臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第41號上 訴 人 施光洋
施瑠美翁淑媛施采伶施佩宜施和良施佩伶施文洋施德洋共 同訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被 上訴人 賴正峻
賴玫芸上列二人共同訴訟代理人 邱一偉律師
陳淑芬律師被 上訴人 徐王訓
徐鳳美徐華興兼上列三人共同訴訟代理人 徐鳳鳴上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年6月29日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第266號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴略以：
(一)上訴人施光洋、施瑠美、施文洋、施德洋之被繼承人施灶城，及上訴人翁淑媛、施采伶、施佩宜、施和良、施佩伶之被繼承人施照洋，於民國67年11月1 日與被上訴人賴正峻、賴玫芸之被繼承人賴世芳簽訂合建房屋契約書（下稱系爭契約書），約定由賴世芳出資，在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段○○○○號（合併前為同段000、000地號）、000-0地號土地（下稱系爭土地）興建地下1層、地上7層建物（下稱系爭建物），賴世芳分得第一層建物10分之7及第2層建物10分之5，其餘建物由施灶城、施照洋2人分得。施灶城、施照洋已依約將系爭土地應有部分1 萬分之6375移轉登記與賴世芳，賴世芳於70年6 月29日領得系爭建物之使用執照，並與施灶城、施照洋於68年11月8 日另訂立協議書（下稱系爭協議書），賴世芳並就分得之門牌號碼花蓮市○○街○○號地下室、00、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00 號建物，以賴世芳或其指定之被上訴人徐鳳鳴、徐王訓、徐鳳美、徐華興（下稱徐華興等4人）為納稅義務人，徐華興等4人亦不否認為契約之合夥當事人。
(二)本案前經本院90年度上字第120 號確定判決（下稱90年判決）認定：1.假設上訴人一方未能支付額外增加之「隔間費用」一節屬實，被上訴人依約亦僅能不為系爭協議書所約定隔間工程之施作而已，於被上訴人依系爭契約書所應負之契約義務並無影響，被上訴人仍應依系爭契約書之約定將系爭建物完成。2.臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）76年度訴字第550 號確定判決仍認定被上訴人有依約完成系爭建物之義務。3.被上訴人拒絕將系爭建物施作完成，延宕時間超過20年，任令系爭建物荒廢損壞，造成施灶城、施照洋及其繼承人之重大損害，其違反契約義務之情節極為重大。是上訴人對被上訴人為沒收系爭建物之意思表示，經核其權利之行使並未濫用，且於誠實信用無違。
(三)然90年判決後，被上訴人仍拒絕履約，上訴人迫於無奈，遂依該判決意旨及爭點效提出花蓮地院97年度重訴字第42號案件，經本院103年度重上更㈡字第2號民事判決（下稱103 年判決）、最高法院105 年度台上字第1044號判決確定在案，就兩造間之法律關係說明如下：1.系爭建物已取得使用執照完工，賴世芳未依系爭契約書第9 條進行內裝及依系爭協議書施作間隔工程，乃緣於施灶城、施照洋拒絕依系爭協議書先行給付費用所致，上訴人自不得以隔間未完成主張系爭建物有中途停工之事由，而依系爭契約書附條第3 點約定行使沒收系爭建物。2.系爭外牆兩側、後方有應施作洗石子，及室內坪頂水泥應粉光部分，賴世芳有未依系爭契約書第9 條第㈡、㈢點履約之違約情事，有花蓮地院公證處71年1 月18日作成之71年度公字第27號公證書可稽，但此部分占全部工程之比例極微，且因系爭契約書是否完工以領得使用執照為判別標準，該部分縱未予施作，至多依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償新台幣(下同)1,000元，尚不影響就系爭契約書「完工」之認定。
(四)承上，90年判決已認定上訴人合法沒收系爭建物，已有法律上障礙，被上訴人主張時效消滅，自應從90年判決確定後起算，90年判決之時日為93年4 月28日，其後賴世芳因未繳上訴裁判費而被駁回確定，上訴人於105年7月27日送達催告函，同年9月1日起訴，未超過15年時效；次從90年判決觀之，賴世芳僅主張沒收系爭建物罹於時效，並未針對違約金主張時效完成，故而起訴請求回溯15年已獨立存在之違約金債權請求權。且90年判決認定上訴人得合法沒收系爭建物，103年判決變更見解，認為沒收過於嚴苛，但仍認被上訴人有違約事實，是認定上訴人不可以沒收系爭建物，然可改依違約方式請求違約賠償，此時上訴人方取得權利主張違約金並請求繼續施作，本案上訴人已不要求隔間，雙方已無隔間之爭議，被上訴人即應依系爭契約書第9 條履行各項約定（結構、外牆、內壁、屋頂、電梯、門窗、五金、地板、浴室設施、曬衣架、廚房、電話線管、冷氣機、電視機天線管及水電等），否則即有新生違約之問題，然上訴人催告被上訴人依約履行後，被上訴人仍未復工施作，故請求另自起訴狀繕本送達翌日起至依契約履行完成之日止按日計付之違約金。
(五)被上訴人徐華興等4 人已出名登記系爭建物納稅義務人，且依廣告業務企劃合約書載明：「乙方承攬廣告業務企劃之戶數，依甲方（即徐華興及賴世芳）與地主合建簽訂之條件為主。」顯見被上訴人徐華興等4 人確已參與合夥事務之執行，也為參與執行之表示，自應依民法第705 條規定負出名合夥人之責任。
(六)為此，
1.起訴聲明：⑴被上訴人應給付上訴人5,475,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至依契約履行完成日止，按日給付上訴人1,000元。
⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷願提供擔保，請准宣告假執行。
2.上訴聲明：⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，應判決如起訴聲明第⑴、⑵所示。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人賴正峻、賴玫芸抗辯略以：
(一)系爭建物依70年當時之建築法第70條第1 項規定，建築工程完竣後，經主管機關發給使用執照，顯見被上訴人被繼承人賴世芳於當時已依相關規定將該系爭建物完工；又上訴人之被繼承人施灶城、施照洋已依系爭契約書第3條、第8條規定將3期保證金共150萬元退還予賴世芳，並未以保證金抵充所受損害，顯見施灶城、施照洋亦不認為賴世芳有違約或不履行契約之情事，足認系爭建物確已完工。上訴人主張被上訴人應依系爭契約書約定給付違約金，洵屬無據。
(二)上訴人之被繼承人施灶城先對賴世芳提出偽造文書及詐欺取財未遂之自訴，造成雙方間之互信基礎已經蕩然無存，又拒絕給付隔間費用，並將合建之系爭土地應有部分1 萬分之3625移轉登記予訴外人陳文恩而違反系爭契約書及協議書在先，才導致賴世芳於70年6 月29日領得系爭建物使用執照後，未辦理建物所有權第一次登記，且未繼續施作外牆洗石子、室內及平頂水泥粉光等工程，但並非系爭建物未完工，反觀賴世芳並無任何違約之事實，且已取得使用執照，足證上訴人依系爭契約書第10條約定主張賴世芳逾期未完工云云，實無理由。況施灶城等人上開行為，依民法第264條第1項規定，賴世芳自得主張同時履行抗辯權，於施灶城等人先支付隔間費用、完成建物所有權第一次登記及將陳文恩名下土地移轉登記回施灶城等人名下前，得暫不施作系爭建物外牆洗石
子、室內及平頂水泥粉光等工程；又上訴人遲至30餘年後始主張現在不用隔間，要求外牆、浴室設施等應繼續施作云云，惟當時賴世芳已購買馬桶、電梯等設備（參見103 年判決卷內資料），歷經30餘年後，相關設備均已折舊，被上訴人亦不可能再次出資重複購買，顯見施灶城等人違約在先，嗣於30餘年後上訴人再主張可以不用隔間，要求被上訴人施作外牆、浴室、電梯等項目云云，均無理由。
(三)上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏於88年5、6月間曾擅自占有系爭建物，由賴世芳對其等提起刑事竊占告訴，經花蓮地院89年度自字第13號判決施文洋有罪在案，賴世芳於是對其提起刑事附帶民事訴訟，業經花蓮地院89年度訴字第42
5 號判決上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏應從系爭建物遷出，施文洋並應將系爭建物之填加物（即裝潢等物品）拆除回復原狀，另施文洋、訴外人張弘義、施莉敏應按月給付28,871元予賴世芳。施文洋不服提起上訴，惟未提起反訴主張沒收系爭建物，90年判決竟於判決理由認定系爭建物中途停工，業經施文洋合法沒收，恐有濫權擴張解釋及訴外裁判等違背法令之嫌，兩造不受該判決之拘束，且無爭點效之適用。再者，依據90年判決主文第1、2項所示：「原判決不利於上訴人（施文洋）部分廢棄。前開廢棄部分，被上訴人（賴世芳）在第一審之訴及附帶上訴均駁回。」意即賴世芳於該案敗訴無法對施文洋請求不當得利，上訴人並無從據該判決為沒收之強制執行，此由上訴人迄今並未聲請法院對系爭建物強制執行沒收，即可得知，足證上訴人主張因90年判決認定系爭建物已合法沒收，無法重複主張違約金或請求繼續施作云云，均屬無據。上訴人以該判決記載之內容，主張違約賠償請求權存在法律上之障礙，消滅時效未完成，並無理由。
(四)兩造就被上訴人是否有系爭契約書第10條約定違約賠償義務，於103年判決中並無任何攻擊或防禦，亦非列為該案之爭點，顯未發生爭點效，自不受該判決認定之拘束。縱認被上訴人違反系爭契約書約定，上訴人至遲於系爭建物70年6 月29日完工取得使用執照時即已知悉，或至遲於花蓮地院公證處71年1 月18日作成71年度公字第27號公證書時，已知悉系爭建築物有外牆未施作洗石子之情況，當時即可向被上訴人主張違約金，上訴人遲至105年7月間方主張被上訴人應給付債務不履行之損害賠償，顯罹於民法第125 條之消滅時效，被上訴人實可依民法第144條第1項規定拒絕給付。且若被上訴人有違反系爭契約書之約定，該違約並非持續發生之狀態，系爭契約書第10條約定之每日賠償1,000 元僅為「違約金計算之方式」，上訴人始終應僅有一個請求權，上訴人請求新生違約之部分，仍係依據系爭契約書為請求，因該違約金請求權已罹於15年之消滅時效，被上訴人就此亦得提出時效抗辯並拒絕給付。
(五)答辯聲明：
1.上訴人於原審之訴、假執行聲請及上訴均駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
3.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人徐王訓、徐鳳美、徐華興及徐鳳鳴抗辯略以：伊等與賴世芳間係為隱名合夥之法律關係，此於103 年判決已認定之重要爭點，且已進行攻防，故於本件訴訟中應具有爭點效，上訴人不應就此為相異之主張。而伊等僅係賴世芳之隱名合夥人，根本未顯名於賴世芳與上訴人所簽定之系爭契約書及協議書上，與上訴人間並無任何契約關係，不生權利義務關係，就伊等與賴世芳間之隱名合夥關係而言，上訴人當屬於第三人無疑。並聲明：上訴人於原審之訴及上訴均駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)訴外人施灶城、施照洋於67年11月1 日與賴世芳簽定合建房屋契約書（參原審卷一第230至233頁），約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段○○○○○○○○號土地（合併為000地號，嗣又自000地號分割出000之0地號）興建地下一層地上七層之建築物（門牌號碼為花蓮市○○街○○號等）。復於68年11月8 日簽訂協議書（下稱系爭協議書，參原審卷一第234至235頁）。依該系爭契約書第1 條之約定，系爭建物地下室由賴世芳分得10分之9、第一層分得10分之7、第二層分得10分之5、第三至七層各分得10分之6，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶城、施照洋已依系爭契約書將系爭土地權利範圍各1 萬分之6375土地移轉登記於賴世芳名下，賴世芳死亡後，由賴陳秋子分割繼承該土地應有部分。賴世芳於70年6月29日領得系爭建物之使用執照（被證3），依系爭契約書之約定分得門牌號碼花蓮市○○街○○號地下室、
00、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00 號等建物，該等建物登記納稅義務人分別為：①○○街00號地下室：徐鳳美1/
2、賴陳秋子1/2、②○○街00號：徐華興、③○○街00-0號：賴陳秋子、④○○街00-0號：賴陳秋子、⑤○○街00-0號：徐王訓、⑥○○街00-0號：賴陳秋子、⑦○○街00-0號：
徐鳳美、⑧○○街00-0號：徐鳳鳴、⑨○○街00-00號：賴陳秋子、⑩○○街00-00號：賴陳秋子、⑪○○街00-00號：
徐華興、⑫○○街00-00號：賴陳秋子、⑬○○街00-00號：
徐王訓、⑭○○街00-00號：賴陳秋子、⑮○○街00-00號：
徐鳳鳴。
(二)系爭契約書係存在於施灶城、施照洋與賴世芳之間，徐王訓、徐鳳鳴、徐鳳美、徐華興為賴世芳之隱名合夥人，徐王訓等人登記為門牌花蓮市○○街○○號地下室應有部分2分之1、
00、00-0、00-0、00-0、00-00、00-00、00-00 等號房屋納稅義務人，係基於其等與賴世芳間之約定。
(三)施灶城於71年8 月20日死亡，現生存之繼承人為上訴人施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋（妻林碧霞、子施照洋、施志洋已歿）。施照洋則於96年9 月22日死亡，繼承人為翁淑媛、施采伶、施佩宜、施佩伶、施和良。賴世芳於99年7 月16日死亡，現生存之繼承人為賴正峻、賴玫芸（妻賴陳秋子已歿、女賴玫馨拋棄繼承）。施志洋於103年1月17日死亡，繼承人為施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋。賴陳秋子於103年10月18日死亡，其繼承人為賴正峻、賴玫芸（另繼承人賴玫馨拋棄繼承）。
(四)系爭建物之主要結構已經完工，然尚有後述案件所確認未完工之工程項目。
(五)系爭契約書附條第3 點約定：「乙方（即賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城及施照洋）沒收」。
(六)本件合建爭議，有多起之民刑事案件，相關案件涉訟情形如下：
1.花蓮地檢署71年度偵字第912號偽造文書案件（被證4）：施灶城以花蓮縣政府核發使用執照之承辦人員賴永章、鄭崇凱，明知系爭土地上無花蓮市○○街○○號等00戶編號存在，竟虛偽記載於使用執照上，涉犯偽造文書罪嫌。案經檢察官履勘現場及調查後認定系爭建物主要結構已完成，雖未隔間但與原圖樣設計相符，經各單位會勘後發給使用執照並無不法情事，而處分不起訴。
2.花蓮地院71年度自字第1號、本院71年度上訴字第104號偽造文書等案件：
施灶城以賴世芳偽造花蓮縣政府建設局核發花建使字1216號使用執照，佯稱系爭建物已完工向其詐騙金錢，涉有偽造文書及詐欺取財未遂罪嫌，而提起自訴，賴世芳乃反訴施灶城涉有誣告罪嫌，經原審判決賴世芳無罪，施灶城有罪，施灶城不服提起上訴，本院駁回上訴。
3.花蓮地院72年度訴字第23號請求交付建築物事件（被證10）：
施灶城之繼承人（林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）以賴世芳於70年6 月29日半途停工，依系爭契約書附條第3 點約定，訴請賴世芳交付系爭建物，法院認定主結構已完工，並核給使用執照，已可供人使用，施灶城之繼承人主張沒收系爭建物有違公平及誠信原則，而駁回施灶城繼承人之訴。
4.花蓮地院72年度訴字第699號請求返還價金事件（被證13）：
訴外人邱秀玉於68年9 月26日，與施灶城、賴世芳簽約買受中華學苑名廈七層花園式大廈即系爭建物6樓C戶1 間及按持分比例登記之土地，以施灶城將系爭土地權利範圍1 萬分之3625移轉予訴外人陳文恩，致房屋雖完工仍無法移轉為邱秀玉所有，而主張解除買賣契約，請求出賣人賴世芳及施灶城繼承人（林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）應返還已付價金61萬元本息，經法院判命賴世芳及施灶城繼承人各應給付30萬5千元及法定遲延利息。
5.花蓮地院73年度訴字第550號請求拆屋還地事件：施灶城繼承人（林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）以系爭建物僅完成結構體，內部全無隔戶隔間，電梯、門窗、五金、地板、廚浴設備、水電等部分均未完成，迭經催告賴世芳仍不繼續施工，乃主張解除契約，訴請賴世芳應將已移轉登記之系爭土地權利範圍，及系爭建物登記名義人（賴世芳、賴陳秋子、陳春德、陳啟文、許紅雀、徐王訓、徐華興、徐鳳鳴、徐鳳美）應拆除地上建物返還土地。法院以系爭建物已具相當價值，稍再施工即可發揮十足效用，因拆屋還地所得利益，與對造所受損害不成比例，構成權利濫用，而駁回施灶城繼承人之訴。
6.臺北地院73年度訴字第838請求返還價金事件：訴外人張森惠於68年9 月19日，與施灶城、賴世芳簽約買受中華學苑名廈七層花園式大廈即系爭建物地下室1 戶，以工程未完工，經催告復工仍未蒙置理，乃解除買賣契約，訴請賴世芳等人返還價款。法院認系爭建物已領得花建使字第1216號使用執照，張森惠在使用執照核發後近2 年半猶催告復工，此項催告不生效力，其據以解除契約與法不合，而駁回訴訟。
7.花蓮地院74年度易字第378號傷害案件：施光洋於上開5 所載拆屋還地事件現場勘測時，因誤以為賴世芳不開門，乃持鐵棒撬開鐵門，經賴陳秋子阻止，竟將賴陳秋子推倒在地，賴世芳、賴陳秋子、施光洋、張雪嬌互相扭打，均被判處傷害有罪。
8.花蓮地院79年度聲字第29號撤銷假處分事件：系爭土地前於69年10月17日由施灶城移轉登記予賴世芳1萬分之6375，嗣於71年8月28日又將所餘1萬分之3625移轉登記予訴外人陳文恩，賴世芳就登記予陳文恩名下之土地權利範圍聲請假處分後，再經本案訴訟判命陳文恩應塗銷移轉登記確定，陳文恩以賴世芳未啟封，乃聲請撤銷假處分裁定，經法院以所執聲請事由非屬假處分原因消滅或命假處分之情事變更而駁回聲請。
9.花蓮地院89年度自字第13號、本院89年度上易字第237號竊佔案件（被證8、11）：
賴世芳以施文洋、張弘義（施文洋婿）、施莉敏（施文洋女兒）將系爭建物一、二層整修裝潢為汽車保養廠、西式餐廳、服飾店及住家，涉有竊佔共有建物罪嫌，而提起自訴，經法院判決施文洋有罪，張弘義、施莉敏則因不知系爭建物之爭議情形而判決無罪確定。
10.花蓮地院89年度訴字第425號（被證9）、本院90年度上字第120號（被證7）、最高法院93年度台抗字第647 號請求回復原狀事件：
賴世芳於上開刑事竊佔案中附帶提起民事訴訟，請求施文洋、張弘義、施莉敏應遷出花蓮市○○街○○號一、二層，將填加物（即裝潢等物品）拆除回復原狀，並請求至遷讓返還上開建物日止按月給付不當得利，經裁移民事庭後，花蓮地院就回復原狀部分判決賴世芳全部勝訴，就不當得利部分判決賴世芳一部勝訴。施文洋不服提起上訴（張弘義、施莉敏未上訴），並於該案中以民事上訴理由㈤狀為沒收系爭建物之意思表示，本院認定系爭建物主結構完成，但建物內必要設備如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備付之闕如，尚不足供人居住使用，與契約附條第3 點所載「中途停工」涵義相當，因而廢棄原審關於賴世芳對施文洋勝訴部分之判決。賴世芳不服提起上訴後，本院因賴世芳未繳納裁判費，認上訴不合法而駁回其上訴，賴世芳提出抗告後，經最高法院93年度台抗字第647號裁定駁回抗告確定。
11.本院103年度重上更㈡字第2號、最高法院105年度台上字第1044號塗銷土地所有權移轉登記等事件（被證1、2）：
施光洋、施立德、施瑠美、翁淑媛、施采伶、施佩宜、施和良、施佩伶、施文洋、施德洋等人以賴世芳自70年6 月29日即停工違反契約約定事項，屢經催告復工，均置之不理，主張依系爭契約附條第3 點約定沒收系爭建物及土地，同時本於契約解除後回復原狀及不當得利之法律關係，聲明請求被上訴人移轉及變更系爭建物稅籍登記，上開法院駁回施光洋等人之訴及上訴確定。
(七)103年判決確定後，上訴人委託律師於105年7 月27日發函催告被上訴人應儘速依約開始施工並完成，被上訴人已收受通知，惟迄仍未施工（原證1）
五、本件爭點及本院之判斷：
(一)上訴人得否向徐華興等4 人，請求系爭契約書第10條之違約賠償？
1.按「所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。因此爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」（最高法院104年度台上字第137號判決要旨參照）。查徐華興等4 人與賴世芳成立隱名合夥關係，其等非系爭契約書之當事人，系爭契約書之約定內容及所生之爭議，均與徐華興等4 人無涉；已在前訴訟程序（
103 年判決）經兩造如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事後，由本院實質之審理判斷，而產生爭點效，上訴人自不應就此再為相異之主張。
2.次按，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，民法第704條第2項定有明文。故隱名合夥之債權人不得執其與出名營業人所訂立之契約，請求隱名合夥人履行。查被上訴人徐華興等4 人與賴世芳間為隱名合夥關係，賴世芳係出名營業人，而徐華興等4 人取得並登記上開不爭執事項(一)所載建物納稅義務人，係基於其等與賴世芳間之合夥約定之事實，為兩造所不爭執。基於債之相對性，賴世芳與施灶城、施照洋簽訂之系爭契約書約定，對被上訴人徐華興等4 人不生權利義務之關係，系爭契約書之履約爭議應存在契約當事人即賴世芳與施灶城、施照洋之間。上訴人繼受施灶城、施照洋系爭契約之權利義務，當然不得執之對非契約之當事人徐華興等4 人為請求。上訴人雖提出68年7月15日廣告業務企劃合約書（原證四），謂徐華興等4人已參與合夥業務之執行及表示，依民法第705 條之規定，應負出名營業人之責任（見原審卷二第134 頁背面）。惟民法第705 條規定「隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任。」係有表見出名營業行為之隱名合夥人，對於與「合夥事業」交易之第三人，課以與出名營業人相同責任之義務，即隱名合夥人不得依民法第703條、第704條之規定或當事人間反對約定，對於第三人主張有限責任或免責而已，其與出名營業人間之「隱名合夥」關係並未因此變更為「合夥」。觀之上開廣告業務企劃合約書記載，僅係徐華興與賴世芳共同將賴世芳依系爭契約書約定得受分配之建物戶數委託訴外人行將建設有限公司代售，並無法藉由徐華興出名與訴外人簽約之事實，即推認徐華興等4 人有參與合夥業務之執行，況且簽訂廣告業務承攬契約是否為徐華興等4 人和賴世芳間合夥業務之範圍，仍有疑義，也僅係徐王訓、徐鳳美、徐鳳鳴等人是否對訴外人行將建設有限公司與出名合夥人賴世芳同負上開契約責任而已。上訴人以賴世芳及繼承人未完成系爭契約書第9條㈡、㈢約定之工項，請求徐華興等4人應負系爭契約書第10條之違約賠償責任，洵不足採。
(二)上訴人以賴世芳及繼承人未完成系爭契約書第9 條㈡、㈢約定之工程項目，請求賴世芳繼承人即被上訴人賴正峻、賴玫芸應依系爭契約書第10條規定違約賠償，其請求權時點自何時起算？有無中斷時效事由？被上訴人賴正峻、賴玫芸以時效完成拒絕給付，有無理由？
1.依103年判決認定：⑴系爭建物於70年6 月29日取得花建使字1216號使用執照，
依當時建築法第70條第1 項及第72條規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，檢查合格後方得發給使用執照，堪認系爭建物已完成主要構造，建築物設備之施工並符合設計圖說。而在施灶城對花蓮縣政府建設局人員賴永章、鄭崇凱提出偽造文書告訴案件中，經檢察官履勘確認系爭建物主要結構已完成，調查發現系爭建物雖未隔間但與原圖樣設計相符，因認花蓮縣政府、花蓮縣警察局、花蓮縣衛生局各單位會勘結果合於設計圖樣，花蓮縣政府承辦人員賴永章、鄭崇凱發給使用執照並無不法情事，而處分不起訴（參上開不爭執事項(七)1），足證賴世芳已依系爭契約書第6條約定，按原建築圖說完成系爭建物之興建工程。參以施灶城、賴世芳於68年9月19日與張森惠及68年9月26日與邱秀玉間之不動產預定買賣契約書第4 條均載明「本件買賣房屋之建築工程以工務局發給建築物（房屋）使用執照為合格標準並以使用執照日期為完工日期」，則系爭契約書「完工」之約定，自應同此認定即以取得使用執照為完工之判別標準。另觀之系爭契約書第3 條約定：「本合建房屋，於本契約書成立之同時，由乙方（即賴世芳）付給甲方（即施灶城、施照洋）保證金新台幣150萬元正，...，俟開工後甲方應按左列施工進度，分期退還乙方保證金，辦法如下：㈠地下室頂板完成退還50萬元。㈡叁樓頂板完成退還50萬元正。㈢建物完工，領到房屋使用執照，退還50萬元正」，亦以領得房屋使用執照為「完工」之判斷標準，並作為退還第三期保證金之停止條件，可見兩造約定之「完工」確係以取得房屋使用執照為準，嗣後施灶城已退還第三期保證金50萬元，足認系爭建物已達於完工（領得房屋使用執照），符合系爭契約完工之條件。且系爭建物是否達「完工」程度，應依系爭契約書所載取得使用執照為判斷標準，殊無以嗣後簽訂之系爭協議書約定賴世芳應施作隔間工程之義務，謂隔間工程未完成或未達可供人居住使用之狀況，與系爭契約書附條第3 點「中途停工」涵義相當，上訴人依該附條約定主張沒收系爭建物，難謂有理（見被證1 判決書第43至47頁）。
⑵系爭契約書第9 條固約定：「合建房屋施工及使用材料分
別說明如下：㈠結構：全部為鋼筋水泥加強磚造。㈡外牆：正面貼馬賽克，側面後面洗石子。㈢內壁：1.浴室貼白磁磚到壁頂。2.廚房貼白磁磚到壁頂。3.室內及平頂水泥粉光，刷塑膠漆。㈣屋頂：舖三油五皮防水層，不虞漏水，另在鋼筋混凝土屋面加築輕質空心磚壹層，以資防熱。
㈤電梯：裝置國外名廠電梯壹部。㈥門窗：1.窗及窗框全部採用白色鋁質品。2.正面用彫刻門，廚房廁所用雙面夾板門。㈦五金：門鎖五金採用國產壹級品。㈧地板：1.室內地面貼台麗高級地毯。2.廚房、浴室貼馬賽克。㈨浴室設施：1.面盆、馬桶用和成牌或同級品，每層肆套半。2.瑪玻瓏浴盆、話筒式淋浴器用和成牌或同級品每層肆套半。3.化妝箱、毛巾架、衣架等。㈩晒衣架：每戶後陽台設晒衣架壹具。廚房：裝冷熱水龍頭、變連插座貳個。電話線管：每層裝叁處電話專用線管。冷氣機及電視機天線管：每層樓裝冷氣機插座及預置電視天線管叁處。水電：每戶各裝30A/220V電錶壹具及水錶壹個，另水塔用抽水馬達及公共設施說明用電則裝公用電錶，俾利管理。
」，但依照施工之先後順序，建物內裝部分應先由賴世芳與施灶城、施照洋協議確認每層樓之隔間戶數及隔間面積後，賴世芳始得施作包括五金、地板、浴室設施、曬衣架、廚房、電話管線、冷氣機及水電等建物內裝設備。惟施灶城因認系爭建物未達完工領得使用執照之程度，先以賴世芳偽造花蓮縣政府建設局核發花建使字0000號使用執照，佯稱系爭建物已完工向其詐騙金錢，涉有偽造文書及詐欺取財未遂罪嫌提起自訴，拒絕退還第三期保證金，施灶城復拒絕依系爭協議書約定履行其先行給付隔間工程費用之義務，賴世芳亦因此拒絕墊付費用，致未再施作「隔間」及「內裝設備」工程，爾後因多起訟爭而延宕至今，殊難歸責於賴世芳。至於非屬隔間及內裝設備工程之系爭建物外牆兩側、後方有應施作洗石子，及室內平頂水泥應粉光部分，賴世芳確實未依系爭契約書第9 條第㈡、㈢點履約，有花蓮地院公證處71年1 月18日作成之71年度公字第27號公證書可稽，但此部分占全部工程之比例極微，且因系爭契約是否完工以「領得使用執照」為判別標準，上開工程未予施作，至多依系爭契約書第10條約定每逾1 日賠償1千元，不影響系爭契約「完工」之認定（見被證1判決書第47至50頁）。
⑶系爭契約履約爭議，起因於施灶城爭執系爭建物核發使用
執照之合法性，於71年間先後對花蓮縣政府建設局人員賴永章、鄭崇凱提出偽造文書之告訴，及對賴世芳提出偽造文書及詐欺取財未遂之自訴，賴世芳並對施灶城為誣告之反訴，雙方問之互信基礎已經蕩然無存，且尚有施灶城拒絕先行給付隔間費用，系爭土地遭施灶城之債權人馮宗元聲請假扣押，啟封後復移轉予訴外人陳文恩等之紛擾，是賴世芳於70年6 月29日領得系爭建物使用執照後，未繼續施作外牆洗石子、室內及平頂水泥粉光等工程有其背景因素。考量系爭建物已完成一至七樓之結構體，具有相當之價值，上開應施作而未施作之工程占全部工程之比例極微，且系爭契約書第10條約明「乙方（賴世芳）如有逾期完成工程，每逾壹日應賠償甲方（施灶城、施照洋）新台幣壹仟元」，施灶城、施照洋或其等繼承人非不得在可歸責於賴世芳履約遲延之情形下，請求賴世芳或其繼承人負違約責任，倘上訴人以此違約事由行使解除權，對賴世芳或其繼承人顯有失公平之處，不無濫用權利之嫌，而與民法第148 條規定有違，故上訴人以此違約情事主張解除契約請求回復原狀，不能准許（見被證1判決書第53頁）。
2.承上，103 年判決雖認系爭建物有建物外牆兩側、後方有應施作洗石子，及室內平頂水泥應粉光部分未予施作，有違系爭契約書第9 條第㈡、㈢點施工之情事，至多僅能依系爭契約第10條約定請求賴世芳每逾1日賠償1千元。惟因賴世芳之繼承人即被上訴人賴正峻、賴玫芸為時效完成抗辯，自不應准許上訴人違約賠償之請求，茲敘述如後：
⑴「契約附有違約金之約定時，於一方有違約情事時，他方
之請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事；且約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時即已獨立存在（61年台上字第2922號及42年台上字第479 號判例參照）。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第
128 條定有明文。上訴人果有違約情事，則被上訴人違約金債權即已獨立存在，其請求權即已發生，如無法律上之障礙，該請求權即可行使而起算消滅時效，與契約已否解除無關。」（最高法院91年度台上字第775 號判決意旨參照）；「主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。以抵押權、質權或留置權擔保之利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，債權人不得就其抵押物、質物或留置物取償，此觀民法第146條、第145條之規定自明。
所稱從權利，包括遲延利息在內。又系爭抵押權設定契約記載：『違約金：每逾1 日每萬元以新台幣20元加計』，係約定於債務人李○○等2 人給付遲延時按日計付，似屬懲罰性定期給付及從權利性質。是原審既認被上訴人系爭借款請求權業於99年3 月27日罹於消滅時效，則能否謂被上訴人系爭遲延利息及違約金之各項給付請求權，未因系爭借款請求權罹於消滅時效而隨同消滅，自非無疑。原審為相反之論斷，難謂允洽。」（最高法院106 年度台上字第171 號判決意旨參照）。查系爭契約書第10條約定債務人未完成契約所約定之狀態者，每逾1日賠償1,000元，為遲延給付按日計付之從權利性質；又賴世芳於70年6 月29日領得建物使用執照後，系爭建物雖為完工，惟未繼續施作外牆洗石子、室內及平頂水泥粉光等工程，有施灶城請求花蓮地院公證處於71年1月18日作成71年度公字第027號公證書（原證三）可參，亦即賴世芳給付遲延之事實，為施灶城、施照洋於71年1 月18日所確知，並自該時起即得向賴世芳催告請求完成上開工作，否則依系爭契約書第10條約定請求違約賠償；而違約金並非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院105年度台上字第1842號判決意旨參照），及民法第128條前段規定，消滅時效，自有請求權可行使時起算，因此本件違約金請求權自71年1月19日起算15年，於86年1月18日消滅時效完成，施灶城（及其繼承人）、施照洋於時效完成前並無違約賠償請求或起訴之中斷時效事由。遲至上開竊佔刑案中，賴世芳附帶提起民事訴訟，請求施文洋、張弘義、施莉敏遷出花蓮市○○街○○號一、二層，將填加物（即裝潢等物品）拆除回復原狀，及至遷讓返還上開建物日止按月給付不當得利，經裁移民事庭後，花蓮地院就回復原狀部分判決賴世芳全部勝訴，就不當得利部分判決賴世芳一部勝訴。施文洋不服提起上訴，並為抵銷抗辯，而於90年6月5日民事上訴理由狀略以：「即使認為兩造契約無法解除，上訴人亦可依契約請求違約金：㈠以契約第十條規定：『乙方如有逾期完成工程，每逾壹日應賠償甲方新台幣壹仟元。』是故，如契約未解除，則乙方仍在違約狀態，依規定被上訴人每月至少需賠償上訴人三萬元，一年需賠償三十六萬五千元，以近十年計，被上訴人至少需賠償三百六十五萬元。是故，如被上訴人主張上訴人有不當得利情事，爰以此賠償請求金額主張抵銷之。」（見原審卷二第142 頁），已在86年1 月18日消滅時效完成後。施灶城、施照洋得請求之違約賠償，既因時效完成而消滅，自無起死回生之理。則上訴人以事後之90年判決，主張90年判決已認定上訴人施文洋得合法沒收系爭建物，已有法律上障礙，被上訴人主張時效消滅，自應從90年判決確定後起算（見本院卷第4 頁），及90年判決已准許沒收，已有法律上障礙，如法院改變見解，應待法院判決確定後，新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算（見本院卷第
6 頁背面），均屬無據。而施灶城（及其繼承人）、施照洋之違約賠償請求權，於86年1 月18日時效完成前，雖曾主張依系爭契約書附條第3 點約定沒收系爭建物，但花蓮地院72年度訴字第23號民事判決否認其等得合法沒收系爭建物之權利，並不支持其等主張，施灶城（及其繼承人）、施照洋認為可沒收系爭建物，純為其等主觀之認知，按權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，請求權人因事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（最高法院99年度台上字第1335號民事判決意旨參照），其等未依系爭契約書第10條約定請求賴世芳違約賠償，根本不存在法律障礙事由。則在施灶城、施照洋得請求違約賠償之期間，且無民法第129條所載之中斷時效事由之情形下，依民法第144條第1項規定，賴世芳及其繼承人得拒絕給付。從而，上訴人以賴世芳及繼承人未完成系爭契約書第9 條㈡、㈢約定之工作，依系爭契約書第10條約定，請求被上訴人賴正峻、賴玫芸給付回溯15年之違約金5,475,000元，應無理由。
⑵「違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約
定者，僅於債務、給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126 條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用。至於本件違約金約定『按每百元每日壹角計算』，僅係其金額計算方式，非一定期間經過而反覆發生債權（最高法院104年度台上字第79號判決意旨參照）。本件上訴人依系爭契約書第10條約定，請求賴世芳之繼承人即被上訴人賴正峻、賴玫芸違約賠償，係因賴世芳給付遲延所生之從權利，且僅有一請求權，契約所稱「每逾壹日應賠償甲方新台幣壹仟元」，亦僅為違約賠償計算方法，並非基於一定法律關係反覆發生之債權，上訴人繼受自施灶城、施照洋上開違約賠償請求權已罹於15年之時效，被上訴人賴正峻、賴玫芸為時效完成之抗辯並拒絕給付，上訴人請求被上訴人賴正峻、賴玫芸應自起訴狀繕本送達翌日起至依契約履行完成日止，按日給付上訴人1,000 元，亦難認有理由。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人債務不履行事由，請求契約違約金547萬5,000元之給付，與違約狀態持續中每日1,000 元計付，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決並駁回假執行聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述，核與本案最終判斷無涉，爰不予贅載。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 林明智附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。