臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度原上字第7號上 訴 人 吳竑厲訴訟代理人 葉仲原律師被上訴人 徐吳桂花訴訟代理人 楊挺隆
徐慧東上列當事人間請求回復登記事件，上訴人對於中華民國106年9月19日臺灣臺東地方法院106年度訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於107年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人於原審起訴請求被上訴人於上訴人給付新臺幣(下同)136萬元後，被上訴人應將坐落於臺東縣○○市○○段○○○○號土地及其上同段00建號即門牌號碼臺東市○○○路○○巷○○號建物(權利範圍均全部，下稱系爭房地)之所有權移轉登記予上訴人等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴聲明變更為：原判決廢棄；上開廢棄部分，上訴人於給付借款本金新臺幣(下同)136萬元及利息34萬元予被上訴人後，被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人等語(見本院卷第4頁)，是上訴人之聲明除原起訴聲明請求被上訴人於上訴人給付之本金136萬元外，增加給付利息34萬元之部分，且上訴人請求之基礎事實均為兩造間是否因借款關係而成立系爭房地移轉所有權予被上訴人以擔保借款債務之信託讓與擔保契約存在，則上訴人變更聲明合於前揭規定，應予准許。
貳、事實與理由：
甲、上訴人部分：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人於民國94年1月31日向被上訴人之夫即訴外人徐大德（於104年間過世）購買系爭房地，並完成所有權移轉登記，以供家人居住。
(二)上訴人於101年間因經濟困難，遂1.向被上訴人借款30萬元（下稱系爭30萬元借款），2.併由被上訴人囑咐其女兒即訴外人徐慧東於101年4月間代償上訴人在合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）之借款本息合計133萬元（下稱系爭133萬元借款，此筆借款並以上訴人為債務人兼系爭房地之抵押義務人，為債權人合庫銀行設定第一順位抵押權登記），而兩造均未約定利息，亦未定清償期，故上訴人自得隨時清償。被上訴人為保障對上訴人前揭合計163萬元之債權(計算式：30萬元+133萬元=163萬元)，遂約定由上訴人提供併移轉系爭房地所有權予被上訴人，作為系爭債權之擔保，待上訴人清償系爭163萬元債務後，被上訴人再將系爭房地所有權登記返還上訴人，上訴人遂在104年4月間將系爭房地信託讓與所有權而登記在被上訴人名下，以擔保對被上訴人之系爭163萬元債務。惟訴外人吳桂風（即上訴人之母）仍住在系爭房地內。
(三)然被上訴人於106年3月間，竟以系爭房地所有權人自居，逕以存證信函通知訴外人吳桂風稱：得以被上訴人同意之價格承購系爭房地，或須於一個月內遷離，嗣上訴人發現被上訴人於104年3月間，已就系爭房地向地政事務所辦理：在未完成系爭房地所有權移轉登記予訴外人徐慧東、徐慧娟、徐麗娟(即預告登記權利人，且該3人均為被上訴人之子女）之前，限制被上訴人辦理移轉登記之預告登記。
(四)惟上訴人之前向被上訴人借款之系爭30萬元借款，已按月清償6,000元，目前已清償本金27萬元（僅剩3萬元未清償）；且上訴人已告知被上訴人：準備清償系爭133萬元借款等語，故上訴人將來若清償系爭借款僅剩之本金餘額136萬元（即系爭30萬元借款之本金餘款3萬元＋代償銀行借款之系爭133萬元借款）時，上訴人以系爭房地為信託讓與之擔保原因，將因上訴人清償系爭債務而消滅，將使信託擔保之目的達成後，該信託關係即將消滅。爰依信託法第62條、第65條第2款信託關係消滅後信託財產之回復、民法第767條第1項中段、前段所有權人物上請求權之法律關係提起本訴。
(五)對被上訴人答辯之陳述：假設系爭房地所有權移轉之原因係買賣時，上訴人向被上訴人之系爭30萬元借款理應充作買賣價金之一部份，本無分期償還之必要，故系爭房地所有權之移轉，應為信託讓與擔保之性質。
(六)並聲明：
1.被上訴人於上訴人給付本金136萬元後，應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。
2.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)兩造就上訴人對被上訴人尚有未清償之136萬之借款及代償債務，於原審均同意不爭執(詳見原審卷第112-114頁)，由此可證上訴人確實欠被上訴人136萬元，若兩造真如被上訴人所稱屬於買賣關係，則應由被上訴人將雙方約定之系爭房地買賣價金交付予上訴人，豈有再由上訴人向被上訴人負有163萬元(上訴人已清償其中27萬元，現餘136萬元)借款債務之理？因此上訴人於101年04月12日將系爭房地移轉登記予被上訴人係屬就借款所為之信託讓與擔保。
(二)被上訴人之訴訟代理人徐慧東就系爭房地與上訴人及其配偶羅宛熏之交涉，係基於被上訴人之代理人資格，效力應及於本人即被上訴人。查羅宛熏與徐慧東於106年4月在被上訴人住處欲洽談系爭房地借款償還事宜時，遭在場徐慧東阻攔，表示與其洽談即可，被上訴人當日當時既已在其住處，且對於徐慧東向羅宛熏表示與其洽談即可並不為反對，依據民法第169條規定，徐慧東為被上訴人之表見代理人，其與羅宛熏就系爭房地借款償還事宜之交涉效力應及於本人即被上訴人。甚且，從羅宛熏與徐慧東於106年4月洽談之錄音譯文，足證兩造間有信託讓與擔保之協議存在，然上訴人之代理人徐慧東竟以「那是因為你們不懂得尊重大人」之逸出協議內容之非法律上理由之藉口，而罔顧協議內容，實屬無理，兩造106年4月洽談內容上下文極為通順，絕無被上訴人所稱有斷章取義之疑，譯文中亦不見兩造就移轉系爭房地是基於買賣關係之說法，雙方所談的「協議」亦非指優先承購之事項，前揭說法乃被上訴人臨訟所辯，應不足採。
(三)原審判決理由謂上訴人需在清償包含本金及法定利率計算利息之系爭借款後，該信託讓與擔保目的始可完成，以使信託關係消滅(見原審判決書第8-9頁)，是上訴人之上訴聲明除原有聲明本金136萬元外，就依法定利率計算之34萬元部分，依法追加並擴張上訴聲明(計算式：尚欠本金136萬元*法定利率5%*利息時效5年=34萬元)。
(四)並聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，上訴人於給付系爭借款本金136萬元及利息34萬元予被上訴人後，被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。
3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人部分：
一、被上訴人答辯則以：
(一)上訴人及其配偶羅宛熏先前將系爭房地賣予訴外人徐慧娟（即被上訴人之女），雙方並於101年3月18日簽立買賣契約，並由徐慧娟指定將系爭房地所有權登記在被上訴人名下，而非信託讓與擔保。而上訴人以系爭房地為抵押擔保，在合庫銀行之借款餘額，則由被上訴人以買賣之價金清償後，已於101年03月29日塗銷該抵押權登記在案，並無擔保代償之關係。按一般經驗法則，買賣不動產必須產權清楚及應該塗銷抵押權設定登記，而上訴人之前曾向銀行貸款，亦僅提供系爭房地設定抵押權登記，而非移轉系爭房地所有權給銀行。所以上訴人不可能僅僅為了向被上訴人借款30萬元，而將系爭房地移轉所有權登記予被上訴人。況兩造就系爭房地，並未向地政機關為信託讓與擔保之登記。另依照卷附之系爭房地買賣契約書內載，即可看出本件確係買賣關係，而非上訴人所稱之信託讓與擔保契約。至於被上訴人當初係考量與吳桂風間手足情誼，始讓吳桂風暫住系爭房地。
(二)上訴人目前尚積欠被上訴人系爭30萬元借款之本金尾款3萬元，及自105年08月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(三)並聲明：
1.駁回上訴人之訴。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同予以引用外，補充略以：
(一)系爭房地原有設定合庫銀行之抵押權，於系爭房地因買賣移轉登記之同時即101年3月29日已由被上訴人清償並塗銷抵押權設定登記，上訴人亦於第一審供認該抵押權借款係由被上訴人清償屬系爭房地買賣價金，此為常見不動產買賣行為之一部分，自無所謂擔保代償關係。該抵押權既早已消滅，上訴人即無從主張此部分債權債務關係之權利義務。而上訴人當時另向被上訴人借貸30萬元且拖欠尾款部分，被上訴人將另案求償。況且以系爭房地為擔保品設定抵押權之風險及成本遠小於將系爭房地作為擔保品，卻以買賣方式過戶，顯見上訴人之主張甚不合理。
(二)上訴人於106年4月未經當事人同意擅自錄音，已違法侵害當事人之隱私權。且雙方會談多有情緒性爭執，當日雙方所談「協議」一詞係指上訴人若有能力時可以合適價格優先承購，而非上訴人一廂情願主張歸還買賣價金並清償借款即可取回系爭房地。該錄音不足以反映本案真實及真意，不應做為證據。
(三)並聲明：
1.上訴及變更之訴均駁回。
2.第二審訴訟費用及變更之訴由上訴人負擔。
丙、兩造不爭執之事實(參原審卷第110-114頁言詞辯論筆錄意旨)：
一、上訴人將系爭房地於101年4月間過戶予被上訴人之經過：
(一)依被上訴人所提之賣方羅宛熏、吳竑厲（即上訴人）、買方即訴外人徐慧娟於101年3月18日所簽立之房屋買賣切結書(原審卷附第73-76頁)，記載：「
一、羅宛熏、吳竑厲夫婦以壹佰參拾萬元整將臺東○○○路00巷00號房屋賣出予買方徐慧娟。
二、賣方羅宛熏、吳竑厲夫婦，又將臺東○○○路00巷00號房屋與臺東合作金庫貸款積欠壹佰參拾萬元整。過戶完成，由買方徐慧娟續貸。
三、買方徐慧娟101年3月18日借於賣方羅宛熏、吳竑厲夫婦現金款項參拾萬元整。
條件如下幾點：
一、參拾萬元整，於101年5月15日償還買方徐慧娟每個月壹萬元整金額並於憑單為證按期繳納款項參拾萬元止。
二、賣方羅宛熏、吳竑厲夫婦雖於賣出房屋由於買方徐慧娟基於賣方長輩年老，得以續住。水電電費、電話費由賣方羅宛熏、吳竑厲夫婦支付現金參仟元整。101年5月15日每個月按期繳納買方徐慧娟，不得遲繳憑單為證，多補少退，續住為止。至於續住金額有所變動，買方徐慧娟全權處理。
三、執行。以上之內容如賣方羅宛熏、吳竑厲夫婦。中華民國101年3月18日執行，空口無憑，特立此據。中華民國壹佰零壹年參月拾捌日。」（以上內容，不做實質判斷）。而上開買賣切結書，為上訴人及羅宛熏所同意後所簽立。
(二)上訴人於101年4月2日以買賣為登記原因，於101年4月12日將上訴人所有系爭房地所有權移轉登記予被上訴人（收件文號：臺東地政事務所101東地所字第000000號）（參原審卷第16-21、65、66頁異動索引、登記謄本）。依系爭房地移轉所有權申請書(原審卷第45-57頁)記載：系爭土地之買賣價款總金額為856,437元、系爭房屋之買賣價款總金額為140,500元（見原審卷第48、51頁買賣契約書影本）。
(三)上訴人前向合庫銀行借款，以系爭房地為擔保所設定之抵押權，於101年3月29日因清償而塗銷登記（下稱系爭抵押權）在案（見原審卷第17、20頁地籍及異動索引）。
二、上訴人自認：目前尚結欠被上訴人之借款餘額如下：㈠101年3月18日之系爭30萬元借款部分：本金3萬元尚未清償，利息付到105年8月14日。
㈡101年3月19日清償合庫銀行之系爭133萬元借款：尚未清償。
三、被上訴人於104年3月4日所出具之預告登記同意書(原審卷第58-64頁)，記載：「立同意書人徐吳桂花茲就坐落○○段000地號土地，持分全部及00建號，建物門牌：○○○路00巷00號房屋一棟，持分全部之所有權（係指系爭房地），因預約予徐慧東、徐慧娟、徐麗娟），茲為保全該標的物（係指系爭房地）權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記，於未完成移轉登記予預告登記權利人之前，限制所有權人（係指被上訴人）辦理移轉登記，恐口無憑，特立此書為證..。」（見原審卷第61頁同意書影本）。
四、被上訴人（即預告登記義務人）與訴外人徐慧東、徐慧娟、徐麗娟（即預告登記請求權人），於104年3月4日，以預告登記為登記原因，於104年3月5日完成系爭房地之限制登記，其登記之內容為「茲為保全該標的物（係指系爭房地）權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記，於未完成移轉登記予預告登記權利人之前，限制所有權人（係指被上訴人）辦理移轉登記。」（收件文號：臺東地政事務所101東地所字第0000000號）（見原審卷第16-21、58-66頁申請資料影本、登記謄本、異動索引）。
五、系爭房地所有權目前係登記在被上訴人名下（參原審卷第65、66頁登記謄本)。
六、上訴人起訴狀繕本於106年7月12日送達被上訴人（參原審卷第85頁送達證書）。
七、兩造對原審卷內之資料、函文等證據資料，經原審提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力）。
丁、本院之判斷：上訴人主張兩造於101年4月間，由上訴人以系爭房地信託讓與被上訴人作為擔保之方式，移轉系爭房地所有權予被上訴人，以擔保上訴人對被上訴人之系爭30萬元、133萬元借款債務等情，為被上訴人所否認，是以本件爭執之重點，應在於兩造間就系爭房地是否有信託讓與擔保契約存在？上訴人主張上訴人清償尚欠被上訴人之其餘債務136萬元及利息34萬元後，被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，有無理人？茲就本院之判斷說明如下：
一、上訴人不能證明兩造間就系爭房地有信託讓與擔保契約存在：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。「信託之擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言，庶免其迴避九十六年三月二十八日修法前民法第八百七十三條第二項禁止之規定。」(最高法院79年度台上字第1085號、98年度台上字第544號、103年度台上字第1304號判決意旨參照)。
(二)本件上訴人以買賣為原因，於101年4月12日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第65、66頁登記謄本）；上訴人及其配偶羅宛熏、被上訴人之女徐慧娟於101年3月18日並簽立之房屋買賣切結書，記載：「一、羅宛熏、吳竑厲夫婦以壹佰參拾萬元整將臺東○○○路00巷00號房屋賣出予買方徐慧娟。二、賣方羅宛熏、吳竑厲夫婦，又將臺東○○○路00巷00號房屋與臺東合作金庫貸款積欠壹佰參拾萬元整。過戶完成，由買方徐慧娟續貸。三、買方徐慧娟101年3月18日借於賣方羅宛熏、吳竑厲夫婦現金款項參拾萬元整。」等語之事實，為兩造所不爭執，是以被上訴人抗辯系爭房地是由被上訴人之女徐慧娟所買受而指定登記在被上訴人名下等情，洵屬有據。
(二)上訴人雖主張因與被上訴人有系爭30萬元借款關係，並由被上訴人囑咐訴外人徐慧東於101年4月間代償上訴人在合庫銀行之系爭133萬元借款，被上訴人為保障對上訴人前揭合計163萬元之債權，遂約定由上訴人移轉系爭房地所有權予被上訴人作為系爭債權之擔保，待上訴人清償系爭163萬元債務後，被上訴人再將系爭房地所有權登記返還上訴人等情，惟依前揭買賣切結書記載之內容，可知：⑴系爭房地是以130萬元之價格出售予被上訴人之女徐慧娟，並無任何信託讓與、擔保債務等語之記載；⑵系爭房地積欠合庫銀行之貸款130萬元約定由徐慧娟續貸，而未約定由被上訴人代償上開貸款本息133萬元；⑶雖記載上訴人夫妻再向徐慧娟借款30萬元，於101年5月15日償還徐慧娟每月1萬元等語，但對於系爭133萬元合庫銀行貸款除前揭「由徐慧娟續貸」之記載外，未有隻字片語提及日後上訴人夫妻應如何清償，倘上訴人夫妻亦積欠系爭133萬元借款，何以就金額較小之系爭30萬元借款有約定按月償還1萬元，但對金額較大之系爭133萬元借款卻隻字未提如何清償？殊不合理，基上各節，依前揭買賣切結書之記載觀之，亦可佐證被上訴人抗辯系爭房地由被上訴人之女徐慧娟買受而指定登記在被上訴人名下等情，可堪採信。
(三)證人即上訴人之配偶羅宛熏於原審雖證稱：大約在101年4月之前，上訴人和我為了向被上訴人借款30萬元，被上訴人要求要有擔保品。我們本來想要用系爭房地設定抵押權給被上訴人，但被上訴人不同意，被上訴人要求將系爭房地移轉所有權的方式給他們做擔保。當時上訴人已經以系爭房地向合庫借款並設定第一順位抵押權登記，代書說：已經向銀行借款而設定抵押權的系爭房地，不能辦理移轉所有權給他人。所以上訴人就將系爭房地的相關證件交給被上訴人及代書去處理，後來由被上訴人去清償上訴人在合庫銀行的借款本金利息合計133萬元後，為合庫銀行設定的抵押權就塗銷掉。
我跟上訴人向被上訴人的借款30萬元的部分：本金尾款剩下3萬元，因為跟被上訴人沒有約定利息，每個月繳6千元（不包括利息在內），我們最後一次給付本金是在105年7月之前。有關被上訴人清償合庫本息133萬元的部分，目前都沒有清償；買賣切結書確實是我與上訴人同意而簽立的，因為被上訴人跟我說要簽這份切結書才能辦理系爭房地所有權移轉登記等語（原審卷第115頁），然證人羅宛熏為上訴人之配偶，亦為前揭買賣切結書之簽約人之一，於本件訴訟有利害關係，所述不無偏頗上訴人之嫌；且倘如證人羅宛熏所述，被上訴人或徐慧娟又豈可能不就系爭133萬元借款日後如何清償為約定？迄今亦未向上訴人夫妻催討系爭133萬元借款？是以證人羅宛熏所述移轉系爭房地為擔保等語，難認屬實，不足憑採。
(四)上訴人所提錄音光碟及譯文亦不足以為有利上訴人之證明：
1.按「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。又「按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之。」(最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照)。
2.上訴人於原審提出證人羅宛熏與被上訴人之女徐慧東間通話錄音光碟及譯文為證，被上訴人於本院抗辯上開錄音未經當事人同意，侵害當事人隱私，不足以反映本案真實及真意，不應作為證據等語。惟上訴人於106年9月14日在原審提出上開錄音光碟及譯文，有上訴人之民事陳報狀及所附錄音光碟及逐字譯文在卷可按(見原審卷第98-104頁），被上訴人之訴訟代理人楊挺隆在106年9月18日收受繕本(見原審卷第98頁簽名），兩造於原審言詞辯論時，明確表示對原審卷內之資料、函文等證據資料，經原審提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力），有原審106年9月18日言詞辯論筆錄可佐(見原審卷第113頁），依譯文內容形式上觀察，雖非證人羅宛熏與徐慧東該次對話自始至終全部完整之對談內容，但徐慧東為被上訴人之女，亦為本件第一審及第二審被上訴人之訴訟代理人，形式上觀之其與本案並非毫無關係；徐慧東於本院亦坦承與證人羅宛熏間有上開錄音譯文之對話(見本院卷第28頁準備程序筆錄)，足見上訴人提出之上開錄音譯文形式上之真正尚無疑問，被上訴人既於原審陳明就其形式上真正不予爭執，在無其他證據證明上開錄音譯文有何不適合作為證據之情事，揆諸前揭說明，應認上開錄音光碟及譯文得為證據，但其實際證明力如何，仍須由本院另為取捨判斷。
3.上訴人雖以被上訴人之訴訟代理人徐慧東就系爭房地與上訴人及其配偶羅宛熏之交涉，係基於被上訴人之代理人資格，依民法第169條規定，效力應及於被上訴人本人；從羅宛熏與徐慧東於106年4月洽談之錄音譯文，足證兩造間有信託讓與擔保之協議存在等語。然查：
⑴依前揭買賣切結書由訴外人徐慧娟與上訴人夫妻簽立一節
觀之，上訴人所謂兩造間有系爭房地之信託讓與契約一節，已難認與事實相符；況上訴人亦陳稱：被上訴人沒有說徐慧東可以代表她來處理等語(見本院卷第28頁背面)，自不能逕依上開錄音譯文即認徐慧東已可代理被上訴人或徐慧娟與上訴人或證人羅宛熏為任何協議。
⑵上開錄音譯文中，亦未有被上訴人在場或可以推論被上訴
人在場之記載，且倘若被上訴人在場，何以證人羅宛熏完全未與被上訴人對話，亦非無疑，自難認徐慧東為被上訴人之代理人或被上訴人應依表見代理之規定負責。
⑶上開錄音譯文中，證人羅宛熏一開始即稱「跟我們當初所
說的那些協議，是不同的...我們當初本來已經協議好房子付完之後，你那個房子就要還給我們了」，徐慧東稱「是沒錯啊!我們是有這樣啊!」、「我們是有這樣講啊!可是我們當初也有講過」，尚未說完，即遭證人羅宛熏打斷其話語，證人羅宛熏即稱：「那我們當初我們也是因為相信，這樣子你至少有一個房子的抵押你才敢，有一個保障，然後願意才把那30萬借給我，我們也是因為想說啊，有一個抵押哦你們才有一個保障...」，徐慧東稱「是沒錯啊，我不是跟你講嗎」，證人羅宛熏又打斷徐慧東之話語，並稱「...當初我們借錢30萬還完跟房子的房貸，加在一起的總額是多少，我們就是以這樣的總額還給你，.. .」，徐慧東則稱「三個方案給你們聽啊...」等語(見原審卷第100頁），然上開錄音譯文明顯可以看出並非證人羅宛熏與徐慧東間完整之對話內容，證人羅宛熏陳述「跟我們當初所說的那些協議...」之前，與徐慧東究竟談論內容為何，亦不得而知，且證人羅宛熏所述「當初所說的那些協議」，究竟是何時、與何人、達成如何之協議等節，均無書面，其具體內容不得而知，而徐慧東於本院則稱所謂協議是指買賣完了之後，哪一天他們有能力買回的話，願以合適價格賣給他等語(見本院卷第28頁)，從而，自難以證人羅宛熏類似自說自話且數度打斷徐慧東之言語，不容其為完整陳述之錄音譯文，即認定兩造間或上訴人與徐慧娟間就系爭房地有何信託讓與契約之存在。
(五)上訴人另以：假設系爭房地所有權移轉之原因係買賣時，系爭30萬元借款理應充作買賣價金之一部份，本無分期償還之必要，故系爭房地所有權之移轉，應為信託讓與擔保之性質等語，然依系爭房地買賣切結書之記載，系爭房地買賣價金為130萬元(參前述兩造不爭執之事實一(一)之記載)，而系爭30萬元借款則係另一借款關係，故上訴人此部分主張並非可採。
(六)上訴人謂兩造於原審已不爭執上訴人尚積欠被上訴人未償之借款136萬元及代償債務等語，然兩造於原審係對於「上訴人自認：目前尚結欠被上訴人之借款餘額如下：㈠101年3月18日之系爭30萬元借款部分：本金3萬元尚未清償，利息付到105年8月14日。㈡101年3月19日清償合庫銀行之系爭133萬元借款：尚未清償。」一節，表示不爭執，並非兩造對於上訴人尚欠136萬元已均不爭執，此亦可從被上訴人於爭點整理後，仍陳稱「上訴人不可能僅僅為了向被上訴人借款30萬元而將系爭房地移轉所有權登記給被上訴人」等語(見原審卷第116頁）即可得知，上訴人顯有誤會，附此敘明。
(七)從而，上訴人主張兩造間有信託讓與契約存在等情，無法舉證以實其說，難以採信。
二、縱認兩造間有信託讓與關係(假設)，上訴人之請求亦無理由：
按信託法第62條規定：「信託關係，..因信託目的已完成..而消滅。」，民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」。上訴人主張如兩造間就系爭房地有信託讓與契約存在，上訴人清償136萬元借款及以年息百分之五計算5年之利息共34萬元後，被上訴人應將系爭房地移轉所有權予上訴人等語，惟縱認兩造間有信託讓與關係存在(假設)，上訴人是否會在5年之間清償上開債務，尚不得而知，上訴人逕以136萬元借款依年息百分之五計算5年利息共34萬元，並請求於給付被上訴人本金136萬元及利息34萬元後，被上訴人應將系爭房地所有權移轉予上訴人云云，仍非可採。
三、綜上所述，上訴人依信託法第62條、第65條第2款信託關係消滅後信託財產之回復、民法第767條第1項中段、前段所有權人物上請求權之法律關係，求為判決如其上訴及變更聲明之請求，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，理由與本院雖有所不同，結論則無二致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 徐珮綾附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。