臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度原上字第5號上 訴 人 葉智松
葉思妤共 同訴訟代理人 王勝彥律師被 上 訴人 葉人瑋訴訟代理人 許正次律師（法扶律師）上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國106年7月12日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第113號第一審判決提起上訴，本院於107年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書並規定第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。而「請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意（最高法院102年度臺抗字第1079號裁定意旨參照）。然所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院106年度臺抗字第8號、105年度臺抗字第550號、102年度臺抗字第973號、101年度臺抗字第952號、102年度臺上字第1081號裁定意旨參照）；換言之，請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者也（最高法院105年度臺抗字第651號、104年度臺抗字第717號、103年度臺抗字第212號、102年度臺簡抗字第138號裁定、99年度臺上字第1653號、96年度臺上字第471號判決意旨參照）。次按「原告在第一審為訴之變更，不外三種情形，一為撤回原訴而提起新訴；二為以訴之變更准許為條件而撤回原訴；三為就原訴為訴訟標的之捨棄而提起新訴（參照司法院院解字第三九八五號之八解釋）。」（最高法院87年度臺上字第126號判決意旨參照）。
二、上訴人雖於本院107年1月26日言詞辯論期日前之107年1月22日提出言詞辯論意旨狀，將原上訴聲明第二項：「被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為○○段0000地號）、地目：建地、土地面積185平方公尺、所有權全部，各移轉四分之一應有部分與上訴人；暨地上建物即建號301號，花蓮縣○○鄉○○○街○○號房屋鋼筋混凝土加強磚造二層樓房，總面積91.22平方公尺、所有權全部，各移轉四分之一應有部分與上訴人。」變更為：「被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為○○段0000地號）、地目：建地、土地面積185平方公尺、所有權全部；暨地上建物即建號301號，花蓮縣○○鄉○○○街○○號房屋鋼筋混凝土加強磚造二層樓房，總面積91.22平方公尺、所有權全部，均移轉與上訴人及其他共有人。」（見本院卷第91頁背面）並於本院言詞辯論程序表示，其他共有人指葉林阿娘、葉智賢及葉智光。被上訴人對上訴人訴之變更明確表示不同意（見本院卷第95頁背面）。然查：
（一）上訴人前開言詞辯論意旨狀，雖主張原審判決書第2頁第5、6行，被上訴人同意「或由原告為全體共有人利益起訴云云。」，得為上訴聲明之變更，然細究被上訴人於原審之主張，乃是認為依上訴人起訴意旨，系爭不動產乃「葉家」向張鵬買回並登記在被上訴人名下，而經上訴人及葉智賢、葉智光共同決議將系爭不動產平均分配，然「葉家」並非自然人或法人，無法為權利主體，故依上訴人起訴意旨，系爭不動產應為「葉家」成員共有，應以「葉家」全體一同起訴，或由上訴人為全體共有人利益起訴等語（見原審卷一第125頁），顯非同意上訴人之訴之變更，上訴人就此顯有誤解。
（二）又上訴人雖主張其乃是依據民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」，得為上訴聲明之變更云云。並主張原審上訴人係主張終止借名登記法律關係，並請求被上訴人將系爭不動產之應有部分移轉登記四分之一予上訴人，屬所有權爭執，上訴人於本院為上訴聲明之變更，基於民法第767條物權請求權，請求被上訴人移轉（返還）共有物，且依同法第821條但書之規定，求命被上訴人向共有人全體返還共有物等語（見本院卷第91頁背面、第92頁）。上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論期日復稱：
我們一向都主張借名登記關係，這是祖產的關係才生出來的案件，如果我們真的不爭執借名登記部分，就等於第一審白打了，我所謂不爭執為所有權人，是指不爭執他登記為所有權人等語（見本院卷第96頁）。惟：
1、協議簡化爭點法律見解分析：
(1)法律依據：按「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行之：…三、整理並協議簡化爭點。」、「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項分別定有明文。乃當事人就其得處分之爭點事項，於訴訟中為限縮或排除之合意（最高法院104年度台上字第878號判決意旨參照）。
(2)立法意旨及制度設計之目的：考其89年2月9日增訂前開條款之立法意旨係以：「為使行準備程序之法官行事有據，並使準備程序之進行確能恰如其分，爰於第一項規定闡明訴訟關係得行之事項。」、「為求兩造之衡平，使當事人之一造不擅自變更或擴張爭點範圍，爰增訂第三項規定當事人應受其拘束。」。就制度設計之目的而言，當事人就訴訟標的法律關係前提之權利或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上之效果，且無害於公益，又經當事人整理並協議簡化爭點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，應認法院即可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再就該相同陳述內容另為調查審認（最高法院92年度臺上字第1547號判決意旨參照）。
(3)協議簡化爭點法律要件分析：民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第一項第三款或第二項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束（最高法院94年度臺上字第493號判決意旨參照）。又該協議內容須具體、明確，俾當事人得於斟酌實體利益及程序利益後，妥適決定是否成立協議。依民事訴訟法第463條規定，上開規定於第二審程序準用之（最高法院104年度台上字第878號判決意旨參照）。
(4)協議簡化爭點之效力：①按民事訴訟法第270條之1第3項之規定，兩造已達成爭點
之協議者，如無該條但書所規定之情事，即具備訴訟上契約之法效，應受拘束，依法不得再為爭執。（最高法院97年度臺上字第2209號判決意旨參照）。法院即可以該當事人協議簡化後之相同陳述內容為裁判之依據，無庸再就該無爭議之陳述內容另為調查審認。除經對造同意，或已證明其陳述內容之權利係出於錯誤之法律推論、悖於實體法規定致無效者（如出於通謀虛偽），應不許任意撤銷（回），以維訴訟誠信原則（最高法院106年度台上字第250號判決意旨參照）。
②「按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍
內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。查系爭大樓為地上一層之建物，起造人為上訴人，設計、監造人為被上訴人，承造人為易群公司，兩造於原審協議簡化爭點時均不爭執（見原審卷二四三頁），已生自認之效力，法院自應受拘束，並以之為裁判之基礎。」（最高法院105年度臺上字第708號判決意旨參照）。
(5)實務有以下之實例：①「被上訴人主張之侵權行為或委任關係損害賠償請求權，
是否罹於消滅時效之爭點，受命法官於行準備程序時行使闡明權，兩造就此協議簡化爭點，刪除此項爭點，由上訴人撤回時效抗辯之主張（見原審卷(二)第二四頁、二六頁、六七頁、六八頁），依民事訴訟法第二百七十條之一第三項前段規定，上訴人應受協議之拘束。」（最高法院101年度臺上字第1024號判決意旨參照）。
②「本件事實審法院已依民事訴訟法第二百七十條之一第一
項第三款規定，整理協議簡化爭點，上訴人同意將『未注意減速慢行做隨時停車之準備，即貿然通過該無號誌交岔路口』，列為不爭執事項（一審卷四七頁背面、四八頁）。原審本此行言詞辯論並作為裁判之基礎，即無不合。上訴人主張伊得追復爭執並執此指摘原判決認事之不當，亦屬誤會。」（最高法院101年度臺上字第798號判決意旨參照）。
③「查系爭建物為未辦保存登記之違章建築，既為原審所合
法確定之事實，且被上訴人起訴主張王○○自王○○繼受取得系爭建物之事實上處分權，亦經第一審法院依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款，整理協議簡化爭點，將『被告王○○之繼承人王○○於附圖標示A、B、C、D、E部分興建鋼筋混凝土之二樓建物，嗣『由被告王○○繼承』之情列為不爭執事項，並經兩造表示無意見（一審卷一九七頁），則依同法第二百七十條之一第三項規定，除有同條項但書之情形外，自應受其拘束；...。原審因依上揭旨趣，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定王○○已因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，進而以上述理由為上訴人不利之論斷，經核於法洵無違誤。」（最高法院103年度台上字第45號判決意旨參照）。
④「本件上訴人主張因其接手完成系爭建案，以添附及勞務
提供等增益行為，致被上訴人所有系爭建物獲有無法律原因之利益，其為訴訟標的法律關係之前提權利即系爭建物所有權（含事實上處分權）歸屬，兩造於第一審法院，即就被上訴人為系爭建物起造人，其所有權為原始取得一節，已陳述一致（一審卷(一)第二三○頁），復經法院整理並協議簡化爭點，將被上訴人以起造人之身分，原始取得系爭建物所有權，並於九十六年七月十七日完成系爭建物所有權第一次登記等詞，列為兩造不爭執事項，已寓有兩造就系爭建物所有權歸屬時點達成協議之意。且依土地登記規則第七十九條第一項第四款規定，已完成建物所有權第一次登記推定原始取得，上開協議並無法律上推論之顯然錯誤可言，依上說明，法院自應予以尊重，使其發生有訴訟程序上之拘束力。」（最高法院106年度台上字第250號判決意旨參照）。
2、借名登記法律見解分析：
(1)何謂「借名登記」：按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院106年度臺上字第1222號、106年度臺上字第772號、104年度臺上字第1397號、103年度臺上字第2694號判決意旨參照）。故出名人除將姓名出借供登記外，就該財產並無實質管理、使用，或處分之權能（最高法院104年度臺上字第2070號判決意旨參照）。詳言之，所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務（最高法院104年度臺上字第1564號、第70號判決意旨參照）。申言之，借名登記成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院103年度臺上字第1551號判決意旨參照）。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度臺上字第1972號、99年度臺上字第1662號、98年度臺上字第990號判決意旨參照）。
(2)借名人為真正所有權人：次按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院104年度臺上字第1787號判決意旨參照）。
(3)不動產在法律上屬出名人所有，其處分不動產予第三人，為有權處分：
不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事庭會議決議、106年度臺上字第304號判決意旨參照）。在借名契約存續中，不動產之所有權既登記為出名人所有，該不動產在法律上（外部關係）自屬於出名人所有（最高法院103年度臺上字第1192號判決意旨參照）。則不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，就內部關係言，出名人通常固無管理、收益、處分借名不動產之權利，惟既係依適法之債權契約而受登記為不動產權利人，在外部關係上，自受推定其適法有此不動產之物權。倘該不動產物權之登記，並無無效或得撤銷之原因，復無登記錯誤或漏未登記等情形，自難認有何「原登記物權之不實」可言（最高法院105年度臺上字第473號判決意旨參照）。
3、經查：
(1)上訴人於原審雖將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為○○段0000地號、地目建地、面積185平方公尺，下稱系爭土地）及坐落於系爭土地上之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號建物（門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○號房屋、鋼筋混凝土加強磚造二層樓房、總面積91.22平方公尺，下稱系爭建物；以下合稱系爭不動產）是否為借名登記法律關係列為本件爭執點（見原審卷一第173頁），然於106年10月6日本院第一次準備程序，上訴人對於系爭不動產所有權人於105年1月18日後為被上訴人乙節，已不爭執。就本院問以：所以與之前在原審所主張系爭不動產屬遺產、借名登記都無關？上訴人訴訟代理人答稱：是的，無關（見本院卷第35頁背面）。嗣於本院106年12月11日準備程序中，上訴人訴訟代理人雖就兩造對於系爭不動產所有權人於105年1月18日後為被上訴人乙節並不爭執，表示沒有意見，然對於借名登記部分翻異前詞，稱其不是說跟借名登記無關，我們上訴也是繞在借名登記，我剛才看到筆錄很訝異，然經本院闡明若仍舊主張系爭不動產所有權人為上訴人及兄弟四人所有，所有權人就不會是被上訴人，況且若系爭不動產真正所有權人為上訴人及兄弟四人，根本不需要跟被上訴人協議等情。再問以請求權基礎為何？上訴人訴訟代理人明確主張：依照105年2月28日被上訴人同意將系爭不動產應有部分四分之一分別移轉給上訴人二人之契約關係，並稱我們認為這時候真正的所有權人是被上訴人。就本院問以：「不再主張借名登記的法律關係。也不再主張遺產？」亦明確陳明：「不再主張。」（見本院卷第84頁背面、第85頁），本院因此協商兩造確認爭點，就不爭執事項為：系爭不動產名義及真正所有權人均為被上訴人。就爭執事項為：（一）兩造間於105年2月28日是否有成立契約關係？契約之法律性質為何？契約是否成立？契約是否生效？（二）上訴人主張被上訴人應將系爭不動產各移轉應有部分四分之一予上訴人，是否有理由？（見本院卷第86頁）。從而就上訴人所主張系爭不動產為借名登記法律關係之爭點，既經本院受命法官於行準備程序時行使闡明權，兩造就此協議簡化爭點，上訴人不再主張此項爭點，並將「系爭不動產名義及真正所有權人均為被上訴人。」列為不爭執事項，揆諸前開見解，上訴人自應受到前開簡化爭點協議之拘束，而不能在準備程序終結後，又追復爭執系爭不動產為借名登記法律關係，並主張被上訴人僅為系爭不動產之「名義所有權人」。
(2)又上訴人自原審以迄本院審理中，對於上訴人及訴外人葉智賢、葉智光為何為所有權人（於本院審理中則認前開四人及葉林阿娘為所有權人），何人何時與何人訂立借名登記契約，借名契約之內容為何，從未陳述明確。且系爭不動產係於83年10月29日登記為陳麗美所有、於91年5月2日登記為葉智賢所有、於101年8月22日登記為張鵬所有、於105年1月18日登記為被上訴人所有，有系爭不動產登記謄本及地籍異動索引附卷可稽（見原審卷一第47至63頁），縱使曾經有所謂借名登記契約，既經多次移轉登記，甚至曾經移轉登記至善意第三人即訴外人張鵬（該人與上訴人及訴外人葉智賢、葉智光間顯無借名登記契約）名下，出名人既將系爭不動產移轉登記予第三人，揆諸前開見解，自屬有權處分，訴外人張鵬以買賣為原因，將系爭不動產出售予被上訴人，並將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人自取得系爭不動產之所有權，殆無疑義，從而上開簡化爭點協議並無法律上推論之顯然錯誤可言，依上說明，法院自應予以尊重，使其發生有訴訟程序上之拘束力。
(3)則兩造既不爭執（不能再爭執）系爭不動產之名義及真正所有權人為被上訴人，上訴人並依105年2月28日兩造間之契約關係請求，顯與其變更上訴聲明第二項，所主張上訴人與訴外人葉智賢、葉智光、葉林阿娘為真正所有權人，將系爭不動產所有權借名登記在被上訴人名下，而基於民法第767條、第821條但書等所有權衍生之物權請求權之基礎事實不同，自不符民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之要件，而不得在第二審為訴之變更，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）系爭不動產為被上訴人所有，上訴人二人與訴外人葉智賢、葉智光曾於105年2月25日協議系爭不動產每人應有部分各四分之一，訴外人陳麗美（即訴外人葉智賢之前妻）即要求系爭不動產從前手張鵬移轉過戶之地價稅、契稅、土地增值稅、產險稅等新臺幣（下同）198,956元，由四人平均負擔，每人負擔49,739元，上訴人葉思妤乃交付10萬元（包括上訴人葉智松部分，一人以5萬元整數計）。上訴人葉思妤及被上訴人及友人鄭凱凌於105年2月28日相約吃飯，席間葉思妤提及前開系爭不動產每人分配四分之一事宜，被上訴人答稱伊只是掛名，大人處理就好，伊同意一起回花蓮，答應到公證人處，把系爭不動產權利分給四人。惟於105年3月1日上訴人與被上訴人相約前往何淑孋民間公證人事務所，辦理移轉所有權移轉登記事宜，訴外人葉智賢並未到場，嗣後被上訴人亦先行離開而未辦妥。當日晚餐上訴人與訴外人葉智光及其配偶共四人前往訴外人謝玉香處續談，然訴外人葉智賢與上訴人葉思妤在電話中吵起來。爰依兩造間於105年2月28日成立之契約關係，請求被上訴人將系爭不動產各移轉應有部分四分之一給上訴人。
（二）並上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為○○段0000地號）、地目：建地、土地面積185平方公尺、所有權全部，各移轉四分之一應有部分與上訴人；暨地上建物即建號000號，花蓮縣○○鄉○○○街○○號房屋鋼筋混凝土加強磚造二層樓房，總面積91.22平方公尺、所有權全部，各移轉四分之一應有部分與上訴人。
3、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人否認與上訴人間有所謂「口頭協議」，兩造間並無讓與系爭不動產應有部分之契約關係，訴外人陳麗美雖曾書寫稅金分擔，僅能證明上訴人有分擔微薄稅金，被上訴人實無可能同意將高達175萬元（700萬元除以4）之財產讓與上訴人。上訴人聲稱於105年2月25日與訴外人葉智賢、葉智光四人達成協議，將系爭不動產各分得四分之一云云。惟上訴人似非系爭不動產之所有權人，無權代理被上訴人所為之法律行為，對被上訴人並不生效力。上訴人所在訴外人謝玉香處商談何事亦未說明，又何來口頭協議之說？退步言，縱兩造間有讓與系爭不動產之口頭協議，上訴人僅提出5萬元，顯以不相當之對價取得他人之物之契約，應評價為贈與契約，被上訴人亦得依民法第408條規定，於不動產移轉登記前，以106年9月13日民事答辯狀為撤銷贈與之意思表示等語。
（二）並答辯聲明：
1、上訴駁回。
2、第二審上訴費用由上訴人負擔。
三、本件經原審為被上訴人勝訴之判決，即（一）上訴人之訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。上訴人提起本件上訴，並撤回「被上訴人於105年1月18日向花蓮縣新秀地區農會設定最高限額抵押權登記（105年花資登字第007260號收件），應就前項不動產應有部分，辦理塗銷。」之聲明部分（見本院卷第83頁），是本院審理範圍為上訴聲明部分，併予敘明。
四、兩造不爭執事項（經本院於106年12月11日與兩造整理協商確認，見本院卷第86頁，並依判決格式修正或增刪文句）：系爭不動產名義及真正所有權人均為被上訴人。
五、本件爭執事項（經本院於106年12月11日與兩造整理協商確認，見本院卷第86頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）兩造間於105年2月28日是否有成立契約關係？契約之法律性質為何？契約是否成立？契約是否生效？
（二）上訴人主張被上訴人應將系爭不動產各移轉應有部分四分之一予上訴人，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）舉證責任分配：按民事法院對於訴訟事件之紛爭事實，為求發現真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之一方，就其主張或抗辯之事實提出證據，再本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽(最高法院102年度臺上字第466號判決意旨參照)。而關於舉證責任之分配原則，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」。則民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第917號判例、105年度臺上字第2317號判決意旨參照）。
上訴人主張兩造間於105年2月28日成立契約關係，被上訴人同意將系爭不動產應有部分四分之一各移轉給上訴人二人，自應就兩造間有契約關係之事實負舉證責任。
（二）上訴人雖主張兩造間於105年2月28日成立「契約關係」，然經本院於106年10月6日準備程序中問以：契約在何時、何地成立？其具體內容為何？契約法律上性質為何？契約主體及客體為何？何時生效等問題，上訴人訴訟代理人表示容後具狀補呈（見本院卷第35頁）。嗣上訴人雖以準備
(二)狀主張「本件請求權基礎：為被上訴人同意借名登記契約（民法上無名契約，類推適用民法委任相關規定），依據委任人（包括上訴人二人）指示，借名登記契約，隨時終止，終止後之受託物返還請求權（類推適用民法第541條第1項）。申言之，上訴人依借名登記之法律關係，請求被上訴人將登記在其名下之系爭不動產（依應有部分比例，返還並移轉登記予上訴人二人。」、「本件移轉系爭不動產登記之意思合致內容：(1)105年2月28日上訴人葉思妤與被上訴人聚餐時，當時被上訴人知悉2月25日兄弟姊妹三人已談好系爭不動產個人應有部分為1/4，且上訴人二人、葉智光亦繳納應分攤稅捐，並由被上訴人母親陳麗美親收現款無訛後，表明伊名義乃係掛（借）名，大人們講好就好，並同意移轉系爭不動產所有權各1/4與上訴人。...」（見本院卷第64頁背面）。然上訴人既主張被上訴人同意「借名登記契約」，上訴人依終止借名登記之法律關係，請求被上訴人依比例返還系爭不動產，被上訴人即為「出名人」，並非系爭不動產之「真正所有權人」，則倘上訴人之主張屬實，上訴人依前開法律關係即得向被上訴人請求，兩造間何需於105年2月28日另行訂立所謂「契約」？其主張顯然矛盾齟齬，亦與其所主張105年2月28日所謂「契約關係」欠缺關連性。迄於本院106年12月11日準備程序中，上訴人訴訟代理人就本院詢問以：「請求權基礎為何？」復明確主張：依照105年2月28日被上訴人同意將系爭不動產應有部分四分之一分別移轉給上訴人二人之契約關係。然就本院問以「105年2月28日契約是何種性質？是買賣、贈與或其他法律關係得以請求移轉所有權之應有部分？契約的主體為何人？契約的客體為何？契約何時成立？契約何時生效？是由何人洽談成立？」、「葉人瑋同意你們的法律性質為何？契約的法律性質為何？何時、何地成立？何時生效？契約具體內容為何？若為雙務契約，契約的意思表示有無合致？若為贈與契約，被上訴人有為贈與的意思表示嗎？被上訴人父母葉智賢、陳麗美有權處分？有權訂立系爭契約？」上訴人訴訟代理人答稱：關於本契約的法律關係，再具狀說明有無他項行為隱藏其中等情（見本院卷第85頁）。然迄於本院言詞辯論程序，上訴人僅為訴之變更（詳如前述），並未就前開問題為任何補充。從而上訴人雖泛稱兩造間105年2月28日成立「契約關係」，然就該契約之性質，是否為如買賣之雙務契約，意思表示是否合致，價金為何，兩造間債之關係具體為何，完全未予說明，又是否為贈與契約，被上訴人是否有贈與之意思表示，亦完全未予說明，遑論說明契約是否成立生效，則兩造間於105年2月28日是否有所謂「契約關係」，顯非無疑。
（三）又上訴人雖主張上訴人二人與訴外人葉智賢、葉智光曾於105年2月25日協議系爭不動產每人應有部分各四分之一云云，然為被上訴人所否認，則前開四人是否成立「契約關係」，已非無疑，契約之性質及內容為何，亦不明確。且前開四人均非系爭不動產之所有權人，並無處分系爭不動產之權限，復無任何證據證明被上訴人事前知悉前開協商，並授權訴外人葉智賢或葉智光訂立契約，難認訴外人葉智賢或葉智光有權代理被上訴人與上訴人協商系爭不動產事宜，更無從證明兩造間有所謂「契約關係」存在。而上訴人雖主張上訴人葉思妤及被上訴人及友人鄭凱凌於105年2月28日相約吃飯，席間上訴人葉思妤提及前開系爭不動產每人分配四分之一事宜，被上訴人答稱伊只是掛名，大人處理就好，伊同意一起回花蓮，答應到公證人處，把系爭不動產權利分給四人云云，亦為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以實其說，即無從證明兩造間於是日成立所謂「契約關係」，或被上訴人承認105年2月25日協商之內容，遑論契約之性質及內容為何，仍不明確。
（四）再者，上訴人雖主張於105年3月1日與被上訴人相約前往何淑孋民間公證人事務所，辦理移轉所有權移轉登記事宜，訴外人葉智賢並未到場，嗣後被上訴人亦先行離開而未辦妥，縱認屬實，然上訴人既未證明在是日前兩造已成立契約關係，而被上訴人乃是在公證前即離開，顯然無意移轉系爭不動產之所有權，更無從證明兩造間成立所謂「契約關係」，遑論生效。
（五）至於上訴人雖提出原證四（見原審卷一第25頁），主張訴外人陳麗美要求系爭不動產從前手張鵬移轉過戶之地價稅、契稅、土地增值稅、產險稅等198,956元，由上訴人及訴外人葉智賢、葉智光四人平均負擔，每人負擔49,739元，上訴人葉思妤乃交付10萬元（包括上訴人葉智松部分，一人以5萬元整數計）云云。惟細究原證四之內容，除列出地價稅、契稅、土地增值稅、產險之金額外，係記載「茲收到葉智松與葉思妤各分擔新台幣：伍萬元，共計壹拾萬元正。收款人：陳麗美105/3/5）。乃是訴外人陳麗美名義書立，並無被上訴人之註記，款項亦非被上訴人收取。上訴人共同訴訟代理人於原審自承：上訴人二人會各負擔四分之一之稅捐是被上訴人母親陳麗美要求兄弟姊妹各需負擔四分之一的稅金等語（見原審卷一第97頁背面），並主張原證四乃是105年2月25日協議當天書立，記載105年3月5日，乃上訴人要求陳麗美出具收據，即以當天日期為依據等語（見原審卷一第172頁）。則原證四僅能證明上訴人有分擔不動產買賣之部分稅捐及保險，然上訴人給付10萬元之對象既為訴外人陳麗美，並非被上訴人，且交付之日期又在105年2月28日上訴人主張契約訂立之前，自難以原證四作為被上訴人有於105年2月28日同意負有將系爭不動產各移轉四分之一所有權予上訴人之依據。況被上訴人既出資700萬元向訴外人張鵬買受系爭不動產，殊難想像被上訴人會僅因上訴人各分擔僅5萬元之部分買賣稅捐，即答應將系爭不動產所有權應有部分各移轉登記四分之一予上訴人，上訴人之主張，實與經驗法則有違。末按於調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條規定甚明。則被上訴人縱使曾於調解時為讓步及陳述，法院亦無從審究，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間於105年2月28日成立契約關係，被上訴人同意將系爭不動產各移轉應有部分四分之一予上訴人，其依據前開「契約關係」請求如上訴聲明第二項所示，自無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。至於上訴人雖於準備程序終結後，於言詞辯論程序前提出言詞辯論意旨狀，聲請傳喚證人葉智光為證人，然並未陳明待證事實為何（見本院卷第93頁），況上訴人於本院準備程序已表示無其他主張或舉證（見本院卷第86頁背面），則其於準備程序終結後復聲請傳喚證人葉智光，是否妥適，非無疑問。且上訴人之主張係兩造間之契約於105年2月28日成立，然證人葉智光於105年2月28日既不在場，即無從證明兩造間有何契約關係存在，亦無傳喚之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 蔣若芸附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。