位部分依民法第226條第1項及第184條第1項等規定，請求上訴人邱垂珍賠償損害部分，即毋庸審酌，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人先位依系爭協議書之法律關係、民法第242條及第179條之規定，請求上訴人莊雅卉應將系爭土地應有部分各1/12所有權移轉登記予上訴人邱垂珍，再由上訴人邱垂珍將系爭土地應有部分各1/12之所有權移轉登記予之，為有理由，應予准許。原審為被上訴人先位部分勝訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、依土地登記規則第35條第3 款規定，登記原因證明文件為法院確定判決者，得免提出申請登記之文件，意即請求土地移轉登記事件之當事人於判決確定後，本得逕以該法院確定判決為證明文件，向地政機關申請登記，而無聲請假執行宣告之必要。本件被上訴人先位之訴請求上訴人移轉系爭土地所有權登記為有理由，業如前述，被上訴人本於受本件勝訴判決確定後，即得以確定判決為其證明文件申請地政機關而為登記，且被上訴人就其先位之訴部分並無假執行宣告之聲請（見原審卷第4、152頁），甚於原審聲請核發起訴證明書以維其權利（見原審卷第112頁），是本件無為假執行宣告之必要，原審不察，逕予判決宣告被上訴人得供擔保而為假執行（即原判決主文第四項），顯有違誤，上訴人雖僅就此主張原審係訴外裁判而違法，並未聲明請求就原判決假執行宣告部分先為判決等語（見本院上字卷第24頁），然原判決既有上開違誤，爰由本院依職權廢棄之如主文第二項所示，併此敘明。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林慧英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 郭怡君附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。