臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第49號上 訴 人 楊秋蓮訴訟代理人 林國泰律師複 代 理人 吳育胤律師
參 加 人 朱明貴
朱鑑嘉朱碧蓮朱明忠上四人共同訴訟代理人 簡燦賢律師
林怡君律師
參 加 人 梁菊子被 上 訴人 花蓮縣政府法定代理人 蔡碧仲訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師被 上 訴人 李勇宏
王玉珠上二人共同訴訟代理人 邱一偉律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第153號第一審判決提起上訴，本院於107年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：㈠上訴人所有坐落花蓮縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系
爭土地）（後述各土地亦均坐落花蓮縣○○市，為簡便起見，以下皆僅記載土地之段名與地號），為○○段000地號、000地號及000地號等土地所包圍，不能通行至公路，致不能為通常之使用，係屬袋地。依原審判決附圖所示，系爭土地如經由○○段000地號土地或○○段000地號土地，雖得通行至花蓮縣○○市○○街○○巷○○○○段000地號），對周圍地所造成之損害似乎最少，惟○○段000地號土地上已興建房屋中，○○段000地號土地上亦已有建物存在，均無法通行。然而，○○段000地號、000地號、000之0地號等3筆土地，皆為空地，可供通行至花蓮縣○○市○○街○○○○段000地號土地），且○○段000地號土地與系爭土地相鄰，故通行前開3筆土地，對於周圍鄰地所造成之損害應屬最小。
原審業依上訴人之請求，實地測繪寬度3公尺之通行道路，如原審判決附圖A路線所示（即A1、A2、A3）。查○○段000地號為被上訴人花蓮縣政府所有，○○段000地號、000之0地號土地為中華民國所有，此3筆土地均由被上訴人花蓮縣政府管理並出租予被上訴人王玉珠，被上訴人王玉珠再交予其子李勇宏開設機車行使用中。上訴人爰依民法第787條、第788條、第789條之規定，以被上訴人花蓮縣政府、李勇宏、王玉珠為一審被告，訴請確認袋地通行範圍如原審判決附圖A路線所示，並容許上訴人在上開三筆土地通行範圍內鋪設道路以供通行等語。
㈡並聲明：①確認上訴人就被上訴人花蓮縣政府管理之○○段
000、000、000之0地號土地，如原審判決附圖A路線所示範圍內之土地有通行權存在；②被上訴人花蓮縣政府、李勇宏、王玉珠應容忍上訴人在前項聲明所示範圍內之土地通行，並應容許上訴人在前開土地通行權範圍內鋪設道路以供通行；③被上訴人花蓮縣政府、李勇宏、王玉珠不得設置障礙物及妨害上訴人通行；④上訴人就訴之聲明第2項願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人花蓮縣政府於原審抗辯略以：㈠上訴人係於104年8月10日經訴外人花蓮市公所標售程序，於
民國104年8月27日取得系爭土地。又上訴人為系爭土地附近○○段000、000地號土地之所有權人，顯然上訴人對於系爭土地為袋地乙情，於標售程序時係明知或可得而知，卻參與競標而得標，足見上訴人係因任意行為而成為袋地之所有人，袋地一事既為上訴人所得預見或本得為事先安排，自不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路。
㈡上訴人請求通行被上訴人花蓮縣政府所管理之○○段000地
號、000地號、000之0地號土地，應屬權利濫用，不符「鄰地損害最小原則」：
⒈系爭土地雖為建地，但寬約4.9公尺，深約5.3公尺，面積
僅26平方公尺，不僅無法設置道路連接建築線，因而不能建築房屋，亦不符停車位之法定最小面積要件，除放任荒蕪或堆置物品之外，於法令限制內難以從事其他經濟活動。上訴人卻請求通行原審判決A路線範圍共72平方公尺，相較系爭土地面積僅有26平方公尺，通行範圍為需役地總面積之276%，輕重顯然失衡。
⒉○○段000、000、000之0地號土地每平方公尺當期公告現
值為新台幣（下同）39,900元，72平方公尺之價值高達2,872,800元，而系爭土地勉強作為貯藏堆放物品使用，每月可獲得之利益不過與租金相當，依法定租金計，至多不過797元。若許上訴人通行原審判決附圖所示A路線，無異將總額2,872,800元之土地，屈就用於系爭土地微乎其微之經濟價值，比較上訴人所得利益與被上訴人花蓮縣政府所致損害，二者顯不相當。何況，○○段000、000、000之0地號土地共130平方公尺，若允許上訴人通行72平方公尺，剩餘58平方公尺之面積過小，已難順利標租，可能最終閒置荒蕪，將使國庫收益大幅減損，被上訴人花蓮縣政府另須面臨現承租人即被上訴人王玉珠之求償，受到二重損害。上訴人請求通行原審判決附圖所示A路線，可獲得之利益過小，造成他人之損害過大，實係專以損害他人為目的之權利濫用行為。
⒊依原審判決附圖所示，系爭土地另有B、C、D路線可通行
至花蓮縣○○市○○街○○巷或花蓮縣○○市○○街，比較4條路線可知，上訴人請求通行之A路線，通行距離最長，使用面積最廣，所生損害最大。故上訴人請求通行A路線，不符鄰地損害最小原則。
㈢系爭土地係因分割而形成袋地，上訴人不得主張通行被上訴人管理之○○段000地號土地：
⒈○○段000地號土地重測前為○○○段000之000地號土地
，原屬花蓮市公所所有，而於59年12月23日分割出○○○段000之000地號（16平方公尺）、000之000地號（33平方公尺）土地。花蓮市公所於61年7月25日以買賣為原因，將分割後之○○○段000之000地號土地移轉登記為莊阿里所有，復於63年9月18日以買賣為原因，將○○○段000之000地號土地移轉登記為許饒氏所有，許饒氏並將○○○段000之000地號土地合併於其所有之○○○段000之000地號土地內。俟於67年5月1日重測後，分割後之○○○段000之000號土地成為○○段000地號土地、○○○段000之000地號土地成為系爭土地，上訴人再於104年8月27日取得系爭土地。基上，○○○段000之000地號土地原屬花蓮市公所所有，並與○○市○○街○○巷連接，經花蓮市公所將其分割出與公路無聯絡之○○○段0000000地號土地，則○○○段000之000地號土地依民法第789條規定，對○○○段000之000地號土地有通行權，此乃○○○段000之000地號土地所有權之擴張，○○○段000之000地號土地負擔○○○段000之000地號土地之通行，則為其所有權之限縮，上開土地之所有權內容不因嗣後所有權主體變異而有影響，故系爭土地對○○段000地號土地有通行權，不得再請求通行被上訴人管理之○○段000地號土地。換言之，上訴人縱可請求通行周圍地，亦僅能通行○○段000地號土地。
⒉花蓮市公所於59年12月23日將系爭土地自○○市○○段○○
○號土地分割而出，及104年8月27日出賣予上訴人之行為，均不具公權力作用在內，與徵收、法拍等非出於土地所有人自由意志形成之袋地不同。故上訴人以分割、讓與系爭土地之人為行政機關，率論本件無民法第789條規定適用云云，尚無可採。
㈣系爭土地面積過於狹小，依社會通念，難認有何利用價值，
無法藉由與公路聯絡而滿足利用目的並發揮經濟價值，請求通行周圍地即無實益。況且，系爭土地無論通行原審判決附圖所示A、B、C、D任一路線，通行範圍（供役地面積）均遠大於系爭土地（需役地面積），豈非犧牲大面積之土地，滿足小面積土地之使用，應認本件上訴人無權利保護必要。
㈤並聲明：上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人李勇宏、王玉珠於原審答辯略以：㈠上訴人明知系爭土地為袋地，未與公路有適宜之聯絡，但既
經花蓮市公所公開標售，本可透過合併利用之方式，讓○○段000地號土地所有人得標，再與系爭土地合併以解決袋地困境，惟上訴人卻故意高價搶標，試圖將系爭土地與○○段000地號土地交換，以提高自己之○○段000地號土地價值，而獲取暴利，上訴人所為應屬民法第787條所規定之任意行為，自無保障其通行權之必要。
㈡系爭土地面積僅26平方公尺，若使上訴人通行被上訴人李勇
宏、王玉珠所使用之○○段000地號土地，不僅提供通行之土地面積遠大於系爭土地面積，亦破壞供役地之完整性，就社會整體利益而言，顯然有損。
㈢縱令上訴人得主張通行權，依民法第789條第1項規定，僅得
通行原與系爭土地一體，因分割始形成袋地之○○段000地號土地。
㈣上訴人取得系爭土地時，○○段000地號土地仍在興建房屋
中，如認系爭土地無民法第789條第1項之適用，上訴人亦應選擇○○段000地號土地作為損害最小之供役地。上訴人捨此不為，故意待○○段000地號土地上之房屋興建至一定程度後，始提起本件訴訟，有違誠實信用原則。
㈤並聲明：上訴人於第一審之訴駁回。
四、參加人朱明貴、朱鑑嘉、朱明忠、朱碧蓮於原審陳述略以：㈠系爭土地為袋地，此為上訴人投標時所明知，自不得再行主張袋地而通行周圍土地，本件應無民法第787條之適用。
㈡參加人朱明貴、朱鑑嘉、朱明忠、朱碧蓮共有之○○段000
地號土地，面積90平方公尺，已有祖厝建築其上，如供系爭土地通行，剩餘部份將成為L型，且剩餘土地最小寬度不及3公尺，將無法進行房屋興建，顯非民法第787條試圖使土地發揮最大利用價值之立法目的，故通行○○段000地號土地當非損害最小之方式。
㈢系爭土地無論通行何土地，其所獲利益，均小於他人因此所
受損害，恐不宜任由上訴人個人微薄利益，致鄰地所有權受嚴重損害，免生權利濫用之嫌。退步言之，縱認系爭土地得主張袋地通行權，仍應選擇損害最小之方式，宜以原審判決附圖A、D路線擇一，始為損害最小等語。
五、參加人梁菊子於原審陳述略以：系爭土地從日本時代起即為荒地，現在要從其所有之○○段000地號土地經過，實無理由，○○段000地號土地上已有房屋，原審判決附圖D2即其屋內之廚房等語。
六、原審以上訴人之主張為權利濫用，駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，理由略為：
系爭土地與○○段000地號土地，得形成一筆方整之土地，依國有財產法第49條第3項規定及被上訴人花蓮縣政府核准之行政處分，本得由○○段000地號土地當時之所有人王麗梅買得而合併建築使用，亦同時解決系爭土地為袋地之問題，但系爭土地當時之管理機關花蓮市公所竟予以公開標售，身為鄰居之上訴人亦不顧上情，為圖與王麗梅交換土地，以增加自己所有之○○段000地號土地之價值，高價標得系爭土地，經王麗梅拒絕換地後，上訴人即改提起本件通行權訴訟，以圖增加系爭土地之價值，降低自己之損害。然就系爭土地之通常使用乙節，上訴人始終未舉證以實其說，且系爭土地之面積僅26平方公尺，上訴人主張通行A路線之面積高達72平方公尺，逾越○○段000、000、000之0地號土地面積之一半，而其餘B、C、D路線之面積亦分別為35平方公尺、26平方公尺及30平方公尺，且須拆除被上訴人李勇宏、王玉珠之棚架、或拆除參加人梁菊子、朱明貴、朱鑑嘉、朱明忠、朱碧蓮或訴外人王麗梅之建物，嚴重損害被上訴人李勇宏、王玉珠、參加人梁菊子、朱明貴、朱鑑嘉、朱明忠、朱碧蓮及訴外人王麗梅之營業權或住居權，上訴人之心態尚有可議。上訴人本得為其他安排，即得無庸損人利己，然竟捨此不為，先標得系爭土地，後主張行使袋地通行權，與民法第787條至第789條規定之立法目的有違，被上訴人、參加人主張本件屬濫用權利，要屬可採。
七、上訴人不服提起上訴，於本院撤回以民法第787條第3項、第788條、第789條之請求權基礎，僅以民法第787條第1項為本件請求權基礎（見本院卷一第55頁反面、第106頁、第129頁），並減縮請求通行道路之寬度為90公分，經本院於107年3月16日現場履勘，並委請花蓮縣花蓮地政事務所實地測繪方案二之土地複丈成果圖（107年花測字第000000號，複丈日期107年3月16日，下稱附圖）後，上訴人請求確認其就附圖所示A路線（包含A1、A2、A3、A4）之土地有通行權存在，並請求被上訴人花蓮縣政府、李勇宏、王玉珠容忍上訴人通行、不得設置障礙物等，除引用原審陳述外，於本院補充理由略以：
㈠花蓮市公所係於104年6月1日公開系爭土地之標售程序，斯
時王麗梅已開始進行其所有之○○段000地號土地上房屋興建申請事宜，上訴人如何得知王麗梅有競標系爭土地之意思？上訴人亦不知被上訴人花蓮縣政府函文花蓮市公所，表示同意王麗梅申請將系爭土地與○○段000地號土地合併建築使用。花蓮市公所既公開標售系爭土地，並刊登於新聞紙上，本即任何人均得參與競標，不僅上訴人得參與，被上訴人王玉珠、參加人朱明貴、朱鑑嘉、朱碧蓮、朱明忠、梁菊子，乃至於任何有意願之人均得出價競標，豈能謂上訴人參與競標之心態即屬可議？若認為僅有王麗梅得標方屬適法妥當，其他人得標即心態可議而屬權利濫用，顯然與公有土地不能私相授受之基本法理相左。再者，競標之人如何評估價格，屬市場機制之範疇，與適法性或妥當性無涉，不能以上訴人得標價格高於王麗梅所出之「底價」，即遽認上訴人為惡意搶標。
㈡早在上訴人參與競標之前，系爭土地已被○○段000地號、0
00地號及000地號土地所包圍，故系爭土地所以成為袋地，與上訴人之競標、購買行為無涉，上訴人就系爭土地行使袋地通行權，並無任何權利濫用之情事。
㈢系爭土地可架設廣告架、停放機車、腳踏車或做儲藏空間使
用，仍有相當之商業收益，上訴人自有通行周圍土地之需要，若完全不許上訴人行使通行權，將使系爭土地成為完全之廢地。通行附圖所示A路線應為損害最小之處所及方法，蓋A路線僅有棚架，無其他定著物存在於土地上，附圖所示B、D路線上均有建物，若通行附圖所示B、D路線，勢必影響其上建物之結構與安全，㈣○○段000地號土地於59年間分割出現○○段000地號、000
地號土地，乃花蓮市公所基於行政機關之行政作為，與私人以法律行為所為之一部讓與或分割不同，自無民法第789條之適用。
㈤上訴聲明：①原判決廢棄；②確認上訴人就被上訴人花蓮縣
政府管理之○○段000地號、000地號、000之0地號土地如附圖所示之A路線（包含A1、A2、A3、A4）於寬度90公分範圍之土地有通行權存在；③被上訴人花蓮縣政府、王玉珠、李勇宏應容忍上訴人在前項聲明所示範圍內之土地通行，並不得設置障礙物及妨害上訴人通行。
八、被上訴人花蓮縣政府除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以：
㈠上訴人雖稱系爭土地可設置廣告招牌，但依招牌廣告及樹立
廣告管理辦法第2條規定，樹立或設置於地面上之廣告，屬建築法之雜項工作物，需申請雜項執照，然系爭土地不能單獨作為建築基地，故上訴人主張設置廣告招牌亦為空言。又上訴人居住在系爭土地附近，○○段000地號土地為其所有，現狀為空地，上訴人大可將腳踏車、機車停放於自宅或○○段000地號土地上，何須捨近求遠停放於系爭土地。何況，上訴人為停放機車、腳踏車，造成○○段000地號、000地號、000之0地號土地有23公尺不能利用，造成損害甚鉅，二者輕重失衡，上訴人之請求應視為專以損害他人為目的。
㈡即令上訴人得通行周圍土地，因59年12月之前，重測前之系
爭土地並非袋地，因花蓮市公所任意行為分割土地才導致袋地出現，依民法第789條規定，上訴人僅得通行○○段000地號土地至○○市○○街○○巷。本件為確認之訴，法院應受上訴人聲明之拘束，上訴人訴請確認通行附圖所示A路線，自屬無據，應駁回其之上訴。
㈢退萬步言，縱令本件不受民法第789條限制，附圖所示D路線
之通行距離次短，拆除之地上物為無甚價值之棚架，不影響參加人梁菊子房屋之結構安全，對其土地利用造成些微不便，應屬損害最小。上訴人訴請確認通行附圖所示A路線，顯非周圍地損害最小結果，亦應駁回上訴人之上訴。
㈣並聲明：上訴駁回。
九、被上訴人李勇宏、王玉珠除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以：
㈠被上訴人李勇宏非○○段000地號、000地號、000之0地號土
地之所有權人或承租人，上訴人仍以李勇宏為通行權之被上訴人，容有錯誤。
㈡上訴人於本院雖縮減通行權之面積與寬度，但附圖所示A路
線之長度達24公尺，面積仍有20多平方公尺，保留寬度90公分通道之結果，造成20多平方公尺之土地成為畸零地，對於社會整體經濟利益之維護顯有侵害。
㈢系爭土地於49年8月31日至59年12月23日期間，與目前○○
段000地號土地為同一筆土地即○○○段000之000地號土地，且同屬花蓮市公所所有，而○○○段000之000地號土地東南側之○○市○○街○○巷於54年2月15日即進行門牌整編，故可認定上開期間並非袋地。系爭土地直到59年12月23日由前身○○○段000之000地號土地，自○○○段000之000地號土地分割，並於61年7月25日由花蓮市公所將系爭土地出售予莊阿里後，系爭土地才成為未予道路相連之袋地。因此，系爭土地如欲通行周圍地，只能通行○○○段000之000地號即現今之○○段000地號土地。○○段000地號土地上雖有老舊破損之建物，但上訴人所主張為人身寬度90公分之通行，事實上並非不能通行○○段000地號土地。至於上訴人所稱花蓮市公所以公權力將○○○段0000000地號土地分割，實有誤會，依地籍資料顯示，花蓮市公所將其所有土地於59年12月分割為3塊，乃本於所有權人之地位所為之私法行為，並非任何公權力之行使。何況在61年7月25日花蓮市公所將○○○段0000000地號土地出售予莊阿里，才是導致系爭土地成為袋地，該出售予莊阿里之行為，當然屬於私法行為。
㈣即令上訴人得行使袋地通行權，經比較通行長度、通行面積
後，亦只能通行○○段000地號或000地號土地，方為損害最小之處所及方法。
㈤並聲明：上訴駁回。
十、參加人朱明貴、朱鑑嘉、朱明忠、朱碧蓮於本院陳述略以：有關權利濫用部分，引用被上訴人之主張。本件在59年12月間已經分割出○○段000地號、000地號之前身，當時均非目前之所有權人，因此被上訴人主張本件適用民法第789條第1項規定，上訴人應通行○○段000地號土地，恐有誤會。而上訴人雖減縮通行寬度，但附圖所示B路線其上有參加人之祖厝，若因上訴人之通行，將來改建之設計與規劃勢必受到嚴重影響，通行範圍以外之土地幾乎毫無利用餘地，顯非損害最小之處所及方法。反之，附圖所示A路線，其上雖有棚架，但完全不必拆除即可供通行之用，應屬損害最小。
十一、參加人梁菊子於本院陳述略以：不同意上訴人通行其所有之○○段000地號土地。
十二、經本院協同兩造整理不爭執之事項與簡化爭點如下（見本院卷二第122-123頁反面，並依判決格式、用語予以調整）：
㈠不爭執事項：
⒈現今○○市○○段000、000-0、000、000之0、000、000
、000、000、000之0、000之0、000、000之0、000、000之0等地號土地之位置，如地籍圖及附圖所示（見本院卷二第5頁、第72頁）。
⒉○○段000地號土地（重測前為○○○段000之000地號），自52年8月起即為花蓮縣政府所有。
⒊○○段000地號土地（重測前為○○○段000之000地號），44年5月登記為張匯川所有。
⒋○○段000地號土地（重測前為○○○段000之000地號），於45年5月登記為中華民國所有，由花蓮縣政府管理。
○○段000之0地號土地，分割自000地號土地，45年5月登記為中華民國所有，由花蓮縣政府管理。
⒌○○段000地號、000地號、000之0地號、000地號等4筆土
地原為一筆土地，分割、合併及所有權人之始末經過如下：
⑴45年3月20日，花蓮市公所取得○○○段0000000地號土地之所有權。
⑵49年8月，花蓮市公所將○○○段0000000地號土地分
割為2筆土地，即（新）○○○段000之000地號土地與○○○段000之000地號土地。
⑶49年9月7日，因花蓮市公所將（新）○○○段0000000
地號土地出售與許饒福勝，許饒福勝登記取得所有權，花蓮市公所仍保有○○○段0000000地號土地。
⑷59年12月，花蓮市公所將○○○段0000000地號土地分
割為3筆土地，即（新）○○○段000之000地號、○○○段000之000地號、○○○段000之000地號土地。
⑸61年7月25日，因花蓮市公所將（新）000000之000地號土地出售與莊阿里，莊阿里登記取得所有權。
⑹63年9月18日，因花蓮市公所將○○○000之000地號土地出售與許饒（即許饒福勝），許饒登記取得所有權。
花蓮市公所仍保有○○○段0000000地號土地。
⑺許饒（即許饒福勝）將○○○000之000地號土地合併於
其所有之（新）○○○段000之000地號土地內，67年5月1日重測後成為○○段000地號土地。許饒福勝並於76年10月出售與王玉珠，王玉珠於76年12月1日登記取得所有權，王玉珠並於77年6月將○○段000地號土地分割為2筆，即（新）○○段000地號土地及○○段000之0地號土地。
⑻67年5月1日重測後，莊阿里所有之○○○段000之000地
號土地成為○○段000地號土地；莊阿里並於79年9月25日以夫妻聯合財產更名為原因，登記為朱傳古所有。嗣後朱明貴、朱鑑嘉、朱碧蓮、朱明忠因贈與，於100年8月31日取得○○段000地號土地之所有權。
⑼67年5月1日重測後，花蓮市公所所有之○○○段000之
000地號土地成為系爭土地。嗣後花蓮市公所於104年8月公開標售系爭土地，系爭土地位於商業區，屬花蓮縣畸零地使用規則所稱畸零地，上訴人標得並於104年8月27日取得所有權。
⒍舊地籍圖如本院卷一第199頁至第202頁所示。
⒎○○市○○街○○巷始於54年2月15日門牌整編（見原審卷一第173-174頁）。
⒏坐落於○○段000地號土地上，有○○市○○街○○巷○號房
屋，為未辦保存登記房屋，屬參加人朱明貴、朱鑑嘉、朱碧蓮、朱明忠共有，現無人居住，並有部分倒塌，參加人朱明貴等人稱有拆除重建之計畫。
⒐上訴人主張通行權範圍如附圖所示之A路線（包含A1、A2、A3、A4）。
㈡爭點：
⒈上訴人請求通行鄰地，是否欠缺權利保護必要或有權利濫
用情事？⒉上訴人請求通行鄰地，是否受民法第789條第1、2項限制
而僅得通行○○段000地號土地至○○市○○街○○巷？⒊上訴人請求通行鄰地，是否受民法第789條第1、2項限制
而僅得通行○○段000、000之0地號土地至○○市○○街？⒋如本件不受民法第789條之限制，通行附圖所示A路線是否
為損害最小方式？
十三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第1項、第2項、第3項及準用第779條第4項所明定。參之民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語。基此，民法第787條規定之袋地通行權，基於程序機能選擇權，原告可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，則係請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。若原告依民法第787條第1項規定請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，為確認之訴，非形成之訴，法院應受原告聲明之拘束，不能依職權認定原告聲明以外之通行處所及方法。本件上訴人於本院業已撤回以民法第787條第3項、第788條、第789條之請求權基礎，僅以民法第787條第1項為本件請求（見本院卷一第55頁反面、第106頁、第129頁），並聲明就特定之處所及方法確認其有無通行權利，揆之前揭說明，本件為確認之訴，要屬無疑，本院應受上訴人聲明之拘束，倘認上訴人之聲明，於法未合而無理由，即應駁回上訴人之請求，首應敘明。
十四、本件上訴人請求通行鄰地，有權利保護之必要且非權利濫用：
㈠查系爭土地為○○段000地號、000地號及000地號土地所
包圍，不能通行至公路，係屬袋地，業經原審及本院勘驗現場確認無誤，且為被上訴人、參加人所不爭執，並有勘驗筆錄、附圖在卷可資佐證，洵堪認定。
㈡系爭土地因袋地無法通行至公路之緣故，致不能為通常之
使用，除有民法第787條第1項「土地所有人之任意行為所生者」以外，依法有通行周圍地以至公路之權利。查上訴人於104年8月27日經由競標程序，自前手花蓮市公所標購取得系爭土地之前與之後，系爭土地之位置、面積均無任何改變，上訴人亦無將系爭土地為分割、合併等基於其個人意願之任意行為。是以，上訴人標購取得系爭土地，僅產生系爭土地所有權人主體變更之結果，系爭土地之客觀狀態於上訴人標購之前及之後皆相同，足認系爭土地於花蓮市公所公開標售時已屬袋地，並非因上訴人標購取得之行為而成為袋地。其次，民法第787條第1項規定之袋地通行權，屬於物權之一種，除因袋地所有人之任意行為致土地成為袋地以外，法條並未因袋地所有人取得袋地之原因為何、有償與否、主觀上是否知悉為袋地，而給予通行權不同之對待。易言之，若袋地非因該袋地所有人之任意行為所導致，則該袋地所有人是否明知所購者為袋地而故意以高價搶標，與民法第787條第1項之袋地通行權規定實不相涉，不能以此限制或剝奪袋地所有人之通行權利。本件上訴人即令有以較市價為高之價格，經公開競標方式，取得其知悉為袋地之系爭土地之行為，然因系爭土地於上訴人取得所有權之前，已屬袋地，非因上訴人之任意行為所致，自不能因上訴人高價標得，即謂其主張民法第787條第1項袋地通行之權利應予剝奪或外加法律所無之限制。㈢上訴人依民法第787條第1項規定主張之通行處所及方法，
是否為損害最小？是否應受民法第789條第1項規定之限制？要屬法院受理後方能審理之範疇，且系爭土地於上訴人標得之前已屬袋地，尚難想像可因上訴人於標購之前作何安排而有改變，則被上訴人、參加人辯稱上訴人就袋地乙事既有預見或本得為事先安排，其先標得系爭土地，後提起本件通行權訴訟，屬損人不利己云云，並非可採。其次，系爭土地為建地，面積26平方公尺，有土地登記謄本附卷足考，依目前相關建築及停車位設置法規之規定，系爭土地無法設置道路連接建築線，因而不能建築房屋，亦不符停車位之法定最小面積要件，無法作汽車停車位使用，為兩造所不爭。惟系爭土地雖無法建築房屋或闢為汽車停車位，然仍具有經濟價值，此由土地公告現值每平方公尺29,200元（見原審卷一第14頁）及花蓮市公所104年6月18日公開標售之底價1,179,750元（見原審卷一第84頁）即得明證。又依證人王麗梅、證人陳世育於原審之證述可知，證人王麗梅與其親人亦有參與系爭土地之競標，渠等知悉系爭土地面積為7坪多，標售底價每坪15萬元，渠等即出價每坪15萬元，此價格較之渠等購買○○段000地號土地每坪14萬元更高（見原審卷二第13-15頁），益徵系爭土地確具有一定之市場經濟價值。是以，上訴人主張其因系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，主張有通行周圍地至公路之需要，堪認有據，其提起本件通行權訴訟主張通行鄰地，認有權利保護之必要，而非權利濫用。
十五、上訴人請求通行鄰地，應受民法第789條第1項、第2項限制而僅得通行○○段000地號至○○市○○街○○巷：㈠第按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同；民法第789條第1項、第2項定有明文。民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬1人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中1筆或數筆與公路相通聯），其中之1筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬1人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用（最高法院90年度台上字第1679號判決意旨參照）。又民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈如前開不爭執事項⒌⑴至⑷所載，系爭土地於49年8月
至59年12月，與現今○○段000地號土地、○○段000地號土地之一部分，為同一筆土地即○○○段000之000地號土地，且所有權人同一，均為花蓮市公所，此有土地登記簿在卷可按。參酌卷附舊地籍圖、○○市○○街○○巷於54年2月15日門牌整編函文，足堪確定○○○段000之000地號土地自54年2月15日起，與○○市○○街○○巷相鄰，可通行至公路，並非袋地。
⒉承前開不爭執事項⒌⑷所載，59年12月花蓮市公所將○
○○段000之000地號土地分割為3筆土地，即（新）○○○段000之000地號、○○○段000之000地號、○○○段000之000地號，3筆土地之所有人仍為花蓮市公所。
依舊地籍圖所示（見本院卷一第200-201頁），分割出之○○○段000之000地號、○○○段000之000地號土地，均未與○○市○○街○○巷相鄰，亦未與○○市○○街相鄰，四周遭其他土地包圍，而（新）○○○段000之000地號仍與○○市○○街○○巷相鄰。從而，自59年12月花蓮市公所分割土地行為後，○○○段000之000地號、000之000地號土地，均因花蓮市公所之土地分割行為，與公路無適宜之聯絡，均成為袋地，堪可認定。再查，土地登記簿就花蓮市公所上開1筆土地分為3筆之行為，於○○○段000之000地號土地之其他登記事項欄記載「因分割增加000-000、000-000地號」（見原審卷一第97-98頁），於○○○段000之000地號、000之000地號土地之其他登記事項欄均記載「由000-000號分割出」（見原審卷一第100頁、第104頁），並無任何有關花蓮市公所基於行政上原因而為分割之記載（例如：土地重劃、都市計畫、市地重劃等），足認花蓮市公所上開土地分割行為，係其以私人為主體之任意法律行為，與基於行政目的所為之行政行為無關。是以，花蓮市公所將原來○○○段0000000地號土地任意分割之行為，致所分割出之○○○段000之000地號、000之000地號土地均成為袋地，依民法第789條第1項規定，○○○段000之000地號、000之000地號土地皆僅得通行（新）○○○段000之000地號土地對外通聯。
⒊依前開不爭執事項⒌⑸所示，花蓮市公所於61年7月25
日將（新）000000之000地號土地出售與莊阿里，莊阿里登記取得所有權，足認自斯時起，○○○段000之000地號土地，與○○○段000之000地號、000之000地號土地之所有人已非同一。前開3筆土地本同屬花蓮市公所1人所有，花蓮市公所將其中1筆與公路有適宜聯絡之土地讓與莊阿里，保有其餘2筆與公路無適宜聯絡之袋地，依民法第789第2項之規定，花蓮市公所保有之○○○段0000000地號、000之000地號2筆袋地，仍僅得通行（新）○○○段000之000地號土地對外通聯，不因（新）○○○段000之000地號土地之所有人變更為莊阿里而受到影響。
⒋雖○○○段000之000地號土地，由花蓮市公所於63年9
月18日出售與許饒（即許饒福勝），許饒（即許饒福勝將之合併於其所有（新）○○○段000之000地號土地內（67年5月1日重測後為○○段000地號土地），依新、舊地籍圖所示，合併後之土地可通行至○○市○○街，不再有袋地之問題，然○○○段000之000地號土地仍係因花蓮市公所59年12月之土地分割行為而成為袋地，尚不因○○○段000之000地號土地出售與許饒（即許饒福勝）而有何改變。是以，○○○段000之000地號土地，依民法第789條第1項、第2項之規定，仍僅得通行（新）○○○段000之000地號土地。
⒌再如前揭不爭執事項⒌⑻⑼所載，○○○段000之000地
號土地、（新）○○○段000之000地號土地，於重測後分別為系爭土地與○○段000地號土地。雖花蓮市公所於104年8月27日將系爭土地之所有權移轉與上訴人，○○段000地號土地因夫妻聯合財產更名、贈與之緣故，由參加人朱明貴、朱鑑嘉、朱碧蓮、朱明忠取得所有權，但系爭土地對○○段000地號土地之通行權性質，及○○段000地號土地對系爭土地之通行權物上負擔，皆隨系爭土地、○○段000地號土地而依然存在，不因所有權人更替而受影響。是被上訴人主張系爭土地因花蓮市公所前述土地分割行為而成為袋地，且因花蓮市公所將（新）000000之000地號土地出售與莊阿里，造成系爭土地與（新）000000之000地號土地之所有人不再同一，系爭土地與（新）000000之000地號土地（即現今○○段000地號土地）皆須受民法第789條第1項、第2項之限制，系爭土地僅得通行○○段000地號至○○市○○街○○巷，於法堪認有據。
㈢上訴人、參加人朱明貴、朱鑑嘉、朱碧蓮、朱明忠雖抗辯
花蓮市公所59年間之土地分割行為，乃花蓮市公所基於行政機關之行政作為，與私人以法律行為所為之一部讓與或分割不同云云。然如前述，土地登記簿上並無任何足供認定該分割係屬行政行為之記載，上訴人、參加人朱明貴等人復未提出證據以佐其說，況且花蓮市公所59年分割土地後，陸續於61年7月25日、63年9月18日，將分割出之（新）000000之000地號土地、○○○000之000地號土地，以「買賣」為由，分別出售與莊阿里、許饒福勝，更徵花蓮市公所上開土地分割行為及土地移轉行為，均係其以私人為主體之一般法律行為。上訴人、參加人朱明貴等人所辯，即不足採。
十六、系爭土地對○○段000、000之0地號土地，無民法第789條第1、2項之適用：
查○○段000、000之0地號土地於重測前係（新）○○○段000之000地號土地。如前不爭執事項⒌⑴至⑷所載，花蓮市公所於49年8月將○○○段0000000地號土地分割為2筆土地，即（新）○○○段000之000地號土地與○○○段000之000地號土地，並於49年9月7日將（新）○○○段000之000地號土地出售與許饒福勝，花蓮市公所仍保有○○○段000之000地號土地。參諸舊地籍圖及○○市○○街○○巷門牌整編函文，花蓮市公所49年8月分割後之2筆土地，各有相鄰之道路，（新）○○○段000之000地號土地可通行至○○市○○街，○○○段000之000地號土地與○○市○○街○○巷相鄰，均非袋地，同堪認定。而系爭土地係59年12月從○○○段000之000地號土地分割出來成為袋地，並非從（新）○○○段000之000地號土地分割而來，自無從依民法第789條第1、2項規定主張通行（新）○○○段000之000地號土地。至於嗣後許饒福勝於63年間將其所購之○○○段000之000地號土地合併於（新）○○○段000之000地號土地之行為，與系爭土地59年12月成為袋地之原因，毫無相涉。是以，系爭土地對○○段000、000之0地號土地，並無民法第789條第1、2項之適用，洵堪認定。
十七、綜上所述，本件上訴人主張系爭土地為袋地，請求通行鄰地，固有權利保護之必要且非權利濫用，然應受民法第789條第1項、第2項之限制，僅得通行○○段000地號至○○市○○街○○巷。附圖所示A路線是否為損害最小處所方式之爭點，自無再予審究之必要。上訴人訴請確認其就附圖A路線所示、寬度90公分、由被上訴人花蓮縣政府所管理、上訴人王玉珠所承租、上訴人李勇宏所使用之○○段000地號、000地號、000之0地號土地有通行權存在，為無理由。又如前述，本件上訴人係以民法第787條第1項為請求權基礎，聲明就特定之處所及方法確認其有無通行權利，而非依民法第787條第3項準用第779條第4項之形成之訴，本院應受上訴人聲明之拘束，無由另為通行權處所方法之酌定，本院既認上訴人訴之聲明於法未合，即應駁回上訴人之請求。原審以本件上訴人為權利濫用為由，駁回上訴人於第一審之訴，理由尚有未當，然原審之結論與本院判斷則無二致。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十八、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊劉淑芳，欲證明上訴人僅有1次透過劉淑芳向證人王麗梅傳達有無交換土地之意願，並無惡意搶標意圖，核無必要；兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，均附此敘明。
十九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 林鈺明附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。