臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度原上易字第7號上 訴 人 高明瑜（原名高明花）訴訟代理人 林長振律師（法扶律師）被上訴人 楊雪慧訴訟代理人 傅爾洵律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年3月24日臺灣臺東地方法院106年度訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於106年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人於民國87年12月6日以新臺幣（下同）120萬元，向訴外人高玉雪、李高寶珠、李高明惠、高玉春、高正男、羅保妹、及上訴人高明花（嗣更名為高明瑜）購買坐落臺東縣○○○鄉○○村000地號、000地號之原住民保留土地（下稱系爭土地），約定將系爭土地所有權借名登記在具原住民身分之上訴人名下，併簽立土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）在案。系爭土地分別於88年1月22日、2月2日移轉所有權登記予上訴人，但土地權狀仍由被上訴人持有，為確保被上訴人對系爭土地之權利，約定上訴人將系爭土地於88年2月11日為被上訴人設定500萬元之抵押權登記。嗣上訴人竟違背該借名登記之意旨，刻意隱瞞下開事實：先後於：1、(1)99年8月2日為書狀補給、更名、住址變更登記；(2)104年11月3日為書狀補給、住址變更登記。2、105年4月26日擅將系爭土地為訴外人高葦琳（即抵押權利人），設定權利價值500萬元之抵押權登記。
（二）
1、被上訴人已完全給付120萬元之買賣價款，包括原審卷第11頁第一期簽約金10萬元，以及清償賣方在系爭土地之抵押借款，如原審卷第25頁塗銷287地號主登記次序參之抵押權登記；原審卷第33頁塗銷288地號主登記次序參之抵押權登記，而該清償之貸款已經超過110萬元，並無剩餘。
2、土地管理人是被上訴人，平常並沒有出租或借予他人使用，被上訴人會定期請人去除草、整理環境。對於上訴人有部分利用到系爭土地，被上訴人基於與上訴人間的信任關係，也並未積極為反對的表示。且被上訴人表示相關稅捐都是由其繳納。
（三）上訴人雖主張原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定為強制規定，違反者應屬無效，然查：
1、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，『不得』轉讓或出租」，同辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，由上開條文觀之，同辦法第15條第1項，係採「不得」之用語，應屬禁止規定，如有違反或以脫法行為達違反之效果，均屬違反民法第71條規定而無效，實務上亦多認屬無效。而同辦法第18條第1項規定，係採「以原住民為限」等用語，並非規定「不得」讓與原住民以外之人，而實務並無相關見解認定為禁止規定之案例，因此上開規定是否屬效力規定即有疑問。又同辦法第16條第1項規定，違反第15條不得轉讓或出租規定者，鄉（鎮、市、區）公所得收回原住民保留地外，對已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記；對租用或無償使用者，終止其契約。由同辦法第15條文規定係採「不得」，且違反時有收回、塗銷及終止契約等規定加以拘束，其應屬禁止規定當無疑義。反觀同辦法第18條規定，並未採「不得」，且違反時，亦無如同違反同辦法第15條般，有諸多得以併達禁止效果之規定，足見立法者就同辦法第18條及第15條，係有意為不同規定，同辦第18條規定顯非禁止規定甚明。
2、國家對於他項物權還未取得所有權時管制密度較為嚴格，當原住民一旦取得所有權之後，管制即放鬆，既然已經給予權利，管制密度不需要這麼大，才是以原住民為限。而一般非原住民可以借名登記，為何原住民不能借名登記？本件系爭土地所有權人是原住民，不可能登記為不具原住民身分的人。原住民取得土地的所有權，還是可以出租給不具原住民身分的人利用，因此借名登記並未違反原住民保留地管理開發辦法的目的，基於契約自由原則，國家應無理由去限制原住民如何使用其土地的權利。
3、再查原住民保留地開發管理辦法之立法目的，係在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，然現今土地利用與農業時代不同，原住民之生活習慣及工作技能亦不同於以往，如將第18條之規定解釋為禁止規定，非但有害原住民就土地之利用，限制其就業範圍，反不利於原住民之生計，應認原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之規定並非禁止規定，如有違反並非無效，始符立法目的。
4、又按「原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。」（最高法院102年度臺上字第2189號判決意旨參照）。換言之，出資購買原住民保留地之人縱非原住民，指定或約定登記具有原住民身分之人，因所指定、約定登記者為符合原住民身分之名義人，契約即非無效，更無違反強制或禁止規定而無效之情形。
（四）因此被上訴人受讓系爭土地，並簽定買賣契約，雖被上訴人因法令規定無法就系爭土地所有權為移轉登記，而與具有原住民身分之上訴人約定移轉登記至其名下，惟其間之買賣契約仍應屬有效。至將原住民保留地出售與不具原住民身分之人，是否為民法第246條第1項規定以不能之給付為契約之標的而歸屬無效。按以私有農地出售於無自耕能力人者，其買賣契約固因客觀上給付不能而非有效。惟如同時約定可登記於買受人所指定有自耕能力之人者。則此項約定亦為法所不禁，即難謂以不能之給付為標的，而認其契約係自始無效（最高法院73年度臺上字第968號判決參照）。況出資購買原住民保留地之被上訴人縱非原住民，指定或約定登記具有原住民身分之上訴人，因所指定、約定登記者為符合原住民身分之名義人，契約即非無效，更無違反強制或禁止之規定而無效之情。
（五）被上訴人依民法第549條第1項規定，得隨時終止兩造間就系爭土地所有權之借名登記契約，則其於提起本件訴訟，表明以起訴狀繕本送達上訴人為終止借名登記契約之意思表示，而本件起訴狀繕本已於106年3月8日送達上訴人，有原審法院送達證書附卷可憑（見原審卷第56頁）。是兩造間就系爭土地所有權之借名登記契約，已因被上訴人為終止之意思表示於106年3月8日到達上訴人時生終止契約之效力，借名登記契約之法律關係因而消滅，因系爭土地為原住民保留地，上訴人自應依被上訴人指定之處理方式，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定登記之人之義務。從而，被上訴人主張借名登記契約終止而請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定具有原住民身分之訴外人林鄉名下，於法有據。
（六）並答辯聲明：
1、上訴駁回。
2、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）系爭買賣契約被上訴人尚有尾款20萬元未支付，且契約簽訂後，上訴人多次向被上訴人請求給付尾款，被上訴人表示不願支付尾款，並對本契約放棄權利。況且系爭買賣契約自87年12月6日簽訂後，迄今已經超過15年，上訴人認為被上訴人應不會要求繼續履行契約。又就系爭土地，實際上管理使用及繳納稅捐為上訴人。
（二）依據原住民保留地管理開發辦法，原住民保留地是國家從公有地中劃出一定的範圍，是為了給原住民自身使用，因此有許多移轉的限制，有公益的性質，不應因個人如何而改變此情形。原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，同法第18條第1項定有明文，上開規定乃屬強制規定，法律行為違犯之者，應屬無效。而有關同辦法第15條是限制物權，違反規定當然可以撤銷，第18條則是無償取得所有權，只能以承受人為原住民來作限制，並非違背則剝奪所有權。
（三）對造提出的辯論意旨狀，有關不能給付判決有效的部分，基於民事訴訟處分權主義，當事人既然在辯論中沒有提出其他無效的原因，就只能如此判決。
（四）
1、系爭土地為原住民保留土地，被上訴人為非原住民，依法不能取得上開土地之所有權，其竟以借用「人頭」名義之方式，向上訴人及訴外人高玉雲、李高寶珠、李高明惠、高玉春、高正男、羅保妹等人購買該等地號土地，乃係以脫法行為規避上開強制之規定，應為無效。
2、借名契約即被上訴人以上訴人為「人頭」登記為上開地號土地之所有人，乃債權行為，其原因行為即上述買賣契約既屬無效，該借名契約亦因之無效。被上訴人請求上訴人將系爭土地移轉於被上訴人指定之第三人「林鄉」名下，係以借用「人頭」名義登記之脫法行為，應為法所不許，其請求欠缺權益保護之必要，應予駁回。
（五）本件除了牽涉到系爭買賣契約是否無效之外，也牽涉到上訴人沒有義務的情形下，被上訴人能否要求上訴人將土地移轉給無關的第三人。系爭借名登記契約，僅單純約定被上訴人為登記名義人，並無將系爭土地所有權移轉於被上訴人所指示他人名下之義務，被上訴人執該登記契約為本件之請求，於契約亦屬無據。
（六）並上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
3、第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件經原審為被上訴人勝訴之判決，即（一）上訴人應將坐落臺東縣○○○鄉○○村000地號、000地號土地所有權，移轉登記予被上訴人所指定之第三人「林鄉」名下。（二）訴訟費用14,662元，由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：（經本院於106年7月20日與兩造整理協商確認，見本院卷第36頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）被上訴人向訴外人高玉雪、李高寶珠、李高明惠、高玉春、高正男、羅保妹及上訴人，購買系爭土地，買賣價金為120萬元，並於87年12月6日簽立系爭買賣契約書（原證1；見原審卷第11頁），並在備註欄記載：「一、甲方（係指被上訴人，下同）指定委託高明花（係指上訴人，下同）為產權權利移轉登記名義人，同時由受託人（係指上訴人）設定抵押權登記新臺幣伍佰萬元整。二、甲方如有買賣移轉登記之需要時，受託人應無條件提供產權移轉登記有關證件，並放棄先訴抗辯權。」等語，併經兩造在系爭買賣契約書內蓋章。
（二）上訴人取得系爭土地之經過：
1、上訴人於88年1月22日以買賣為登記原因，登記為系爭287地號土地所有權人（收件字號：88年太地所字第146號；見原審卷第24頁、64頁）。而該移轉所有權之申請資料，因逾檔案期限，業經銷毀在案（參太麻里地政事務所106年3月9日函；見原審卷第58頁）。
2、上訴人於88年2月2日以買賣為登記原因，登記為系爭288地號土地所有權人（收件字號：88年太地所字第243號；見原審卷第32頁、66頁系爭土地登記本、異動索引）。而該移轉所有權之申請資料，因逾檔案期限，業經銷毀在案（參太麻里地政事務所106年3月9日函；見原審卷第58頁）。
（三）上訴人（即抵押義務人兼債務人）以系爭土地所有權為擔保，於88年2月11日為被上訴人（即抵押權利人）設定存續期間為不定期限、權利價值480萬元之抵押權，並登記在案（收件字號：88年太地所字第418號；見原審卷第60至62頁、第64頁、第66頁；下稱系爭抵押權），該移轉所有權之申請資料，因逾檔案保限，業經銷毀在案（參太麻里地政事務所106年3月9日函；見原審卷第58頁）。
（四）上訴人對系爭土地，分別於：
1、99年8月2日為書狀補給、住址變更登記。
2、104年11月3日為書狀補給、住址變更登記（異動索引）。
（五）上訴人（即抵押義務人兼債務人）提供系爭土地所有權為擔保，於105年04月26日為訴外人高葦琳（即抵押權利人）設定擔保債權總金額為500萬元之抵押權，並登記在案（收件字號：105年台太跨字第470號；見原審卷第60頁、第63頁、第65頁、第67頁）。
（六）林鄉為平地原住民。
（七）被上訴人起訴狀繕本於106年3月8日送達上訴人。
（八）兩造對原審卷內之資料、函文等證據資料之形式真正，均不爭執。
（九）本件係因上訴人欠債無力清償，而出售系爭土地予被上訴人，由被上訴人清償上訴人等在系爭土地之抵押借款。
五、本件爭執事項：（經本院於106年7月20日與兩造整理協商確認，見本院卷第36頁，並依判決格式修正或增刪文句）
（一）系爭買賣契約及借名登記契約，是否因違反原住民保留地開發管理辦法相關規定而無效。
（二）被上訴人請求將系爭土地所有權移轉登記在第三人林鄉名下，是否有理由。
六、得心證之理由：
（一）法律行為違反強制或禁止規定之效果與脫法行為：
1、法律行為違反強制或禁止規定之效果：
(1)按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」民法第71條定有明文。考其立法意旨係以「查民律草案第一百七十六條理由謂以違反法律所強制或禁止之法律行為，應使無效，否則強制或禁止之法意，無由貫澈。然法律中亦有特別規定，並不以之為無效者，例如宣告破產後，破產人所為之法律行為，惟對破產債權人為無效。又如以強制拍賣時不得干預之人而為拍賣人，則須利害關係人之同意，始為有效。故設本條以明示其旨。」。之所以要貫徹強制或禁止規定的主要理由，在於維護法律秩序的無矛盾性；民法第71條的規範功能再於經由與強制或禁止規範結合，而使法律行為無效，對於私法自治加以必要的限制（參王澤鑑著，民法總則，增訂新版，2014年2月，第313頁）。
(2)何謂「強制」、「禁止」規定：法規依其適用的強制性與否，可分為強行規定及任意性規定，強行規定乃是不論當事人意思如何，均應適用的法規，任意性規定則是當事人得以自己意思排除適用的法規。強行規定又可再分為強制規定及禁止規定。命令當事人應為一定的行為者，稱為強制規定，亦即應為某種行為之規定。命令當事人不得為一定的行為者，稱為禁止規定，亦即禁止為某種行為的規定。（參施啟揚著，民法總則，七版，2007年，第254頁；王澤鑑著，民法總則，增訂新版，2014年2月，第313頁）。
(3)判斷基準：①取締規定與效力規定：
按「證券交易法第六十條第一項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效。」（最高法院68年度臺上字第879 號判例、68年度第3次民事庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。亦即將禁止規定區分為取締規定及效力規定，違反取締規定，法律行為非無效，而違反效力規定，法律行為始無效。
②如何判斷取締規定、效力規定：
次按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護（最高法院103年度臺上字第1620號、第976號判決意旨參照）。
(4)違反強制或禁止規定之法律效果：法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，此觀民法第71條自明。且此項無效法律行為不因嗣後法律修正而成為有效。當事人是否明知或可得而知其行為違反強制或禁止規定，亦在所不問。又法律行為是否因違反強制或禁止之規定而歸於無效，依實體從舊之原則，自應依行為時有效之法令決之（最高法院92年度臺上字第2130號判決意旨參照）。
2、脫法行為：
(1)脫法行為係當事人為迴避強行或禁止規定之適用，以迂迴方法達成該強行或禁止法規所不容許之效果（最高法院102年度臺上字第1088號判決意旨參照）。亦即當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨者，即非法之所許，自屬無效（最高法院93年度臺上字第2159號、94年度臺上字第145號、87年度臺上字第2834號判決意旨參照）。惟契約標的雖違反法律禁止之規定，但當事人訂約時預期於其規定廢止後為給付者，不能謂係脫法行為，其契約仍為有效（最高法院77年度臺上字第2094號判決意旨參照）。
(2)實例上，「按勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項規定，勞工有該條項所列情形之一者，雇主得不經預告終止契約。故雇主非有該項各款之事由，不得任意不經預告終止契約，此為民法第七十一條所稱之禁止規定，如有違反，自不生終止之效力（效力規定）。準此，雇主倘故意濫用其經濟上之優勢地位，藉『合意終止』之手段，使勞工未處於『締約完全自由』之情境，影響其決定及選擇之可能，而與勞工締結對勞工造成重大不利益之契約內容，導致勞工顯失公平，並損及誠信與正義者，即屬以間接之方法違反或以迂迴方式規避上開條項之禁止規定。於此情形，勞工自得比照直接違反禁止規定，主張該合意終止契約為無效，以落實勞基法依據憲法第十五條、第一百五十二條及第一百五十三條規定而制定之本旨（勞基法第一條參照）。」（最高法院103年度臺上字第2700號判決意旨參照）。「台灣地區金融保險機構及其在台灣地區以外之國家或地區設立之分支機構，非經主管機關之許可，不得與大陸地區之法人、團體、其他機構，有業務上之直接往來。九十二年十月二十九日修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第三十六條定有明文。又當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為。倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質上已達成該效果時，即係違反該強行法律規定之意旨，自非法之所許，應屬無效。上訴人既因限於政府法令規定不能承保大陸公司之案件，為迴避政府法令規定，方形式上與香港太平公司共同承保，由該保險公司出名與華陽公司簽訂保險契約，然實際承保人仍為上訴人，為上訴人所自認。則系爭承保行為自屬脫法行為。依上說明，應屬無效。」（最高法院94年度臺上字第145號判決意旨參照）。
（二）原住民土地之政策演進及沿革：
1、原住民保留地之沿革：臺灣山地本屬原住民族傳統生活領域，狩獵、採集及粗放農耕為其營生之方式。惟自清朝同治11年（西元1872年）沈葆楨實施「開山撫番」後，始有漢人零星入山開墾，當時山地遼闊，尚不致影響各族群或部落之經濟活動。及至日據時期（西元1895年至1945年），總督府為開發山地資源，先後於明治28年及43年頒布「官有林野及樟腦製造業取締規則」與「台灣林野調查規則」，將原住民族生息攸關的「山地」宣告為官有，因而影響原住民族使用土地及自然資源之權利。嗣於大正3年與14年（西元1925年）總督府分別實施「官有林野整理事業」與「森林計畫事業」，將官有林野區分為要存置林野、不要存置林野及準要存置林野，準要存置林野即稱為「高砂族保留地」，其中高砂族保留地面積僅有253,748公頃。臺灣光復後，政府接收日產，將所有官有林野地登記為國有，管理機關登記為前臺灣省政府林務局（現改隸行政院農委會林務局）及財政部國有財產局者占大多數。另將高砂族保留地改稱為「山地保留地」。民國37年發布「台灣省各縣山地保留地管理辦法」，專供保障原住民族生計及推行山地行政之用，土地權屬仍屬國有，原住民族僅有使用權。55年台灣省政府辦理保留地調查工作，同年將前述辦法修正為「台灣省山地保留地管理辦法」，明定原住民取得耕作權或地上權後繼續耕作或自用滿10年，無償取得土地所有權；全省保留地經陸續調查測量後，旋於57年至64年間辦理山地保留地總登記，將所有權登記為中華民國，管理機關登記為台灣省政府民政廳（目前為行政院原住民族委員會），並於土地登記簿註明為「山地保留地」，總面積為240,634公頃。79年將管理辦法修正為「山胞保留地開發管理辦法」，84年將名稱再修正為原住民保留地開發管理辦法。自光復後至79年期間，政府除將保留地所有權改賦予原住民外，其他有關保留地政策，大致仍承襲總督府舊制，並無重大變革。79年至87年間，依精省前臺灣省政府訂定之「原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則」及行政院核定之「臺灣省原住民原居住使用公有土地劃編原住民保留地要點」辦理增編、劃編之原住民保留地，及依行政院96年1月12日核定，與101年12月3日、104年2月5日核定修正之「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」辦理增編、劃編之原住民保留地（參行政院104年2月5日院臺建字第1040005405號函核定之「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」；104年7月17日原住民族土及海域法草案第3條說明。http://www.ey.gov.tw/Uplo
ad /RelFile/2016/727132/b94ce620-b37a-4f26-aaa4-591d4-591dc356dfe5.pdf）。
2、原住民保留地之管理法規之演進：臺灣省政府於37年1月5日以37子微府秘法字第1032號令訂定發布「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，專供保障原住民族生計及推行山地行政之用。於49年4月12日以府民四字第12109號令修正為「臺灣省山地保留地管理辦法」共46條，其後於55年1月5日修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條。嗣山坡地保育利用條例於65年4月29日公布，於同條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」行政院依該條例之授權，於79年03月26日公布「山胞保留地開發管理辦法」共41條，臺灣省政府遂於80年4月10日將「臺灣省山地保留地管理辦法」予以廢止。84年3月22日修正「山胞保留地開發管理辦法」部分條文並將名稱修改為「原住民保留地開發管理辦法」，再分別經87年、89年、90年、92年、96年之修正而為現行法。
3、原住民保留地個人所有權制之引進及限制：
(1)依37年發布之「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，土地權屬仍屬國有，原住民族僅有使用權。
(2)49年「臺灣省山地保留地管理辦法」第11條至第13條規定平地人原則上非經呈准不得使用山地保留地。
(3)至55年1月5日修正公布之「臺灣省山地保留地管理辦法」第7條第1項第1款、第2款始分別規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。二、自住房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償使用滿十年時，無償取得土地所有權。」，引進個人所有權制度，賦予原住民得以取得原住民保留地所有權之權利。並於同辦法第8條第1項、第2項分別規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原配受戶內山地人民及旁系三等血親及旁系二等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔。」、「山地人民取得山坡保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕，而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。」
(4)63年修正公布之「臺灣省山地保留地管理辦法」第7條第1項第1款、第2款仍規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。二、自住房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償使用滿十年時，無償取得土地所有權。」同辦法第8條規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款。」、「山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。」、「前條第一款及第二款土地，如屆至移轉時，山地人民未具自營生活能力者，得由本府徵詢議會之同意，報經行政院核准延後移轉。」
(5)65年4月29日公布之山坡地保育利用條例第37條亦規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」
(6)79年公布施行之「山胞保留地開發管理辦法」第15條第1項規定：「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞，原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。」第17條第1項規定：「山胞取得山胞保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以山胞為限。」
(7)84年公布施行之「原住民保留地開發管理辦法」第15條則規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」、「前項原住民保留地，原住民為擴大經營面積或便利農業經營，得經直轄市、縣 (市)主管機關核准後交換使用，並辦理權利變更登記。」第17條規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」、「前項政府指定之特定用途，指政府實施國家經濟政策或興辦公共事業需要。」
(8)87年修正公布之「原住民保留地開發管理辦法」第15條並未修正，而將第17條改列為第18條，並修正為：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」、「前項政府指定之特定用途，指政府因興辦土地徵收條例規定之各款事業需要。」
(9)綜上，國民政府接收臺灣後，原本延續日據時代政策，原住民保留地屬國有，原住民僅有使用權，非原住民更須經呈准否則不得使用原住民保留地。55年1月5日修正公布之「臺灣省山地保留地管理辦法」始賦予原住民得以取得原住民保留地所有權之權利，然取得所有權後移轉亦以特定資格之原住民等情形為限。63年修正公布之「臺灣省山地保留地管理辦法」更進一步規定，違者，其土地所有權之移轉無效。自65年4月29日公布山坡地保育利用條例後，無論同條例第37條或依該條例授權訂定之原住民保留地開發管理辦法，均規定原住民取得原住民保留地土地所有權後，如有移轉，除政府指定之特定用途外，如有移轉，均以原住民為限。
（三）山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之法律見解分析：
1、山坡地保育利用條例第37條：按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山坡地保育利用條例第37條定有明文。其立法目的在保障原住民權益，使具有原住民身分者，始能取得原住民保留地之耕作權、地上權及所有權，且就其所有權之移轉，規定其承受人以原住民為限。
2、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項：行政院依山坡地保育利用條例第37條之授權訂定原住民保留地開發管理辦法，該辦法第18條規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。」上開規定結構與山坡地保育利用條例第37條相同，均認為原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，不得移轉給非原住民。是以，欲取得原住民保留地所有權者需具有原住民身分始得申辦所有權移轉登記（內政部96年1月25 日內地司字第0960015578號函意旨參照）。而原住民保留地開發管理辦法第18條第2項亦明定：「前項政府指定之特定用途，指政府因興辦土地徵收條例規定之各款事業需要。」係指主體為政府機關，因興辦土地徵收條例規定之各款事業需要，始得取得登記原住民保留地所有權（內政部96年3月30日台內地字第0960049686號函意旨參照）。故若符合山坡地保育利用條例第37條及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第18條規定所稱：「政府指定之特定用途」情形，則不限於原住民始能取得原住民保留地所有權，包含政府機關亦有可能取得原住民保留地所有權（法務部106年3月3日。法律字第10603501480號函說明二、105年12月22日法律字第10503519100號說明二參照）。
3、前開規定應屬禁止規定，且為「效力規定」而非「取締規定」：
依前開原住民保留地法制之演進，及山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之規範目的及條文結構，原住民取得原住民保留地所有權後，其移轉均受到限制，而為落實原住民保留地僅限於原住民承受原則（一般稱之為原地原用原則），所有權如有移轉，身分上僅限於具有原住民身分者，始得移轉成為所有權人，反面解釋，非原住民即不得移轉登記為原住民保留地之所有權人，核其規範結構，係屬禁止規定，且倘前開規定僅屬取締規定，而不賦予無效之法律效果，前開規定顯然形同具文，無法達到原住民保留地僅限於原住民承受之立法目的，且參諸憲法增修條文之規範意旨、經濟社會文化權利國際公約、公民與政治權利國際公約及一般性意見所揭示之原則、「聯合國原住民族權利宣言」所宣示之世界趨勢、原住民族基本法之規定及精神，及原住民族土地及海域法草案之立法方向，更可明顯推導出山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項係屬禁止規定，且為效力規定，違反者，法律行為無效，亦不容許當事人為迴避該禁止規定之適用，以迂迴方法達成該禁止法規所不容許之效果。茲詳述如下：
(1)憲法增修條文肯定多元文化，國家亦有保障扶助並促進原住民族發展（包括經濟土地）之義務：
憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」從而國家對於原住民族經濟土地有保障扶助並促其發展之義務。從而憲法第5條固規定中華民國各民族一律平等，然基於民住民族有其特有之傳統文化，為尊重其固有文化，國家若採取積極的法律保障措施，以確保原住民族因傳統所沿襲之文化內涵，其目的仍應符合憲法平等原則（手段上亦應符合比例原則，則不待言）。司法院大法官會議釋字第719號解釋理由書亦認基於憲法第5條及憲法增修條文第10條第12項之意旨，國家具有保障扶助並促進原住民族發展（包括經濟土地）之義務。
(2)經濟社會文化權利國際公約、公民與政治權利國際公約及一般性意見所揭示之原則：
①經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第1款明定：「一
、本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活。」依經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見（2009）：人人有權參加文化生活（《公約》第十五條第一項第一款），聯合國經濟社會文化權利委員會認為「3....公民和政治權利，屬於少數群體的人私下和公開享受其自己的文化、信仰其宗教和使用其自己的語言，和有效參與文化生活的權利，原住民繼承其文化體制、祖先土地、自然資源和傳統知識的權利，以及發展的權利。」、「36.締約國應採取措施，保證在行使參加文化生活的權利時充分顧及文化生活價值觀，這種價值觀可能有強烈的族群性，或者說，只有原住民族作為一個群體才能表現和享受。原住民族文化生活的強烈的族群性對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括對於其歷來擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重和保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，包括喪失維生方式、自然資源，乃至最終的文化認同…」、「49.尊重的義務包括採取具體措施以實現對每個人個別地、或與他人聯合、或在一個群體或團體內所具有的權利的尊重：... (d)...締約國還必須尊重原住民使用其文化和遺產的權利，保持並加強他們與祖先的土地和歷來所擁有、佔領和使用、以及對其文化生活不可或缺的其他自然資源之間的精神聯繫。」、「50.在許多情況下，尊重和保護自由、文化遺產和文化多樣性的義務是互相聯結的。因此，保護的義務應被理解為要求各國採取措施，以防止第三人干涉以上第49段所列各項權利的行使。此外，締約國有義務：... (c)尊重和保護原住民族的文化產品，包括其傳統知識、天然藥物、民俗、禮儀和其他表現形式；這方面的工作包括提供保護，使他們的土地、領土和資源不受國家實體或私人或跨國企業和公司的非法或不正當剝削。」。從而國家不僅應尊重及保護原住民祖先及歷來所擁有、使用之土地，且應保護原住民土地不受國家或私人非法或不正當之剝削。
②公民與政治權利國際公約第27條復規定：「凡有種族、宗
教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」另公民與政治權利國際公約第23號一般性意見 (general comments)亦認為「1.…這一條（公民與政治權利國際公約第27條）規定並確認了賦予屬於少數團體的個人的權利，這種權利有別於、並且附加在、人人已經能夠根據公約享受的一切其他權利」、「7.關於第二十七條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數團體的成員確實參與涉及他們的決定。」從而國家應採取積極的法律保障措施，確保原住民文化權利的行使，包含與土地資源有關之特定生活方式。
③而依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公
約施行法第2條規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。第3條規定：適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。則上開公約、立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，均具有我國內國法之效力。至其與我國其他法律之效力位階如何，法無明文。於二者發生法律衝突時之適用順序，基於人權保障之法治國原則，自應優先適用人權保障密度較高之兩公約規範（最高法院105年度臺上字第984號、第1062號刑事判決意旨參照）。
(3)原住民族基本法之規定與精神：94年2月5日公布施行之「原住民族基本法」第1條規定：
「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制訂本法。」第2條第5款規定：「原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。」第20條並明定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、「政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。」、「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」依其立法意旨係以：「一、依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第一項。二、依朝野協商結論明訂第二項。三、另由於原住民或原住民族使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，牽涉專精繁複之規範，且關係原住民權益甚鉅，亟需另以專法加以規定，爰明定第二項。」亦即該法制定之目的在於落實憲法增修條文第10條第12項之規定，並站在尊重多元文化及實質平等實現之原則，保障原住民族基本權利，促進原住民生存發展，而建構該法。最高法院105年度臺上字第196號判決意旨亦認：「原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。」。從而依原住民族基本法之規範目的及精神，政府承認原住民族土地，尊重領域管轄權，及依附在領域管轄權之權利。
(4)原住民族土地及海域法草案之立法方向：原住民族委員會參照原住民族基本法第20條第3項規定擬具「原住民族土地及海域法」草案（行政院曾送至立法院審議，經行政院撤回，現仍在原住民族委員會重新檢討），依行政院104年6月11日所通過原住民族委員會擬具之「原住民族土地及海域法」草案第1條、第3條第3款規定：
「為確保原住民對於原住民族土地及海域權利，規劃原住民族土地合理利用，保育原住民族地區自然環境，以促進原住民生存發展，特制定本法。」、「原住民保留地：指政府為保障原住民生計，推行原住民族行政所保留之原住民保留地及增編、劃編供原住民使用之保留地。並在第16條規定「原住民保留地除依法不得私有外，應輔導原住民取得所有權。前項原住民保留地所有權之取得及輔導等事項，依本法之規定；其取得條件、程序、限制、囑託登記與其他輔導管理及應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」，依其立法意旨係以「一、按劃設原住民保留地並使原住民取得其所有權，旨在落實保障原住民生計之政策，為推動該政策，特揭示有關機關應採取積極輔導之作為，爰為第一項規定。二、於第二項授權中央主管機關訂定原住民保留地所有權之取得及輔導等事項之辦法，以符合法律授權明確性原則。」，更在第19條規定：「原住民依法取得原住民保留地所有權或政府機關因原住民抵稅、欠稅而承受原住民保留地，其移轉以原住民為限。但因興辦土地徵收條例第三條規定之各款事業，不在此限。」，立法意旨明定：「為落實私有原住民保留地僅限原住民承受之基本政策，保障原住民經濟發展，避免原住民保留地流失，影響原住民生計，爰定明原住民保留地所有權移轉限制。」從而依原住民族土地及海域法草案之立法方向，為落實私有原住民保留地僅限原住民承受之基本政策，保障原住民經濟發展，避免原住民保留地流失，影響原住民生計，原住民取得原住民保留地所有權，除因興辦土地徵收條例第3條規定之各款事業外，移轉仍以原住民為限，與山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之規範意旨相同。
(5)「聯合國原住民族權利宣言」揭櫫之原則與國際趨勢：聯合國大會於2007年9月13日通過「聯合國原住民族權利宣言」（United Nations Declaration on the Rights
of Indigenous Peoples），全文包括20段前言及46條宣言，牽涉全球3億7000萬原住民族的文化、教育、語言、醫療、參與、就業、社福、發展、自決、土地及自然資源等權利。其中前言部分揭示「關注原住民族在歷史上因殖民統治和自己土地、領土和資源被剝奪等原因，受到不公正的對待，致使他們尤其無法按自己的需要和利益行使發展權」、「承認極需尊重和增進原住民族因其政治、經濟和社會結構及其文化、精神傳統、歷史和思想體系而擁有的固有權利，特別是他們對其土地、領土和資源的權利」、「深信原住民族掌管了與他們自己及他們的土地、領土和資源相關發展進程，將能夠保持和加強他們的機構、文化和傳統，並根據自己的願望和需要促進自身發展」。第8條明定：「1.原住民族和個人享有不被強行同化或其文化被毀滅的權利。2.各國應提供有效機制，以防止和糾正：... (b)任何旨在或實際上剝奪他們土地、領土或資源的行動。」；第10條：「不得強行讓原住民族遷離其土地或領土。未事先獲得有關原住民族的自由知情同意，並未事先就公正和公平的賠償達成協定，及未在可能時保留返回的選擇，就不得遷移原住民族。」；第25條：「原住民族有權維持和加強他們同他們歷來擁有或以其他方式佔有和使用的土地、領土、水域、近海和其他資源之間的獨特精神聯繫，並在這方面維護他們對後代的責任。」；第26條：「1.原住民族對他們歷來擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源擁有權利。2.原住民族有權擁有、使用、開發和控制因他們歷來擁有或其它的歷來佔有或使用而持有的土地、領土和資源，以及他們以其他方式獲得的土地、領土和資源。3.各國應在法律上承認和保護這些土地、領土和資源。這種承認應充分尊重有關原住民族的習俗、傳統和土地所有權制度。」；第27條：「各國應與有關原住民族共同制定和執行公平、獨立、公正、開放和透明的程序，充分承認原住民族的法律、傳統、習俗和土地所有權制度，以便承認和裁定原住民族對其土地、領土和資源，包括對他們歷來擁有或以其他方式佔有或使用的土地、領土和資源的權利。原住民族應有權參與這一制訂程序。」；第28條：「1.在未事先獲得原住民族自由知情同意的情況下，而被沒收、奪走、佔有、使用或破壞他們歷來擁有或以其他方式佔有或使用的土地、領土和資源，原住民族有權要求補償；補償的辦法可包括歸還原物，或在無法這樣做時，給予公正、合理和公平的賠償。
2.除非有關民族另外自由同意，賠償的方式應為品質、面積和法律地位相等的土地、領土和資源，或貨幣賠償或其他適當補償。」細緻地探討國家如何因應原住民族因統治而被剝奪之土地，則從「聯合國原住民族權利宣言」揭櫫之原則，國家既為呼應「還我土地運動」，彌補歷史上所剝削之原住民土地，則原住民所取得或回復之原住民保留地所有權，自不容非原住民以脫法行為，實際上取得原住民保留地之所有權，實質上卻剝奪原住民對於土地之權利。
(6)實務見解方面，最高法院101年度臺上字第2040號判決亦肯認：「原審審理結果，以：... 無論係四十九年四月十二日台灣省山地保留地管理辦法、行政院五十四年十一月七日核准公布施行之台灣省山地保留地管理辦法，旨在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保障原住民之權益，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，其中規定均為效力規定。」。
(7)綜上所述，山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項應屬禁止規定，且為「效力規定」。
4、法律行為違反山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項，應屬無效，如約定借名登記在原住民名下，亦係脫法行為而無效：
(1)前開規定之立法目的，既在保障原住民權益，使具有原住民身分者，始能取得原住民保留地之所有權，就其所有權之移轉，規定其承受人以原住民為限，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，而屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。若當事人為迴避前開禁止規定之適用，以迂迴方法達成禁止法規所不容許之效果，即實質上將原住民保留地所有權移轉給非原住民，乃屬脫法行為，亦屬無效。
(2)實務見解亦認為：「本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：被上訴人郭福來以次五人及許諸天前於民國七十九年六月間，與訴外人王文增、王陳秀玉（與上述郭福來等六人合稱王文增等八人）共同出資，由王文增出面於同年七月七日與訴外人游阿和簽約購買系爭土地（簽約時，游阿和為系爭土地承租人），約定價金新台幣（下同）二百五十萬元已經付清。嗣游阿和取得系爭土地所有權登記，囿於法令，無法依買賣契約辦理移轉登記，乃與王文增等八人（由王文增代表）成立借名契約，合意王文增等八人將系爭土地借名登記於其名下，並為保障其應履行借名契約所生之債務，同意提供系爭土地為王文增等八人設定系爭最高限額二千二百七十五萬元之抵押權登記，各人權利範圍同其等出資比例（下稱系爭抵押權登記）。雖系爭土地為原住民保留地，承受人以原住民為限，上開系爭土地買賣契約及借名契約均屬脫法行為，依法無效；惟系爭抵押權登記仍屬合法有效，所擔保者，不僅限於游阿和應履行借名契約所生之債務，尚及於因該契約無效，所生之回復原狀或損害賠償債務。游阿和固已死亡，然其所遺上開債務尚未消滅。上訴人取得系爭土地所有權後，以被上訴人之抵押債權不存在為由，請求塗銷被上訴人之系爭抵押權登記，自非有理等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。」最高法院100年度臺上字第775號判決意旨參照）。
(3)內政部95年11月8日發文字號：台內地字第0950170006號認「保留地依山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，其承受人以原住民為限，而請求權人並非原住民，於原住民身分法並無修法放寬取得原住民資格之情況下，客觀上亦無法於將來依預告內容辦理土地移轉時取得原住民身分，故其請求權殆無實現之可能，且違反現行法令禁止規定，係屬無效。」；法務部105年12月22日法律字第10503519100號函亦認「為保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，關於山坡地範圍內之山地保留地及原住民保留地之取得，除符合原開辦法第18條所定「政府指定之特定用途」外，非具原住民身分者，『不得』登記為土地所有權人。」。司法院98、99年公證實務研究會研究專輯第58則就「公證人得否就以他人名義作為登記名義之「原住民保留地之買賣及登記協議書」（協議書內容之原住民保留地已由借用名義人「不具原住民身分者」出資購買取得並管理、使用及收益）作成公證書？」之法律問題，亦採「按山坡地保育利用條例第37條規定山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法由行政院定之。若不具有原住民之身分，其為取得之實質所有權，而出資購買原住民保留地並借用原住民身分之名義予以登記。從而，不論雙方當事人間係信託或借名登記之法律關係，均顯係以不正當之方式規避原住民保留地開發管理辦法第18條強制規定之脫法行為，當屬無效，依公證法第70條規定，公證人就上開無效之法律行為自應拒絕受理。」之見解。
(4)足見法律行為違反山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項，應屬無效，如約定借名登記在原住民名下，亦係脫法行為而無效。則系爭土地為原住民保留土地，被上訴人為非原住民，依法不能取得上開土地之所有權，竟與上訴人及訴外人高玉雲、李高寶珠、李高明惠、高玉春、高正男、羅保妹分別訂立買賣契約，購買系爭土地，並約定將系爭土地借名登記在上訴人名下，且將系爭土地所有權依約移轉登記予上訴人，完成物權行為，使被上訴人實質上成為系爭土地之所有權人，上訴人僅為名義上之所有權人，而以迂迴之方式，規避山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之禁止規定，揆諸前開見解，系爭買賣契約及借名登記契約均屬脫法行為，依法無效，則被上訴人請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人所指定之第三人「林鄉」名下，即無理由，應予駁回。
（四）被上訴人雖抗辯原住民保留地開發管理辦法第15條第1項係採「不得」之用語，且依第16條，違反時有收回、塗銷及終止契約等規定加以拘束，應屬禁止規定，而同辦法第18條第1項規定，則採「以原住民為限」等用語，並非規定「不得」讓與原住民以外之人，上開規定顯非禁止規定云云。
1、按「行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法 (現已修正為原住民保留地開發管理辦法)，係依山坡地保育利用條例第三十七條及農業發展條例第十七條第二項規定，授權制定之中央法規，該辦法第十五條第一項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第七十一條規定，應屬無效。」（最高法院88年度臺上字第3075號判決意旨參照）。從而原住民保留第開發管理辦法第15條第1項之規定係屬效力規定，如有違反應屬無效，並無爭議。
2、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項法條用語雖採「以原住民為限」，而非規定「不得」讓與原住民以外之人，惟該條項之規定係屬禁止規定且為效力規定，已詳如前述。且由修正前土地法第30條、91年12月11日修正前國民住宅條例第19條角度觀察，亦可印證被上訴人前開抗辯並無理由：
(1)由修正前土地法第30條觀之：①且按89年1月26日修正前土地法第30條（已刪除）第1項即
規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」條文用語亦係採取私有農地所有權之移轉，承受人「以能自耕者為限」之規範結構，而非以「不得」移轉給不能自耕者之用語。然修正前土地法第30條第2項即明定：「違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」從而修正前土地法第30條第1項應屬禁止規定及效力規定，從而是否為禁止規定及效力規定，並非以法條是否以「不得」之用語為判斷標準。
②參以「土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其
承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。」（最高法院64年台上字第1352號民事判例意旨參照；本則判例於90年3月20日經最高法院90年度第3次民事庭會議決議不再援用，並於90年5月8日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以(90)台資字第00300號公告之）。
「土地法第三十條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為(如買賣、互易、贈與等契約)，並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約(債權契約)，尚不能認係違反強制規定，依民法第七十一條前段應屬無效。惟此項買賣契約所約定之給付，既為移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能(自始不能)，依民法第二百四十六條第一項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。因之此項約定出售私有農地於無自耕能力之人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，其契約應屬無效。」（最高法院65年度第9次民庭庭推總會議決議（二）決議意旨參照；本則決議於92年5月13日經最高法院92年度第8次民事庭會議決議不再供參考，理由為土地法第30條已於89年1月26日公布刪除）。又「土地法第三十條之立法目的，在於貫徹農地農有供為農用之基本國策，若允許無自耕能力之個人、法人或團體，以成立永久使用權或永久借用契約之迂迴手段，達到取得所有權之實質目的，則該法條之立法將失其規範功能。是縱契約雙方確有此種合意，且上訴人所稱兩造間係實質契約當事人為可信，亦因其為脫法行為，該永久使用系爭土地之法律行為，仍屬無效。」（最高法院85年度臺上字第313號判決意旨參照）。「土地法第三十條第一項前段規定：『私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限』，其立法意旨在於貫徹耕者有其田之基本國策(參照憲法第一百四十三條第四項)，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用。是若非以耕作為目的，僅係以具有自耕能力之第三人為登記名義人，而規避土地法第三十條之規定，自難認該脫法行為為有效。」（最高法院87年度臺上字第2359號判決意旨參照）。亦即「若於農地買賣契約中雖形式上合法的約明移轉登記予有自耕能力之第三人，但買受人之目的僅在於借用有自耕能力之他人名義取得產權，實質上並無使其真正取得農地從事耕作之意思，即係以迂迴之方法逃避土地法第三十條之禁止規定，實為脫法行為，其買賣契約應屬無效。」（最高法院85年度臺上字第922號判決意旨參照）。「上訴人並無自耕能力，依契約第八條約定：上訴人雖可指定登記名義人，並經上訴人先後指定有自耕能力之林甲、林乙為登記名義人。然林甲供證：『只用我的名義登記，並不是要登記為我所有』。高某亦供證：『指定林乙，只是用他名義登記而已，無意把該土地給他』等語。顯見被上訴人因無自耕能力，依土地法第三十條之規定，不能享有系爭土地之所有權。乃於買賣契約中，作成徒具形式而無實質之利他契約，利用登記名義人之指定，逃避土地法第三十條之規定，以達其享有土地所有權之實質目的此種脫法行為應屬無效。上訴人本此請求被上訴人辦理所有權移轉登記，即難准許。」（最高法院73年度臺上字第4072號判決意旨參照）。直至104、105年最高法院仍認「按當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效。系爭土地使用分區、使用地類別為『山坡地保育區、農牧用地』，屬農業發展條例第三條第一項第十一款所規定之耕地。上訴人無自耕能力，依修正前土地法第三十條第一項規定，不得取得系爭土地所有權，系爭六十七年間借名登記契約，係為規避上開法律之限制。又依農業發展條例第三十三條前段規定，私法人不得承受耕地。上訴人為私法人，系爭九十年契約書亦為規避上開規定之脫法行為，均為原審合法確定之事實。依上說明，該借名登記契約自屬無效。原審本此見解，就上訴人先位聲明請求被上訴人辦理系爭土地繼承登記及移轉所有權部分，為其敗訴之判決，經核於法洵無違誤。」（最高法院104年度臺上字第65號判決意旨參照）。「按當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效。八十九年一月二十六日修正公布前之土地法第三十條第一項前段規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。八十九年一月二十六日新增之農業發展條例第三十三條前段規定：私法人不得承受耕地。但符合第三十四條規定之農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構經取得許可者，不在此限。查系爭土地之地目為『田』，其上有三七五租約（見一審卷(一)一二七至一三一頁）。
柯達公司為興建高爾夫球場購買系爭土地，與上訴人成立借名登記契約，由上訴人與祭祀公業呂萬春於七十八年六月十日簽立不動產買賣追加補約書，為原審確定之事實。該借名登記契約如於七十八年間成立，是否為規避前開土地法第三十條第一項前段法律之限制？又柯達公司為私法人，似非農民團體、農業企業機構或農業試驗研究機構。其於一○二年三月六日提出之聲請狀，陳稱：『受限於法令規定無法登記於原告柯達育樂公司名下，始決定借名登記於公司各股東名下』（見一審卷(一)第一九六頁）；嗣於一○二年十二月三日簽立『土地返還登記請求權讓與證書』，將其對於上訴人之土地返還登記請求權讓與被上訴人。依此情形，能否謂非規避農業發展條例第三十三條前段之脫法行為？尚非無疑。原審見未及此，遽謂柯達公司與上訴人就系爭土地成立之借名登記契約，及柯達公司將其對上訴人之土地登記返還請求權移轉予被上訴人，均非無效，進而為上訴人不利之判決，不無可議。」（最高法院105年度臺上字第1852號判決意旨參照）。從而由實務眾多見解可知，修正前土地法第30條第1項不僅為禁止規定、效力規定，違反者，移轉行為無效，且倘無自耕能力者與有自耕能力者訂立借名登記契約，更認係為規避上開法律之限制之脫法行為，私有農地買賣契約及借名登記契約均為無效。
(2)由91年12月11日修正前國民住宅條例第19條觀之：另按91年12月11日修正前國民住宅條例（即71年07月30日修正公布者）第19條規定：「政府興建之國民住宅，其承購人居住滿二年後，經該管國民住宅主管機關之同意，得於提前清償國民住宅貸款本息後，將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人應以具有購買國民住宅之資格者為限，並視同國民住宅配售戶。」、「前項國民住宅及基地之出售，國民住宅主管機關有優先承購權。原承購人及其配偶，或共同生活之直系親屬及未婚之兄弟姊妹，自出售其住宅起五年內，不得再行承購或承租國民住宅。但由國民住宅主管機關承購其住宅者不在此限。」最高法院就此亦認「政府辦理配售國民住宅，係以收入較低家庭為對象，並非任何人均得申購，此觀國民住宅條例第二條規定自明。又政府興建之國宅，其承購人居住滿二年後，經該管國民住宅主管機關之同意，得於提前清償國民住宅貸款本息後，將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人，應以具有購買國民住宅之資格者為限，並視同國民住宅配售戶，同法第十九條第一項亦定有明文。又依國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條第一項規定：申請承購國民住宅，應具備 (一)女子年滿二十二歲，男子年滿二十五歲，在當地設有戶籍者。(二)本人、配偶及其共同生活之直系親屬，均無自有住宅。(三)符合行政院公告之低收入家庭標準者。...。查上訴人於七十六年五月間台北市政府國宅處出售系爭國宅時，在台北市既無設立戶籍，為原審合法確定之事實，依國民住宅條例第七條第三項授權訂定之國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條第一項之規定，上訴人即無承購系爭國宅之資格。故縱認上訴人主張其與被上訴人之間有信託等關係存在，其目的顯在規避法律規定承購國宅之法定要件，屬脫法行為，難認合法有效，應不受法律之保護。從而其訴請被上訴人移轉系爭國宅房地所有權登記與伊，即非正當。原審為其敗訴之判決，核無不合。」（最高法院82年度臺上字第1691號判決意旨參照）。則修正前國民住宅條例其承購、受贈或交換人亦規定「應以具有購買國民住宅之資格者為限」，若不具承購國民住宅之資格，與具承購國民住宅者間有信託關係，其目的顯在規避法律規定承購國宅之法定要件，屬脫法行為，難認合法有效，應不受法律之保護，亦即前開規定亦屬效力規定，亦可印證被上訴人前開抗辯，並無理由。
(3)綜上，被上訴人以原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之用語，與同辦法第15條第1項採「不得」之用語不同，即認該辦法第18條第1項之規定非禁止規定及效力規定，顯有誤會。
(4)至於被上訴人主張國家對於他項物權還未取得所有權時管制密度較為嚴格，當原住民一旦取得所有權之後，管制即放鬆，基於契約自由原則，國家應無理由去限制原住民如何使用其土地的權利。且如將第18條之規定解釋為禁止規定，非但有害原住民就土地之利用，限制其就業範圍，反不利於原住民之生計云云。惟原住民依原住民保留地開發管理辦法第15條取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權，即已受限制而不得轉讓或出租予非原住民，則當耕作權人或地上權人依前開辦法第17條向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，無償取得所有權後，倘得以借名登記在原住民名下之方式，實質上將所有權移轉予非原住民，而失去所有權人之地位，法律規範上顯然輕重失衡，且無從落實原住民保留地僅限於原住民承受原則，無法達到保障原住民權益之立法目的。再者，原住民依前開辦法取得所有權後，雖仍可出租予非原住民，然此乃基於所有權之使用收益權能，仍保有原住民保留地之所有權，對於原住民並無不利。況原住民保留地採取個人所有權制，使原住民依原住民開發管理辦法相關規定得以取得所有權，有其政治歷史背景（如日據時代及國民政府之收歸國有、還我土地運動之影響及原住民土地法令、政策之修正），權利之取得帶有濃厚公法性質，與基於資本主義個人所有權制度所取得之私有土地所有權者，並不相當，其權利基礎本非基於自由市場經濟方式取得，基於尊重原住民多元文化及其傳統土地利用之憲法精神，對於原住民保留地所有權設有限制，亦與契約自由原則無違，被上訴人前開主張，仍難認有理由。
（五）被上訴人又引用最高法院102年度臺上字第2189號判決意旨認出資購買原住民保留地之人縱非原住民，指定或約定登記具有原住民身分之人，因所指定、約定登記者為符合原住民身分之名義人，契約即非無效，更無違反強制或禁止規定而無效之情形云云。惟細究最高法院102年度臺上字第2189號判決意旨係以「查以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第二百四十六條第一項定有明文。出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非法律所不許，難謂係以不能之給付為標的，其契約為有效。」係從民法第246條第1項之角度觀察前開契約是否有效之問題。惟按「以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，仍應認其契約仍為有效（本院七○年台上字第四五三七號判例意旨），此與以迂迴手段規避強制或禁止規定之法律行為，未盡相同」（最高法院103年度臺上字第2699號判決意旨參照）。參諸就修正前土地法第30條私有農地買賣，最高法院亦認「按關於耕地之買賣，承買人係無自耕能力之人，如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或其約定登記與具有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項前段以不能之給付為契約之標的，固難認其契約為無效，惟修正前土地法第三十條第一項規定：『私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限』，其立法意旨在於貫徹耕者有其田之基本國策，防止農地由無自耕能力之人承受以供耕作以外之用途，藉以發揮農地之效用。故私有農地之買賣，雖得由買受人指定任何自耕能力之第三人為登記名義人，倘買受人指定之目的僅在借用其名義，以作成徒具形式而無實質之利他契約，並無使其真正取得農地從事耕作之意，而係以迂迥方法逃避修正前土地法第三十條第一項禁止規定之適用，以達其享有土地所有權之實質目的，此種脫法行為應屬無效。」（最高法院90年度臺上字第1579號判決意旨參照）。就修正前土地法第30條私有農地買賣，最高法院早期見解認關於無自耕能力人之農地買賣契約，在地主與買受人之間依據民法第246條規定而無效（如64年台上字第1352號民事判例、65年度第9次民庭庭推總會決議），其後認為農地買賣契約約定登記於第三人，買受人與第三人之約定，係屬借名登記契約，法律上有效（如73年度第5次民事庭會議決議）。晚近之見解則認為買受人與第三人之約定，無論為消極信託契約或借名登記契約，均屬脫法行為而無效，且農地買賣契約本身，亦屬脫法行為而無效。（參陳聰富，脫法行為、消極信託及借名登記契約─最高法院九十四年度台上字第三六二號民事判決評釋，月旦法學雜誌第123期，2005年8月，第223至225頁）。則在原住民保留地之情形，縱使採最高法院102年度臺上字第2189號判決之見解，認出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非法律所不許，難謂係以不能之給付為標的，其契約為有效，其債權行為（負擔行為）縱非因民法第246條第1項之規定無效，亦因買受人指定具原住民身分之第三人為登記名義人，而買受人指定之目的僅在借用其名義，而作成徒具形式而無實質之利他契約，並無使登記名義人取得原住民保留地之意，而係以迂迴方法逃避山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項之規定，揆諸前開見解，仍屬脫法行為而無效。再者，私有農地與原住民保留地之限制規定不同，原住民保留地限於具原住民「身分」者始能移轉登記為所有權人，係依無從改變之身分關係作為限制，無從在立約當時承買人雖無原住民身分，而約定待承買人自己有原住民身分時方為移轉登記，或約定原住民保留地所有權移轉與無原住民身分之特定第三人，待該第三人有原住民身分時再為移轉登記之可能性，自無從依民法第246條第1項但書之情形，認為有效，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人提起本件訴訟請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人所指定之第三人「林鄉」名下，為無理由。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
民事庭審判長法 官 林慧英
法 官 廖曉萍法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 蔣若芸