臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第9號上 訴 人 邵秀燁即邵秀雅訴訟代理人 吳明益律師
高逸軒律師被上訴人 黃寅棠即黃永妹訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院105年度訴字第151號中華民國105年12月23日第一審判決提起上訴，本院於106年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照）。查上訴人為坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地暨其上建物(建號○○○鎮○○段○○○號即門牌號碼花蓮縣○○鎮○○路○段○○○號房屋，以下簡稱系爭不動產）之所有權人，而被上訴人就系爭不動產設有擔保債權總金額新台幣(下同)3,500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）存在。上訴人主張被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被上訴人所否認，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在即因而不明確，而此不明確，使上訴人在私法上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態能以確認判決除去之，揆之上開說明，自應許其提起本件確認之訴。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查上訴人於原審主張系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，嗣於本院行準備程序時，始主張系爭抵押權為虛偽設定，系爭抵押權並無擔保債權存在(見本院卷第61-62頁)，此固屬新攻擊防禦方法，惟上訴人於原審時業已主張訴外人黃裕萬生前並未因簽發系爭本票取得任何款項，故系爭抵押權所擔保之債權不存在(見原審卷第5頁)，核其所述理由，與上開主張相同，堪認上訴人此部分僅係為補充於原審已提出之系爭抵押權所擔保之債權不存在之攻擊方法，依前開規定，尚無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張及於本院補充：
(一)系爭不動產原為上訴人之夫即訴外人黃裕萬所有，黃裕萬於民國105年4月22日將系爭不動產贈予上訴人，並於105年5月4日完成登記。黃裕萬生前於97年8月6日設定系爭抵押權予被上訴人，而系爭抵押權所擔保之債權為黃裕萬於97年7月2日所開立之商業本票(下稱系爭本票)之債務。惟系爭抵押權為虛偽設定，系爭抵押權並無擔保債權存在，黃裕萬生前並未因簽發系爭本票取得任何款項，故系爭抵押權所擔保之債權不存在。況系爭本票未載到期日，為見票即付之本票，本票請求權已罹於時效，被上訴人未於5年間行使系爭抵押權，故上訴人自得依民法第880條之規定訴請塗銷系爭抵押權。再被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權存在，自應就擔保債權存在負舉證責任。再證人即黃裕萬之胞兄黃裕泉因與黃裕萬交惡多年，而證人胡藍鼎為被上訴人之配偶，故上述二證人之證詞均不可採。被上訴人既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，上訴人自得起訴請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第767條之規定請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。並於原審聲明：確認系爭抵押債權不存在；被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
(二)原審為上訴人部分勝訴之判決，關於：(一)確認被上訴人於擔保債權超過330萬元之系爭抵押債權不存在；(二)被上訴人就超過上開債權之抵押權設定登記應予塗銷，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)上開廢棄部分，確認系爭抵押債權不存在；(三)被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。就被上訴人敗訴部分，因未據聲明不服，已告確定。
二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權為黃裕萬與被上訴人間之借款債權(下稱系爭借款債權)，非系爭本票債權。黃裕萬為被上訴人之胞弟，因黃裕萬於85年間欲購屋，而向被上訴人陸續借用現金100萬元，嗣又因開業、週轉等再陸續向被上訴人借款，總計達290萬元。95年間黃裕萬以系爭不動產替友人擔保，因恐系爭不動產遭查封，復因慮及積欠被上訴人之借款無法償還，才將系爭不動產設定普通抵押權予被上訴人，系爭本票亦係擔保系爭借款債權，此由證人黃裕泉及胡藍鼎之證述即可知系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在等語置辯，並於上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項
(一)系爭不動產原為上訴人之夫即訴外人黃裕萬所有。(土地登記第一類謄本，見原審卷第7頁)
(二)黃裕萬於105年4月22日將系爭不動產贈予上訴人，並於105年5月4日完成登記(土地登記第一類謄本，見原審卷第7頁；準備程序筆錄，見本院卷第61頁反面)。
(三)黃裕萬生前於97年8月6日設定系爭抵押權予被上訴人(土地登記第一類謄本，見原審卷第7頁；準備程序筆錄，見本院卷第61頁反面)。
(四)系爭抵押權擔保種類及範圍載明：「擔保債務人對抵押權人於97年7月2日所立商業本票契約發生之債務」等語(土地、建築改良物抵押權設定契約書，見原審卷第19頁)。
(五)系爭抵押權載明：債務清償日期為127年7月1日(土地、建築改良物抵押權設定契約書，見原審卷第19頁)。
(六)系爭抵押權並無約定利息、遲延利息、違約金等(土地、建築改良物抵押權設定契約書，見原審卷第19頁)。
四、本院得心證之理由按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭抵押權為虛偽設定，而系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟為被上訴人所否認並主張系爭抵押權所擔保之債權為訴外人黃裕萬與被上訴人間之系爭借款債權，揆之上開舉證責任之規定，自應由被上訴人負舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，查：
(一)證人即訴外人黃裕萬之胞兄黃裕泉在庭具結證稱：黃裕萬是我的弟弟，上訴人是我的弟媳，我與被上訴人則是兄妹關係；黃裕萬之前是做摩托車生意，但經營不善，改作白鐵生意，我與被上訴人最疼黃裕萬，所以黃裕萬有先跟我借了不少錢，但後來我也沒有錢借他，因此黃裕萬轉而向被上訴人借錢；黃裕萬向被上訴人借錢的時間應該是在89年、90年左右，因為被上訴人住台北，所以黃裕萬會打電話給被上訴人，被上訴人再打電話給我，要我拿錢給黃裕萬，當作是被上訴人借給黃裕萬的，而且黃裕萬是陸續拿的，至少有10次，每次約2、3萬元，另外，被上訴人有一次在90年左右的清明節掃墓的時候，拿了不少錢給黃裕萬，因為我家住在火車站前面，所以被上訴人來玉里時都會先來我家，我再載被上訴人去黃裕萬家，所以我有看到被上訴人從袋子裡拿錢給黃裕萬，應該是50萬元，其餘被上訴人借給黃裕萬的錢，我就沒有看到，但黃裕萬曾說過前後向被上訴人借了將近300萬元等語（見原審卷第58-60頁）。
(二)證人即被上訴人之配偶胡藍鼎在庭具結證稱：被上訴人是我的太太，上訴人是我的弟媳；84年間被上訴人叫黃裕萬買房子，被上訴人說有錢可以借給黃裕萬，85年時黃裕萬告訴被上訴人他看中一間房子，後來被上訴人就借錢給黃裕萬去支付頭期款，分3次交錢，總共是80萬元；86、87年的時候，黃裕萬的摩托車生意倒閉，被上訴人借給黃裕萬50萬元，是陸陸續續借的，其餘都是零零散散的，每次約3、5千元；後來黃裕萬學做白鐵生意，他於88、89年間陸陸續續向被上訴人總共借了70萬元，被上訴人還曾叫黃裕萬向黃裕泉拿了20萬元；90年時黃裕萬要開白鐵店，需要買機器設備、材料及週轉金，他向被上訴人借50萬元，後來我與被上訴人回玉里，先去黃裕泉家，黃裕泉再載被上訴人和我去黃裕萬家，被上訴人再將50萬元給黃裕萬；97年的時候，黃裕萬週轉不過來，還有叫被上訴人匯20萬元借他，而被上訴人有跟黃裕萬說要還；被上訴人經過我同意而借給黃裕萬的錢就大約270萬元，其餘私下沒經過我同意的，我就不知道了等語(見原審卷第60-61頁)。
(三)互核上開二證人之證述，可知黃裕萬與被上訴人間除有消費借貸之意思表示合致外，被上訴人復有將借款交付予黃裕萬之事實，揆之上開說明，堪認黃裕萬與被上訴人間確有消費借貸契約存在。至上訴人雖主張黃裕萬有向花蓮區中小企業銀行股份有限公司(下稱花企銀行)清償借款190萬元，無須向被上訴人借款云云，然黃裕萬清償花企銀行借款之資金來源為何，是否為被上訴人或他人所貸與，不無疑問，再黃裕萬清償花企銀行與系爭借款債權是否存在，顯係二事，並無因果關係，故上訴人此部分之主張，顯不足採。從而，上訴人主張黃裕萬生前表示未向被上訴人取得任何借款，縱黃裕萬有向被上訴人取得款項，亦屬贈與，要非可取。
(四)證人黃裕泉證述：最後一次借錢時，黃裕萬說要將系爭不動產給被上訴人，但被上訴人說不要，黃裕萬說沒關係，反正他也沒有結婚等語（見原審卷第59頁）。核與證人胡藍鼎證述：黃裕萬說他單身，膝下無子，可能沒有錢可以還給被上訴人，所以要將系爭不動產給被上訴人作為擔保，被上訴人因此寄了身分證之類的文件給黃裕萬，再由黃裕萬去辦理設定登記系爭抵押權；黃裕萬當時沒有太太，也沒有兒子，他覺得應該不可能清償了，所以將系爭不動產設定350萬元抵押權給被上訴人，剩餘的就當作是利息或贈與等語相符（原審卷第60-61頁），是堪認系爭押權所擔保之債權為上揭黃裕萬與被上訴人間之系爭借權債權。
(五)系爭抵押權所擔保之債權為系爭借權債權，業如上述，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，顯非有據。再上訴人提出系爭抵押權設定契約書主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，然依前揭不爭執事項(四)之記載，可知系爭抵押權所擔保之債權非系爭本票債權，而係系爭本票契約發生之債務，亦即系爭抵押權所擔保之者為系爭本票債權所發生之原因關係，換言之，系爭抵押權所擔保之債權與系爭本票所擔保之原因關係相同。而系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款債權，業如上述，是堪認系爭本票亦係擔保系爭借款債權，是被上訴人主張系爭本票與系爭抵押權同為擔保系爭借款債權等情，堪可採信。
(六)系爭抵押權所擔保之債權非系爭本票債權，業如上述，是上訴人主張因系爭本票請求權已罹於時效，被上訴人未於5年間行使系爭抵押權，故上訴人自得依民法第880條之規定訴請塗銷系爭抵押權，要非可取。再迄於言詞辯論終結前，上訴人均未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，是難認上訴人此部分之主張可採。
(七)證人胡藍鼎證述：被上訴人經過我同意而借給黃裕萬的錢就大約270萬元，其餘私下沒經過我同意的，我就不知道了等語(見原審卷第60頁反面)，可知系爭借款債權至少達270萬元以上，再由證人黃裕泉證述：黃裕萬大約跟被上訴人借用將近300萬元等語(見原審卷第59頁)，核二證人之證述，堪認系爭借款債權之金額約為270萬元至300萬元左右。而依前揭不爭執事項(五)、(六)之記載，可知系爭借款債權之清償日為127年7月1日，且系爭借權債權並未約定利息。然依臺灣銀行新臺幣存(放)款牌告利率查詢結果，於97年8月6日未滿500萬元之定期存款利率為年息(%)2.195至2.805，有臺灣銀行新臺幣存(放)款牌告利率表可參(見本院卷第82頁)，若以上揭借款最低金額270萬元為本金計算，再以最低利率2.195%計算自設定系爭抵押權時起至清償日止之年數(即97年8月6日至127年7月1日止，計29年，月日不計入)之利息所得為1,718,685元(計算式：2,700,000×2.195×29＝1,718,685)。是若系爭借款債權有約定利息，再均以最有利於抵押人之方式計算本利合(尚不含以複利之方式計算)，則扺押人於清償期屆止時，連本帶利至少應償之金額為4,418,685元(計算式：2,700,000＋1,718,685＝4,418,685)，而系爭抵押權所擔保之金額僅為350萬元，顯未逾上揭所述之本利合，況抵押人就系爭借款復有期限利益存在，是系爭借款債權縱僅為270萬元，然系爭抵押權設定之擔保金額為350萬元合於常情，佐以證人胡藍鼎證述：黃裕萬覺得設定超過的部分，就當作是利息或贈與等語，堪認系爭抵押權設定之金額高於系爭借款債權係因慮及期限利益及利息等情，是系爭抵押權所擔保之債權額為350萬元，堪可認定。
(八)按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領都，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。查證人胡藍鼎具結證稱：黃裕萬曾清償20萬元予被上訴人，分2、3次匯款等語（見原審卷第61頁），並有土地銀行存摺封面及內頁在卷可考（見原審卷第80-82頁）。揆之前揭規定，系爭抵押權擔保之債權金額於清償之範圍內，業已消滅，是系爭抵押權所擔保之債權金額應餘330萬元(計算式：350萬－20萬＝330萬)。從而，上訴人主張系爭抵押權擔保之債權超過330萬元部分不存在，為有理由。
(九)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。又抵押權為從物權，以主債權存在為其存在之前提；故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而全部消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。此乃基於抵押權不可分性所使然。準此，如抵押權所擔保之債權已部分消滅，於消滅範圍內該抵押權登記即屬對抵押物所有權之妨害，該抵押物之所有人自得請求塗銷該部分之抵押權登記。查系爭抵押權所擔保之債權僅餘330萬元，業如上述，是自應許上訴人就超過上開債權之系爭抵押權設定登記部分予以塗銷，故上訴人爰依民法第767條第1項中段之規定，訴請塗銷超過上開債權之系爭抵押權設定登記部分，應為可採。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權超過330萬元部分不存在，及依民法第767條第1項中段之規定，訴請塗銷超過330萬元部分之系爭抵押權設定，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。原審就上訴人上開請求，不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 顏世翠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 林鈺明附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。