臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第36號上 訴 人 陳民宗上 訴 人兼訴訟代理人
謝月鐘即謝淑鈴被 上訴 人 許進木訴訟代理人 劉彥廷律師上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國106年5月26日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第329號第一審判決提起上訴，本院於106年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量上或實質上之伸縮而已，並不影響被告之防禦或訴訟之終結（最高法院105年度臺抗字第275號裁定意旨參照）。是於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。從而原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲明。換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參照）。
二、經查：上訴人即原告陳民宗、謝月鐘即謝淑鈴（下稱上訴人）於原審起訴時係聲明：被上訴人即被告（下稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣（下同）320萬元，及自民國88年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於於本院準備程序中則減縮應受判決事項聲明為：被上訴人應給付上訴人320萬元，及自89年10月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經核前開聲明當事人及訴訟標的均屬不變，惟聲明數額有變化，核屬「減縮應受判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，應屬合法。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
（一）上訴人陳民宗於88年3月間與訴外人薛文夫及被上訴人三人口頭訂立合夥契約，約定共同投資訴外人繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）得標之工程，並向繼正公司借牌以執行工程。上訴人夫妻兩人迄至88年12月23日已代墊1,700萬元，上訴人謝月鐘即謝淑鈴遂向訴外人薛文夫之妻童艷齡質問，並於88年12月23日與薛文夫、童艷齡前往被上訴人辦公室找被上訴人，經計算後，上訴人陳民宗與被上訴人、薛文夫三人合計應代墊960萬元，被上訴人與薛文夫每人各應簽發領款日為89年3月1日、金額為320萬元之票據，嗣童艷齡業已簽發票據，然被上訴人委託訴外人蔣筱瑩交給上訴人之支票之領款日竟為89年6月30日，經上訴人退回，請改簽發領款日為89年3月1日票據後，被上訴人避不見面。被上訴人雖不否認與上訴人為合夥關係，但爭執其以勞務出資無須返還出資代墊款，此部分應由被上訴人負舉證責任。兩造為合夥關係，曾數次就代墊合夥出資乙事進行協議，本案所涉及代墊款共960萬元，由合夥人三人平均分擔，訴外人薛文夫及被上訴人各應返還上訴人320萬元，此事最早於88年12月23日即已開始討論，但被上訴人並無下文，亦未如訴外人薛文夫開立支票給付，其後於89年10月3日再次就代墊款進行協商，再次確認上訴人應返還代墊款，故時效最晚應於89年10月3日開始起算，距離本案提起聲請支付命令請求日期104年9月18日，尚未罹於時效。
（二）並上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人應給付上訴人320萬元，及自89年10月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
3、第一、二審費用由被上訴人負擔。
4、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人固主張本件請求權係依照原法院90年度自字第15號刑事案件91年1月29日訊問筆錄，惟被上訴人僅勞務出資，此為上訴人所提最高法院104年度臺上字第215號案件中所為一貫主張，現上訴人主張被上訴人並非勞務出資，僅係訴訟上考量。為何被上訴人須為此次合夥一事代墊款項，不無疑問，上訴人須先就代墊款項一事證明存在，而非僅憑空言。
（二）況上訴人所主張之刑事訊問筆錄所載內容係上訴人之訊問筆錄，而非法院認定之事實，上訴人所憑之書面資料，仍無法證明被上訴人有積欠320萬元代墊款之意思，上訴人無法證明約定代墊款項一事之存在。
（三）退萬步言之，縱如上訴人所述訴外人薛文夫開立320萬元支票予上訴人一事屬實，然該部分事實亦無法證明被上訴人與該票款間有何等關連。又倘若上訴人主張屬實，惟依上訴人104年9月18日為聲請核發支付命令事書狀、105年4月8日民事陳述（二）狀內清楚說明本案請求之代墊款確實係88年12月23日所請求之金額，則其等於88年12月23日即得請求，然遲至現今始起訴，其等請求權業已罹於消滅時效等語。
（四）至於上訴人所稱第二次代墊款請求，並非指相同一筆款項第二次請求，而係指被上訴人另案另有積欠160萬元乙事，兩者不應混為一談。
（五）並答辯聲明：
1、上訴駁回。
2、第二審上訴費用由上訴人負擔。
3、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經原審為被上訴人勝訴之判決，即（一）上訴人之訴暨假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：（經本院於106年10月18日與兩造整理協商確認，見本院卷第65頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）上訴人陳民宗、訴外人薛文夫及被上訴人於88年3月間成立合夥關係。
（二）上開合夥關係迄今尚未清算完畢。
五、本件爭執事項：（經本院於106年10月18日與兩造整理協商確認，見本院卷第65頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）上訴人主張依88年12月23日協議，被上訴人應給付上訴人320萬元代墊款（下稱系爭返還320萬元代墊款），其請求權是否因罹於時效而消滅。
（二）兩造於88年12月23日是否有經過會算，會算結果為何？
（三）兩造於89年10月3日是否有經過會算，會算結果是否如89年10月3日會算單？
（四）若兩造於88年12月23日有經過會算，於89年10月3日亦經過會算，89年10月3日會算結果是否包含88年12月23日之會算金額？
（五）上訴人依據會算的結果，請求代墊款320萬元及自89年10月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，是否有理由。
六、得心證之理由：
（一）本件請求權基礎：關於本件請求權基礎，上訴人業於原審105年3月21日言詞辯論期日主張是合夥出資額代墊，而非合夥關係之解散清算（見原審卷第47頁）。於原審105年5月4日言詞辯論期日，再陳明「我們不是主張清算，而是分三次請求合夥的代墊款」（見原審卷第73頁背面）。復於本院準備程序，就本院問以：「上訴人請求權基礎為何？」答稱：「合夥關係代墊款」、「民國88年12月23日我匯給繼正營造股份有限公司代墊款1000萬元」、「我們88年12月23日在許進木那裡談」（見本院卷第62頁背面）。從而本件之請求權基礎乃是依兩造間88年12月23日之協議，被上訴人應返還上訴人320萬元合夥出資額代墊款。
（二）消滅時效之起算：
1、法律依據及立法目的：按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」民法第125前段定有明文。次按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」同法第128條亦定有明文。考其立法意旨係謂「查民律草案第三百十一條理由謂消滅時效，自得行使請求權時起算，是屬當然之事。如債權無停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故從此時起算。至其物權，自第三人為與其內容相反之行為時起算之。又附停止條件權利與期限權利，從其條件成就或期限屆至時起算之，但以不行為為目的之請求權，則於債務人不為違反義務之行為間，債權人均得受清償，對於債務人無須請求。故其期間，應自債務人為違反義務之行為時起，使計算時效，此本條所由設也。」。
2、何謂「請求權可行使時」：民法第128條所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上第1885號判例、103年度臺上字第515號、96年度臺上字第5號、79年度臺上字第1953號判決意旨參照）。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上第1885號判例意旨參照）。又所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言（最高法院96年度臺上字第1239號、70 年度臺上字第3384號判決意旨參照）。至於因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行（最高法院92年度臺上字第2039號、85年度臺上字第2040號判決意旨參照）。亦即係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101年度臺上字第1030號判決意旨參照）。又權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙（最高法院99年度臺上字第1335號判決意旨參照）。
3、未定清償期及定有清償期請求權可行使時：
(1)未定清償期：按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第315條、第128條前段分別定有明文。是債權未定清償期者，其請求權之消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例、104年度臺上字第225號判決意旨參照）。
(2)定有清償期：請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例、99年度臺上字第297號判決意旨參照）。
（三）上訴人主張依88年12月23日協議，系爭320萬合夥出資額代墊款請求權，已罹於時效而消滅：
1、上訴人於原審一致之主張：
(1)依上訴人所提「為聲請核發支付命令事」，其聲請事項第三項係聲請「利息案中央銀行存放利息5%，從中華民國88年12月23日起至清償日止給付。」，並於事實及理由中敘明上訴人謝月鐘即謝淑鈴向訴外人薛文夫之妻童艷齡質問，並於88年12月23日與薛文夫、童艷齡前往被上訴人辦公室找被上訴人，經計算後，上訴人陳民宗與被上訴人、薛文夫三人合計應代墊960萬元，被上訴人與薛文夫每人各應簽發領款日為89年3月1日、金額為320萬元之票據，嗣童艷齡已簽發票據，被上訴人於是日委託會計即訴外人蔣筱瑩交給上訴人支票，被上訴人乃是開領款日為89年6月30日之支票，經上訴人退回，請改簽發領款日為89年3月1日票據後，被上訴人避不見面，此票據就是被上訴人應給付，未付而需改日期之支票，未付上訴人之第一次會算之代墊款。並表明第二次代墊款89年10月3日在繼正公司會算，仍在訴訟中等情（見原審卷第5、6頁）。
(2)又依上訴人所提「支付命令補充說明狀」，更明確主張「本案是第一次會算債權人出資代墊款金額新台幣960萬元三方分擔各應付320萬元，時間不同，利息給付不同，須分三階段向債務人請求債權」、「本案支付命令是債權人與債務人第一次會算所應取得先代墊款之債權，每人應付新台幣參佰貳拾萬元正給債權人」、「第二次會算是在89年10月3日債權人、債務人在繼正公司會算，薛文夫須在89年10月10日支付還債權人代墊款新台幣213萬元」、「許進木須在89年10月10日支付還債權人代墊款新台幣壹佰陸拾萬元」、「第三次會算等對繼正公司在台灣高等法院花蓮分院104年度重上更(二)字第1號判決，取得多少工程剩餘款再會算」（見原審卷第13頁）。
(3)上訴人於「民事陳述狀」則將聲明改為「被告應給付原告新台幣320萬元正，並自民國89年3月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」（見原審卷第49頁）。
(4)於「民事陳述 (二)狀」再主張「本案是88年12月23日第一次請求代墊款320萬元」、「第二次代墊款請求日是89年10月3日在繼正公司會算」、「第三次是要被告自負舉證責任」、「本案請求的320萬元早在88年12月23日之前許進木與童豔齡（薛文夫之妻）早已會算過的帳，所以童豔齡早就開支票320萬元給原告收執，對被告催促在88年12月23日下午才托蔣筱瑩會計給謝月鐘（與夫陳民宗是一體）支票；許進木開88年6月30日與童豔齡開的票相差了3個月，請蔣筱瑩拿回去改；就直至今日無下文」（見原審卷第55頁）。
(5)於原審105年5月4日言詞辯論期日，則將聲明利息起算日89年3月1日更正為88年12月23日。並陳明「我們不是主張清算，而是分三次請求合夥的代墊款」（見原審卷第73頁）。
(6)再於「陳報狀(七)」主張「為此原告88年4月8日出資壹仟萬元給繼正公司質押，扣三人出資小額以960萬元須個人分擔代墊款新台幣320萬元債務在本案之算法」（見原審卷第162頁）。
(7)則由上訴人於原審一致之主張，其乃是依兩造於88年12月23日之協議，請求被上訴人給付320萬元合夥出資額代墊款，其原因事實則為上訴人認其於88年4月8日出資1千萬元給繼正公司質押，扣除各合夥人小額出資，上訴人代墊款為960萬元，合夥人三人應平均分擔該代墊款，從而被上訴人及訴外人薛文夫應給付上訴人代墊款320萬元；且合夥人三人間係經三次會算，第一次為本件88年12月23日，第二次為89年10月3日，第三次則是待合夥人三人與繼正公司間之案件終結後再行會算，三次會算，時間不同，利息給付亦不同，並分三次請求代墊款等情觀之，前開第一次會算與第二次會算內容、金額均不相同。
2、依上訴人於本院之主張，系爭返還320萬元合夥出資額代墊款請求權並未約定清償期：
就上訴人所主張之系爭返還320萬元代墊款請求權是否約定清償期乙節，經本院於準備程序中問以：「返還320萬元代墊款部分，是從何時起被上訴人應該要給付給你們？」明確答稱：「我們88年12月23日在許進木那裡談，說一個人要分擔320萬元，我們約定在89年3月1日他要開憑證、開票出來，何時給付我們沒有約定。」本院再問以：「依照88年12月23日的約定，只是說許進木要開憑證出來，沒有約定何時要給付？」亦答稱：「是的。」本院問：「你向被上訴人許進木請求320萬元部分，是根據哪一次約定來行使的？」上訴人謝月鐘即謝淑鈴復答稱：「88年12月23日會面時的約定，他要開一個憑證。」等語（見本院卷第62頁背面、第63頁）。核與上訴人於原審遲延利息係自88年12月23日起算之主張相符。從而依上訴人於本院之主張及在原審中利息起算日，系爭返還320萬元合夥出資額代墊款請求權並未約定清償期，揆諸前開見解，上訴人自得隨時請求清償，被上訴人亦得隨時為清償，則上訴人自88年12月23日會算時即得行使系爭返還320萬元合夥出資額代墊款請求權，其請求權之消滅時效應自是日起算，然上訴人迄於104年9月18日始聲請核發支付命令（見原審卷第5頁），系爭返還320萬元代墊款請求權顯已罹於時效而消滅，從而被上訴人所為消滅時效之抗辯，為有理由，自可拒絕給付。
3、退步言之，縱認上訴人於原審主張88年12月23日會算，係要求被上訴人開立日期為89年3月1日金額為320萬元之支票，以此作為兩造約定之清償日，甚至以上訴人所主張被上訴人曾經交付到期日為89年6月30日之支票，作為清償日，並以前開時間作為請求權可行使時，系爭返還320萬元合夥出資額代墊款請求權仍罹於時效而消滅。至於上訴人雖在原審提出證6之所謂「委託書」（見原審卷第70頁），主張上訴人委任訴外人童豔齡向被上訴人收取合夥投資東華大學外環道代墊工程款被上訴人個人份320萬元，惟製作之日期為89年1月22日，倘以此作為系爭返還320萬元合夥出資額代墊款請求權消滅時效之起算點，仍已罹於時效。況前開「委託書」乃上訴人片面製作之私文書，真實性並非無疑，又所載320萬元是否即為上訴人所主張之88年12月23日會算結果相關，亦不明確，且被上訴人業已否認前開私文書形式及實質上之真正（見原審卷第73頁），上訴人亦未能就前開文書之真正，舉證以實其說，上訴人據此所為之主張，復難遽信。再者，亦無證據足以認定訴外人童豔齡有依此委託書向被上訴人請求320萬元，難認已有請求。況訴外人童豔齡縱有請求，然並未在請求後6個月內起訴，時效亦視為不中斷。均無解系爭返還320萬元代墊款請求權已罹於時效而消滅之事實。
（四）上訴人雖於本院準備程序中，將其聲明中有關遲延利息起算日更正為89年10月3日，並稱系爭返還320萬元合夥出資額代墊款請求權到期日為89年10月3日云云（見本院卷第
62、第63頁）。惟遍觀全卷，並無任何證據足以佐證上訴人所主張系爭返還320萬元代墊款請求權清償日為89年10月3日。經本院問以：「有關到期日是89年10月3日部分，有何證據可以證明？」上訴人謝月鐘即謝淑鈴雖答稱：原審證5的B可以看出那天寫出了兩份同意書，然細觀原審證
5 文義，與系爭320萬元代墊款請求權毫無關聯（見原審卷第69頁）。從而上訴人前開主張，顯係因原審認定系爭返還320萬元代墊款請求權已罹於時效而消滅，始更改其主張，顯不足採。經本院質疑前開同意書乃是另案（即本院105年度上字第24號）主張之證據，並問以：「89年10月3日的會算，意思是你另案主張的160萬元會算，與你本案主張也不同？」上訴人謝月鐘即謝淑鈴雖回稱「都在一個裡面」。本院再問以：「160萬元是否就是320萬元會算出來的一部分？」答稱：「是的」本院追問：「第一次的會算是否與第二次的會算一樣？」則答稱：「是的，要加在一起。」、「這是加在這裡面算，但他們都沒有提出證明說他們已經提出320萬元」等語（見本院卷第63頁背面、第64頁）。惟觀諸上訴人在原審證10有關第二次會算之紀錄，其上所載項目及金額，顯然未包含88年12月23日第一次會算之原因事實，即上訴人先行代墊1千萬元，經扣除少數款項後為960萬元，由三人平均分擔之項目及金額，上訴人前開主張亦顯與客觀證據不符，而難以遽信。至於上訴人於原審以「陳報狀(六)」主張原審證10「漏載」
88 年4月8日上訴人匯1千萬元給繼正公司質押之紀錄乙節（見原審卷第152頁），亦未見其舉證以實其說，且倘加入前開項目及金額，依第二次會算結果，被上訴人所應負擔之代墊款，即非160萬元，上訴人該主張難認與客觀事實相符。綜上所述，上訴人於本院改稱到期日為89年10月
3 日，第一次與第二次會算要加在一起，亦即第二次會算包含第一次會算部分乙節，為不可採。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。
八、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 蔣若芸附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。