臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第6號上 訴 人 許戎忻訴訟代理人 曾泰源律師複 代理 人 吳育胤律師被 上訴 人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政訴訟代理人 洪翊薳
儲銀菊被 上訴 人 柯朝義上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於106年5月22日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人於原審起訴以財政部國有財產署北區分署花蓮辦事處為被告(見原審卷第4頁民事聲請調解暨起訴狀)，被上訴人財政部國有財產署北區分署乃委任訴訟代理人應訴並提出委任狀(見原審卷第53頁），嗣上訴人於民國105年9月22日更正以財政部國有財產署為被告(見原審卷第199、210頁民事準備(一)、(二)狀），上訴後於本院陳明財政部國有財產署部分係以該署北區分署為被告等語，被上訴人對於上訴人所述係以財政部國有財產署北區分署為被告一節均表示無意見(見本院卷第61頁背面)，且財政部國有財產署北區分署並陳明本件上訴人請求確認有通行權之花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○號土地登記之管理者雖為財政部國有財產署，但實際上由財政部國有財產署北區分署管理等語，足認上訴人應係以財政部國有財產署北區分署為被告，原審判決誤列財政部國有財產署或該署花蓮辦事處為被告，應屬錯誤，先此敘明。
貳、實體部分：
甲、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人為座落花蓮縣花蓮市○○段0000000000地地號均為應落於同段之土地，不再贅載)000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，然系爭土地為其他人所有之土地包圍，未有適當的聯外道路可通行，致不能為通常之使用，系爭土地與000、000地號不相連，而該地之所有權人甫近已然向花蓮縣政府申請到建造執照，準備在上揭土地建屋，上訴人現在或將來亦無法由該處做為道路進出，至於000、000地號土地係花蓮縣政府之土地，為訴外人許笛所使用，許笛既非所有權人，系爭土地非分割自000、000地號而來，又許笛與上訴人並非同一人，亦非上訴人之讓受人，即不符民法第789條規定之「數宗土地同屬於一人所有」或「土地一部之讓與或分割」之構成要件。而000-0地號土地係被上訴人財政部國有財產署北區分署(下稱國產署)所管理，出租予被上訴人柯朝義，該地與系爭土地毗鄰，業據劃規為「道路用地」之地目，本有預為供他人通行之用。雖有既成道路，通路被隔壁鄰居即訴外人陳進村興建的倉庫所占用，故現無法通行，當以000-0地號通行至同段000地號土地即花蓮市○○街○○○巷(下稱ＯＯ街000巷）為適當。柯朝義在上開000-0地號道路上裝上鐵絲網門，阻礙上訴人出入，不得已依民法第787條第1項規定提起本訴等語。
(二)並聲明：1.確認上訴人就被上訴人國產署所管理，由被上訴人柯朝義承租之坐落花蓮市○○段○○○○○○號如原審卷第8頁附圖所示斜線範圍土地之通行權存在。2.被上訴人柯朝義應將通行權範圍內之鐵絲網門拆除。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)兩造認系爭土地可能之通行路線大致如下：
1.上訴人主張之通行路線：上訴人係主張通行000-0地號土地全部，通往ＯＯ街000巷，長度約23.5公尺、寬約3.5公尺，如附件1紅色斜線A部分所示(下稱A路線)。
2.被上訴人主張之通行路線如下：⑴經由000-0地號土地轉000、000、000-0地號土地，通往博
愛街，長度約34公尺，惟被上訴人於原審似僅稱上訴人應由000-0地號土地轉000、000、000-0地號土地，通往ＯＯ街，並未具體主張此一方案之通行路線應有如何之寬度，上訴人爰以3公尺為寬度，標示如附件2紅色斜線B部分（下稱B路線，見本院卷第35頁）。
⑵經由現為水溝加蓋之000地號土地轉ＯＯ街000巷0弄既成
巷道（同段000-0地號土地）通到ＯＯ街，長度約42.5公尺，惟被上訴人似亦未具體主張通行路線之寬度，標示詳如附件3紅色斜線C部分（下稱C路線，見本院卷第36頁)。
⑶經由現為水溝加蓋之000地號土地通往ＯＯ街，長度約
25.5公尺，惟被上訴人亦未具體主張通行路線之寬度，爰標示如附件4紅色斜線D部分（下稱D路線，見本院卷第37頁)。
(二)系爭土地為袋地：是否為袋地，應以「現狀」認定，系爭土地為坐落000地號、000-0地號、000地號、000地號及000地號等他人所有土地包圍，北側係排水溝渠，無法通行人車，有花蓮縣政府106年2月15日府建下字第0000000000號函文可證（上證一），而東側000-0地號土地、西側000地號土地、南側000地號、000地號土地均為他人所有之土地，且前述土地與公路間亦無任何通路，而將系爭土地與公路阻絕隔開，系爭土地需通行周圍土地方得聯結公路，致不能為通常之使用，係屬袋地。
(三)系爭土地自始即與公路無適宜聯絡而為袋地，非因訴外人許笛之任意行為所致，本件並無民法第789條規定之適用：
1.柯朝義陳稱：「（問：許笛原本000地號的周圍雖然有好幾筆許笛所有的土地或有地上權的土地，但是原本許笛都是走000-0B方案出入，許笛的土地是沒有路的？）對，原本都沒有路...」等語，顯見柯朝義已自認系爭土地於許笛購買時，即無任何通行至自由街、博愛街等公路之適宜聯絡，而為袋地，是縱令許笛於系爭土地周圍尚有其他土地（與系爭土地並不相連），惟該等土地顯然均非系爭土地可以直接通行至公路之適宜聯絡之土地，從而，無論許笛如何讓與該等不相連系爭土地之土地，均完全不影響系爭土地「自始」即為袋地之法律事實，亦即系爭土地所以為袋地，與許笛讓與其他土地全然無關，核與民法第789條規定係以「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡」、「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡」為要件不符，本件自無民法第789條之適用，至為灼然。
2.由行政院農業委員會林務局於67年間所拍攝之航空測量圖觀之，系爭土地周圍之土地於67年間已有房屋坐落其上，系爭土地為該等房屋所包圍，佐以000地號、000地號、000-0地號、000地號、000地號、000-0地號、000地號、000地號、
000 -0地號等土地均為建地，且依其土地形狀觀之，更足證係規劃供建築房屋使用，且前述土地位於市區商業繁華之處，有其獨立之經濟效益，自始難以認為系爭土地得作為與公路間之適宜聯絡，甚至不能認為係一種「適宜通往公路」之適宜或最佳通道，否則將完全減損土地之利用價值，而與物權法以「地盡其利」為原則之法理相悖。從而，系爭土地之所以為袋地，誠與許笛將其他土地讓與其子之行為無關，並不合減損利益最少的要件，益證本件無民法第789條之適用。
(四)上訴人請求通行A路線，對鄰地之損害最小：
1.查000及000地號土地交界處目前仍為水溝，為兩造不爭執之事實。又花蓮縣政府106年2月15日府建下字第0000000000號函亦表明花蓮縣○○市○○段○○○○號土地係供排水使用，不能供人車通行，依水利法第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，花蓮縣政府既為水利主管機關，由其上開回函可知，前開土地無加蓋通行之可能。況排水係基於水利之公益，相較於000-0地號土地為「非公用」國有土地而無公共利益存在，加蓋通行000地號土地之損害顯然並非最小者。Ｃ路線、Ｄ路線均須通行000地號土地，顯非對鄰地損害最小之方法，原審駁回上訴人的理由，已有未洽。
2.B路線須使用000地號、000地號與000-0地號土地，然前開土地不僅為建築用地，且其位於市區○○○段、緊鄰道路，經濟效益甚高，而其土地形狀更係明顯為供建築房屋使用，如通行前述B路線至公路（即博愛街），將導致上開土地面寬不及2公尺，而依建築法第44條前段規定：「直轄市、縣(市)(局)政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深度」、第46條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關應依照前二條規定，並視當地實際情形，訂定畸零地使用規則，報經內政部核定後發布實施。」、花蓮縣畸零地使用規則第3條規定商業區最小寬度為3.5公尺、第7條第1項前段規定：「面積狹小之基地非經補足所缺寬度、深度，地界線與建築線斜交之角度不滿六十度或超過一百二十度者之基地非經整理，均不得建築。」，前開土地剩餘部分將不能建築房屋，而完全「僅」能做通行之用，就其經濟效用之減損甚鉅，且上開土地所有人已有興建房屋之準備，依此通行誠不符合擇最少損害鄰地（事實上並不相連）的袋地通行要件。
3.A路線土地現僅供柯朝義放置花圃與餐車，其上並無任何定著物，比較柯朝義可能受到之影響與前述情形，通行A路線顯然屬損害較小者。又000-0地號土地原來之地目為「道」，本即為道路用地，而其係於95年12月11日始由000地號土地分割而出，並非自日據時期既存之地號，甚至其編定地號土地之時間距今僅約10年，應無國產署所稱之與使用現況不符之情事，況000-0地號土地之寬度僅有3公尺，亦無從興建房屋，再者000-0地號土地為國有非公用土地，並非私人土地，亦不致侵害個人所有權，比較其本規劃道路通行用地，其經濟價值遠低於私人的建地，衡諸道路本供通行，上訴人請求以A路線通行，顯然吻合民法袋地通行權的要件，否則容不合土地經濟價值衡平原則。準此，通行A路線應係對周圍鄰地損害最小之路線。
(五)綜上所陳，系爭土地自始即為袋地，且並非因原所有人許笛之任意行為造成，確無民法第789條構成要件之適用。又Ｃ、Ｄ路線因有溝渠而「非適宜」之通路，Ｂ路線為建築用地，有其經濟價值存在，相較於Ａ路線本不能建築房屋，其上亦無任何定著物，而且，國產署亦出租柯朝義作為通道、空地置物使用，若同時供上訴人通行，核與僅供上訴人通行之用所生之影響應屬最輕微者，是通行Ａ路線應係對鄰地損害最小，且盡到原始通行路線之用。
(六)原判決有判決理由矛盾與認定事實未依證據之違誤：系爭土地北面之000地號土地，原為水溝，且目前並非全部均已鋪平，此觀原審卷第29頁之現場照片，位置為系爭土地與000地號、000地號土地交界處，仍清楚可見約2公尺寬之水溝，其上未有任何鋪設而裸露於外，是000地號、000地號土地交界處之水溝既未加蓋，上訴人自無經由000地號土地通往自由街、更無從經由000地號土地通往000-0地號土地即ＯＯ街000巷0弄。原判決逕以國產署稱：「000地號土地原為排水溝，後來經多人舖設水泥本可供通行，但是他們搭違建供車庫使用。」云云，謂上訴人可經由水溝加蓋之000地號土地通往ＯＯ街，或經由000-0地號土地即ＯＯ街000巷0弄云云，與卷內證據不符，自有判決理由矛盾與認定事實不依證據之違誤。
(七)ＯＯ街000巷0弄之寬度僅約1公尺，只能供行人通行而無法通行汽車，乃至於機車益甚難通過，此有現場照片在卷可稽（原審卷第175頁），而000-0地號土地之寬度與000地號土地即ＯＯ街000巷之寬度相當，均約3.5公尺，足供通行使用，且更足證明000-0地號土地做為道路用地通行使用之需求，本即應優先於其他使用目的，誠無以國產署已經將000-0地號土地出租與柯朝義而否定上訴人之袋地通行權。
(八)國產署以地目等則原係日據時期用於課徵土地稅賦，並非法定用途之依據，且常有與使用現況不符，地目等則制度業經廢止等語置辯。然000-0地號土地係於95年12月11日始由000地號土地分割而出，並編定地目為「道」，並非自日據時期既存之地號，甚至其編定地號土地之時間距今僅約10年，自無國產署所稱之與使用現況不符之情事，此有000-0地號土地第二類登記謄本在卷可稽（原審卷第203頁）。又觀諸000-0地號土地所出之同段000地號土地，地目編定為「道」，而現狀亦為「ＯＯ街000巷」之道路，益證000-0地號土地之地目與現狀使用並無出入甚明。從而，縱地目制度已經廢止，仍無礙於000-0地號土地確係編定為道路之事實，被上訴人所辯尚難採憑。
(九)依照目前所調得的土地謄本及異動索引資料，系爭土地000、000、000、000-0、000、000、000-0、000、000、000-0地號土地最早之所有權人為上訴人之祖父許笛，事後分別因贈與或繼承移轉所有權予許笛之子。
(十)並聲明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人就被上訴人國產署所管理，由被上訴人柯朝義承租之000-0地號如上訴人106年1月25日陳報狀附件一A部分紅色斜線範圍土地之通行權存在。3.被上訴人柯朝義應將前開通行權範圍內之鐵絲網門拆除。4.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。5.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被上訴人財政部國有財產署北區分署方面：
一、國產署答辯以：上訴人可經由ＯＯ街000巷0弄或原為排水溝之同段000地號土地，後來經多人舖設水泥可供通行之既成道路進出，目前系爭土地為空地；000、000、000、000、
000、000-0、000、000、000-0地號土地早期應該都是上訴人的爺爺許笛所有，早期是走000地號土地通ＯＯ街。上訴人可以經由000-0地號再到000地號再通往ＯＯ街，或經由ＯＯ街000巷0弄既成巷道通到ＯＯ街，既有巷道如遭他人占用，應由道路主管機關排除障礙物後即可通行，無庸再損及其他鄰地所有人之權益，另000-0雖地目為道，但目前並非公有土地，仍然屬國有財產署管理之非公用土地，得依法辦理出租，目前由柯朝義承租中，面寬僅三米，如提供上訴人作通行，等同於剝奪柯朝義承租的使用權益等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、上訴人上訴後，國產署陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)依原審法院於105年7月11日至現場勘驗結果，系爭土地北面、南面分別與000地號、000地號土地相鄰，東面、西面分別與000-0地號、000地號土地接壤。而北面之000地號土地，可供公眾利用通往ＯＯ街，或上訴人亦可藉由同段000-0地號土地（即ＯＯ街000巷0弄現有巷道），上訴人既已有適當之聯外道路足供通行，即無須再經由000-0地號國有土地之必要。至於上訴人指稱ＯＯ街000巷0弄之現有巷道被訴外人陳進村興建的倉庫所占用，乃至寬度僅約1公尺，只能供人通行而無法通行汽車。惟查，該倉庫妨礙現有巷道之通行乙節，上訴人應尋求地方政府以公權力加以排除，恢復巷道通暢（最高法院89年台上字第2500號判決可資參照），而非轉謀民法第787條規定，請求袋地通行權，增加鄰地所有權人之負擔。
(二)上訴人稱000-0地號土地之地目為「道」，本即為道路用地，被上訴人將土地出租予柯朝義與地目不合云云。惟查，地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，惟沿襲至今，地目等則之紀錄常與使用現況不符，目前都市土地使用管制係以都市計畫及其相關法令規定辦理，非都市土地則以使用地類別管制，均非以地目作為利用及管制之依據。是以，內政部於78年即報奉行政院原則同意地目等則制度應予廢除，嗣於88年3月3日台內地字第0000000號函釋以逐步方式廢除地目等則制度，再經行政院於105年9月2日函示同意正式廢除地目等則制度。故000-0地號土地，雖土地登記謄本上銓定地目為道，惟依行政院函釋已失其作用（參被證二）；又甚者，地目等則原係用於課徵土地稅賦，並非法定用途之依據，上訴人指稱被上訴人拒絕讓土地之使用與地目相符，容有誤會。
(三)上訴人可以由D路線經000之0地號土地之既成道路進出。上訴人主張000地號土地為水溝，水溝上面也不能加蓋沒有辦法通行云云，如果水溝上加蓋就可以從000地號土地上進出；花蓮縣政府106年2月15日函表示000地號土地僅有排水使用功能，無法供人車通行，是否上訴人可以相同的方式向花蓮縣政府請求袋地通行權通行000地號土地，即可藉由000之0地號土地現有巷道出入。
(四)000地號土地原本所有權也是許笛，許笛原本就有土地在週邊，可能是沒有考慮好系爭土地如何進出，所以才產生需要袋地通行權。
(五)000-0地號土地部分，原本有柯朝義加蓋的房子，因為000地號上的房子火災波及燒掉柯朝義加蓋的房子，後來柯朝義才蓋現在的房子並向國產署承租000-0地號土地，只要柯朝義符合出租規定，國產署就可以出租。且000-0地號並非道路用地，其地目為「道」部分業經行政院的發布已經廢除地目。
(六)系爭土地原可藉由同段000、000地號土地也就是花蓮縣政府有設定地上權給訴外人許笛的土地及藉由000地號許笛私有土地通行至ＯＯ街000巷並無出入之困難，然而原土地所有權人並未善於規劃裡面的土地的出入問題，導致000地號無法出入，應有民法第789條之適用，目前000地號仍然可以藉由許笛所繼承而來之000地號土地(即許維新所有之土地)至博愛街，柯朝義已提出善意願意提供上訴人000-0地號土地一部分做迴旋的出入，應可解決上訴人出入的問題，也就是B方案等語。
(七)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、被上訴人柯朝義方面：
一、柯朝義答辯以：上訴人系爭土地上本有地址ＯＯ街000巷0弄0號房屋，以前是從ＯＯ街出去，可經由自由街000巷0弄通行，或經由既成道路通到ＯＯ街。同意依原審卷附複丈成果圖讓上訴人通行等語置辯等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、上訴人上訴後，柯朝義陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人雖主張000地號土地係供排水之用，無法供公眾通行云云。惟查：
1.000地號土地連結系爭土地現況確實已鋪平並可供公眾通行，且不影響溝渠排水使用功能。雖000地號土地現有訴外人陳進村所搭建之鐵皮屋或遮棚用以停放車輛等阻礙通行，然陳進村占用000地號或000-0地號土地並無正當權源，所搭建之鐵皮屋或遮棚既屬違建，上訴人非不可透過行政程序排除之；且原審法院勘驗000地號土地亦有2-3.58-4.3米之寬度可供通行，自不容上訴人為節省運費、勞務，而轉由鄰地所有人承受不利（喪失使用面積或剝奪柯朝義承租權利）之結果。
2.花蓮縣政府106年2月15日府建下字第0000000000號函主要係說明000地號土地地目登記為「溝」不得為承租，只要無礙於排水功能非不得為加蓋鋪平後供人通行，此由ＯＯ街地下亦為溝渠，但於加蓋舖平後仍供公眾通行可知，是上訴人提出上開函文認000地號土地不得供人通行，顯有未洽，更與花蓮市○○街乃為大排水溝渠猶供公眾通行現況有所齟齬，而與現行都市土地利用相違背，更與袋地通行旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，只要有適宜道路聯絡土地通行即不得要求鄰地袋地通行。
(二)依花蓮縣花蓮市公所99年12月9日花市工字第0000000000號函：花蓮市○○段○○○○○○號土地乃捐獻人無償提供花蓮市○○段○○○○○○號土地供大眾安全及方便通行，乃既成巷道，此有花蓮縣花蓮市公所函文可稽（被上證1）；佐以原審勘驗ＯＯ街000巷0弄目前仍有2.4-3.25米之寬度，亦有足夠寬度可供公眾通行，則上訴人由主張系爭土地需通行000-0、000-0地號土地，顯有轉由鄰地所有人承受不利（喪失使用面積或剝奪柯朝義承租的權利）之結果。
(三)000之0地號土地有連接系爭土地，以前都是由該處出入。上訴人可以從D路線進出，因為是最短最直接的連接道路。
(四)000-0地號土地，是柯朝義向國產署承租的，租期從91年至100年，從100年訂約至108年（100年至108年部分有租賃契約書影本），一次契約是打8年。用途為放車子（從91年向國產署承租時開始），伊的住所在000地號土地上，000地號土地原本在日據時代伊父親買下來。000-0地號土地本來有蓋木造房屋（69年蓋的），後來燒掉；000-0地號土地從來沒有人走，柯朝義有留一點路讓上訴人的叔叔通行用，大約
2、3尺寬，僅人跟摩托車通行，000-0地號土地上訴人的叔叔有占用，但是系爭土地沒有辦法從000-0地號土地柯朝義所留的2、3尺寬的空地到ＯＯ街000巷，000-0地號土地目前有搭蓋鐵皮，000-0地號土地目前是空地，系爭土地也是空地，000地號土地通到ＯＯ街的路是上訴人堂哥的，000地號土地也沒有蓋房子。
(五)000及000地號土地都是上訴人家族的。000、000地號土地上有蓋房子，000地號土地沒有蓋；000-0地號土地是贈與的，有被訴外人陳進村占用。原審法院去現場履勘時，000地號、000地號中間是水溝，水溝上方看到藍色鐵皮屋是陳進村用的，他說他的地到那裡。
(六)000地號所有權人為柯彩華，據悉是許笛的媳婦、許志榮之妻（後改稱不是許笛的媳婦，是林德泰的太太），最早許笛在博愛街有三間房地；李綿是許笛之妻。系爭土地的周圍雖然有好幾筆許笛所有或有地上權的土地，但是許笛都是走000-0地號即D方案出入，許笛的土地是沒有路的，也不能走到博愛街。現在走B方案可以，但是會經過伊土地的一角，伊同意給她；系爭土地連接000地號接近ＯＯ街部分已經被別人加蓋為車棚，該部分沒有權利。
(七)綜上，上訴人可由其他親戚之土地或其他方式出入，並非是袋地。
(八)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人為系爭土地（重測前原為花蓮港段000-00、000-00地號）之所有權人，在48年間所有權人為上訴人之祖父許笛，87年間由許志成因分割繼承登記為所有權人(見原審卷第68頁異動索引、本院卷第132、135頁土地登記簿謄本）。
二、系爭土地上原有門牌號碼花蓮縣○○市○○街○○○巷○弄○號房屋，該屋已經失火燒燬，系爭土地現為空地。
三、000-0地號土地（原本地目為「道」，現已廢除地目編定）為國產署所管理之國有土地，現由柯朝義向國產署北區分署承租，柯朝義在本院卷第34頁附件1之紅色斜線部分(即A路線)土地上設有鐵絲網門，現在無法供人車通行。
四、柯朝義同意原審卷第192頁土地複丈成果圖所繪迴旋半徑之土地供上訴人使用（原審卷第194頁）。
五、000及000地號土地交界處目前仍為水溝。
六、下列花蓮縣花蓮市○○段○地○○○○○
(一)0000地號土地現為花蓮縣所有，由花蓮縣政府管理。
(二)000地號（重測前為ＯＯＯ段000-00地號）、000地號（重測前為000-000地號）、000-0地號土地，在63年間許樹旺以贈與為原因取得所有權，許維新於92年1月16日因分割繼承取得。
(三)000地號（重測前為ＯＯＯ段000-00地號）、000地號（重測前為ＯＯＯ段000-000地號）、000-0土地於63年間，由許志榮以贈與為原因取得所有權；嗣移轉所有權予楊美蓮（101年11月30日買賣取得）。
(四)000地號（重測前為ＯＯＯ段000-00地號）、000地號（重測前為ＯＯＯ段000-000地號）、000-0地號土地所有權人為許志成（54年4月21日拍賣取得）。
(五)000地號土地所有權人為中華民國，由國產署管理。000-0地號土地所有權人為中華民國，由國產署管理，目前由柯朝義承租中。000-0地號土地所有權人為中華民國，由國產署管理，目前由許志榮占用。
(六)000地號土地所有權人為柯朝義。
(七)000、000、000、000、000地號土地所有權人為陳進村。000地號土地於63年間為許志華以贈與為原因取得所有權；於74年由李綿因繼承而取得所有權；後於77年間因買賣移轉所有權予陳進村。
(八)000、000地號土地所有權人為花蓮縣，管理者為花蓮縣政府，其上設有權利人為許笛之地上權。
(九)000-0地號為花蓮市所有。
七、花蓮縣政府函復原審法院稱：花蓮市○○街○○○巷○弄符合「花蓮縣建築管理自治條例」第四條所稱之現有巷道（見原審卷第196頁）。
八、花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○弄路面寬度約1公尺（如原審卷第175頁照片）。
九、000、000地號土地交界處有2公尺寬之水溝(如原審卷第29、30頁照片)，現狀無法通行；但其他000地號土地之水溝通向自由街部分，已加蓋鋪平供做車棚，寬度約有2公尺至3.58公尺至4.3公尺之寬度。
十、卷內其他文書證據（包括本院卷第123頁族譜）形式上真正均不爭執。
戊、兩造爭執之重點：
一、上訴人主張系爭土地為袋地，是否可採?
二、上訴人請求通行如本院卷第34頁附件1所示A路線之土地，有無理由？被上訴人主張上訴人可通行附件2、3、4所示之B、
C、D路線之道路，有無理由?
三、被上訴人主張系爭土地原所有權人許笛在系爭土地週邊亦有土地，有民法第789條規定之情形，有無理由？已、本院之判斷：
一、系爭土地是否為袋地？
(一)按民法第787條第1項、第2項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」是以袋地通行權乃以主張通行之土地與公路無適宜之聯絡為要件，倘該主張通行之土地與公路非無適宜之聯絡，即非此所謂袋地。
(二)又「土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。查上訴人於原審主張被上訴人得通行其所有二九八－二號土地西南邊部分，却不通行，而主張通行伊所有之系爭土地，於法、於理自屬有悖等語。原審固謂被上訴人所有前開二九八－二號土地西南邊部分，為鄰地所有人所占用建屋，被上訴人無法由該處通行云云。惟倘被上訴人得排除該鄰地所有人之占有，其所有二八九－二號土地亦因而與公路有適宜之聯絡者，在被上訴人排除該鄰地所有人之占有前，能否謂被上訴人已善盡利用其所有之土地而仍與公路無適宜之聯絡，進而得通行上訴人之系爭土地，即非無疑。」(最高法院85年度台上第1692號判決意旨參照)。「私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。」(最高法院86年度台上第2622號、89年度台上第2500號判決意旨參照)。
(三)本件系爭土地周圍有000、000-0、000、000地號等土地，而000地號土地為花蓮縣所有，現由花蓮縣政府管理，在000地號與000地號土地交界處有2公尺寬之水溝，依現狀無法通行；但其他000地號土地通往自由街部分，已經加蓋鋪平，一部分遭他人占用作為車棚，其寬度約有2公尺至3.58公尺至
4.3公尺；000-0地號土地為國有，現由訴外人許志榮占用；000地號為花蓮縣所有，於51年間即由訴外人許笛設定地上權至今；000地號土地為訴外人陳進村所有等事實，有000、000-0、000、000地號土地謄本、原審履勘現場照片在卷可按，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。
(四)系爭土地上原有門牌號碼花蓮縣○○市○○街○○○巷○弄○號房屋，該屋已經失火燒燬，系爭土地現為空地之事實，亦為兩造所不爭執。原審於105年7月11日履勘現場時，柯朝義陳稱早期可由000巷0弄通往上訴人之土地；亦可經由鋪平水溝即000地號土地通往自由街等語，並有勘驗筆錄(原審卷第170頁）、000巷0弄照片(原審卷第175、179頁）、000地號土地經鋪平通往ＯＯ街之照片(原審卷第182、183頁）可考。
參酌柯朝義所提出花蓮縣議會93年1月5日九三會議字第0000000號函文主旨：有關方連華君等四人檢舉：「花蓮市○○段○○○○○○○○○○號土地係防火巷及水溝使用，現遭人加蓋違建利用，請政府派員詳查，並恢復為公共設施專用」等語(見原審卷第172頁）；花蓮縣政府93年1月16日府城建字第00000000000號函文說明：...二、民生段○○○○-○地號部分，非屬防火隔間，符合「花蓮縣政府取締違章建築措施」之相關規定，已由花蓮市公所拍照列管。三、另ＯＯ段○○○地號為本府管理之土地，移請財政局依權責酌處等語(見原審卷第173頁）；以及花蓮縣政府105年9月5日府建計字第0000000000號函主旨：花蓮市○○街○○○巷○弄（花蓮市○○段○○○○○○號土地)是否為既成道路一案，經查案地符合「花蓮縣建築管理自治條例」第四條所稱之現有巷道等語(見原審卷第196頁），可見ＯＯ街000巷0弄為現有巷道，而系爭土地上原有門牌號碼ＯＯ街000巷0弄0號房屋，可以推論系爭土地對外原有道路可經由ＯＯ街000巷0弄通往ＯＯ街000巷，才會將房屋門牌號碼編為ＯＯ街000巷0弄0號，則被上訴人所辯系爭土地原可經由000-0地號即ＯＯ街000巷0弄通行至ＯＯ街000巷(即D路線)等情，應屬有據。
(五)又000-0、000-0地號土地為國有，由國產署管理；000-0地號土地現由柯朝義合法承租中；000-0地號土地現為訴外人許志榮占用中之事實，為兩造所不爭執，此部分事實自堪認定。上訴人主張000-0、000-0地號土地原供上訴人系爭土地出入，而000-0地號土地無人阻礙通行等語(見原審卷第200、201頁），故主張通行柯朝義所承租國產署之000-0地號土地至ＯＯ街110巷(即A路線)等語。柯朝義辯稱：000-0地號土地上原有柯朝義所蓋之房屋，因系爭土地上ＯＯ街000巷0弄0號房屋失火燒燬，波及其在000-0地號土地上所蓋有房屋，導致燒毀後，其乃向國產署承租000-0地號土地設有圍籬(自91年起承租)，現供停放車輛、雜物使用等語，有000-0地號土地照片、國有基地租賃契約書(下稱基地租約)影本可佐，且上開基地租約第二條約定租賃期間自100年5月1日起至108年12月31日止，第六條特約事項(二)約定：「本租約000-0地號土地上遮棚、庭院自82年7月21日前即併同其毗鄰之花蓮市○○街○○○巷○號門牌主體建物整體使用，如有不實，承租人願負法律責任並無條件同意出租機關依法處理」等語，可見柯朝義於承租000-0地號土地時，即早已表明自82年以前000-0地號土地即係由柯朝義占有使用，足見柯朝義所辯長期合法占用A土地，系爭土地原由000-0地號即ＯＯ街000巷0弄通行至自由街000巷，並未從000-0地號土地(即A路線)通行等情，應屬可信。
(六)系爭土地經由000地號土地可通往000-0地號土地(即D路線)，而依原審勘驗結果，000-0地號土地即ＯＯ街000巷0弄之路寬原為3.25公尺至2.48公尺，現由陳進村搭鐵皮圍籬將1弄之道路占了一半等情，有原審勘驗筆錄可考(見原審卷第170頁），其現狀路面寬度約1公尺，亦有000巷0弄之照片可佐(見原審卷第175頁），惟揆諸前揭說明及最高法院判決意旨，上訴人自應先循以往既有巷道(即D路線)通行至系爭土地，如既有巷道現遭訴外人陳進村占用，上訴人亦應先排除訴外人陳進村之占有，回復既有巷道之暢通後，如系爭土地仍不能為通常之使用時，方可主張民法第787條第1項之袋地通行權，在上訴人尚未排除訴外人陳進村之占有前，仍難逕謂上訴人已善盡利用其所有之系爭土地而仍與公路無適宜之聯絡而可通行A路線之土地。
(七)從而，上訴人以系爭土地符合民法第787條第1項規定，主張對被上訴人有000-0地號土地(即A路線)之通行權一節，與上開規定不符，尚難准許。
二、退步言之，縱認系爭土地為民法第787條第1項規定之袋地，上訴人請求通行000-0地號土地(即A路線)，亦難准許：
(一)上訴人請求通行000-0地號土地(即A路線)，非對鄰地之損害最小之處所：
1.000-0地號土地現為訴外人許志榮占用中，其通行尚無妨礙之事實，為兩造所不爭執，則如將000-0地號土地上圍籬及雜物清除，則上訴人固可經由000-0地號、000-0地號土地通往自由街000巷，然柯朝義已長期向國產署合法承租A土地(詳如前述)，則上訴人主張通行000-0地號土地全部，則被上訴人間之租約必須提前終止或到期後無法續租，對被上訴人自會造成損害，尤其影響柯朝義之權益，自須考量A路線是否為損害最小之處所。
2.被上訴人主張上訴人猶可自C路線、D路線通行等語。查：⑴D路線可經由000地號土地通往000-0地號土地(即D路線)，
已如前述，而000地號現為水溝、000-0地號土地為ＯＯ街000巷0弄之現有巷道，本即用以供人車通行之用，而A路線為柯朝義所承租，二相比較，通行A路線非當然為損害最小之處所。
⑵C路線係經由000地號土地，小部分使用訴外人陳進村之土
地，倘C路線略作修正，全部經由000地號土地通往ＯＯ街，而不使用訴外人陳進村所有之土地，客觀上亦無不可；而000地號土地現狀係作為排水溝，其通往ＯＯ街處已經鋪平，一部分由他人無權占用作為車棚使用，已如前述；而系爭土地周圍ＯＯ街、ＯＯ街為花蓮市區○○○段，自由街上原有之排水溝已經主管機關加以鋪平供人車通行使用，此為花蓮縣境居民眾所週知之事實，如000地號土地之水溝在不影響排水之情況下加以鋪平，對上訴人使用系爭土地之安全、衛生均有助益；且000地號土地經原審勘驗結果，有2公尺(因訴外人陳進村所搭鐵皮遮棚占用一半)至3.58公尺至4.3公尺之寬度可供通行(見原審卷第170頁），則上訴人倘通行C路線，所造成之損害應較通行A路線為小。上訴人雖提出花蓮縣政府106年2月15日府建下字第0000000000號函所載：000地號土地地目登記為「溝」，目前僅有排水使用功能，無法承租供人車通行等語，主張無法通行C路線云云。然000地號土地實際上已有相當長度經加蓋鋪平，並供停車使用(見原審卷第182頁），基於系爭土地及000地號土地經濟效益及調和系爭土地周遭相鄰土地所有人權益之考量下，如上訴人在不影響排水功能之情況下，與花蓮縣政府協商由上訴人增鋪一部分水溝連接前開已經鋪平並供通行之部分，亦能發揮000地號土地之最大利用價值，而上訴人就此並未舉證無法以上開方式為之，自難僅因花蓮縣政府上開函文即認上訴人選擇A路線為周圍鄰地損害最小之處所，而無法選擇C路線。
(二)系爭土地有修正前民法第789條規定之類推適用：
1.按98年1月23日修正公布前之民法第789條第一項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。故應優於同法第787條第1項適用，且不限於「一筆」土地之一部讓與(最高法院85年度台上字第794號、99年度台上字第1151號判決意旨參照)。
2.查000、000、000-0(下稱000地號等3筆土地)、系爭土地、
000、000、000-0(以上3筆地號土地下稱000地號等3筆土地)、000、000、000-0(以上3筆地號土地下稱000地號等3筆土地)、000地號等土地原本同為上訴人之祖父即訴外人許笛所有，嗣後因贈與或繼承移轉所有權予許笛之子之事實，為兩造所不爭執(見本院卷第63頁、第171頁背面筆錄)；參照000地號等3筆土地為訴外人許樹旺在63年以贈與為原因受贈取得，000地號等3筆土地為訴外人許志榮於63年間以贈與為原因受贈取得；000地號等3筆土地為訴外人許志成所有；系爭土地在87年由許志成以分割繼承為原因取得所有權；且許笛在51年間即登記為000、000地號土地之地上權人至今，而000地號土地為許志華在63年以贈與為原因取得，有上開土地登記簿謄本在卷可按(見本院卷第97-98、105、126-146頁)，而000-0地號土地現為許志榮所占用，亦為兩造所不爭執；而許志榮、許樹旺、許志華、許志成為許笛之子，上訴人為許樹旺之女，有上訴人提出之族譜可考(見本院卷第123頁)。是以，系爭土地、000地號等3筆土地、000地號等3筆土地、000地號等3筆土地、000地號土地在63年以前，同屬許笛所有，000、000地號土地許笛則為地上權人，許笛就上開土地在法律上均有合法之支配管領權利。而系爭土地如連接
000、000、000地號土地，可通往ＯＯ街000巷，倘若認為系爭土地為袋地，則許笛事先安排規劃或預留日後從000地號土地通行之路線，系爭土地實不須使用相鄰之他人土地，惟000地號土地於許笛移轉予許志華時並未預留系爭土地之通行路線，雖000、000地號土地許笛為地上權人而非所有權人，然核其情形實與修正前民法第789條第1項規定及前開最高法院判決意旨所指「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地」有相類似之情形；且000地號土地緊鄰柯朝義所有之000地號土地，如因000地號土地現已非許笛家人所有，而必須使用柯朝義承租之000-0地號土地，對柯朝義而言，難免不公，是以被上訴人主張上訴人有民法第789條規定之適用等語，本院審酌系爭土地原所有權人許笛就系爭土地周圍之土地所有、設定地上權及現今其子孫占用之狀況等情，認本件系爭土地應可類推適用修正前民法第789條之規定，僅得通行受讓人之所有地。
3.惟000地號土地現已經輾轉售予訴外人陳進村所有，若事實上無法通行000地號土地，則B路線所使用之000地號等3筆土地現為上訴人之弟許維新所有(參本院卷第123頁族譜、原審卷第133-134頁土地謄本)，000-0地號土地現為許志榮所占有，並無妨礙上訴人之情形，柯朝義亦同意上訴人使用其於原審同意供系爭土地車輛迴旋之土地，則系爭土地如連接000-0地號土地、柯朝義於同意系爭土地使用之迴旋土地、000地號等3筆土地(即B路線)亦可通往博愛街，且000地號等3筆土地與緊鄰之000地號等3筆土地、000地號等3筆土地原亦均同屬許笛所有，則上訴人通行原本即屬於許笛所有之000地號等3筆土地，亦合於情理，則被上訴人主張上訴人應通行B路線之土地，尚屬可採。上訴人雖謂如通行B路線之土地，則000地號等3筆土地恐無法建築，經濟效益減損甚鉅，不符合擇最少損害鄰地之要件云云。按民法第787條第2項所規定之「通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常觀念，就附近地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。系爭土地及000地號等3筆土地原均屬許笛所有，上訴人及許維新同為許笛子孫，如通行B路線，如同使用原本屬於許笛所有之土地通行，此與影響、改變被上訴人長期使用000-0地號土地之狀況，要求供系爭土地通行相較，依社會一般通常之觀念，實難相提併論，且B路線通行000地號等3筆土地之損害多寡與通行之方式如何有關，通行000-0地號土地(即A路線)所造成鄰地所有人之損害未必最少。是以被上訴人主張上訴人可通行B路線一節，亦屬可採。
(三)從而，系爭土地即使認為屬於袋地，上訴人請求通行000-0地號土地即A路線至自由街000巷，仍有前開不應准許之情形，難以准許。
三、綜上所述，上訴人主張系爭土地為袋地，依民法第787條第1項規定請求確認A路線之土地有通行權存在，並請求柯朝義拆除A路線土地上之鐵絲網門，為不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信，上訴人之請求為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
上訴利益(因通行增加之利益)逾新臺幣150萬元(須提出相關證據以資證明)，始得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 唐千惠附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。