臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度勞上字第2號上 訴 人 鐘惠雯（原名鍾惠雯）訴訟代理人 紀岳良律師(財團法人法律扶助基金會選任)被上訴人 臺北榮民總醫院鳳林分院法定代理人 林知遠訴訟代理人 吳明益律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國105年5月24日臺灣花蓮地方法院105年度勞訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於106年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本案上訴人即原告主張其原任職於被上訴人即被告醫院擔任麻醉護理師，遭被上訴人違法解僱，兩造間僱傭關係仍然存在等情，為被上訴人所否認，則兩造間是否仍有僱傭關係存在，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，使上訴人是否為被上訴人之受僱人之法律上地位，產生不安之危險，此種狀態上訴人得以本件確認判決予以除去，依上開說明，應認上訴人有提起本件確認系爭僱傭關係存在之法律上利益，合先敘明。
二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，即就同法於第二審程序未設與同法第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明求為判決：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分：1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被上訴人應自民國105年5月24日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人新臺幣(下同)41,700元及自該應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.被上訴人應自105年6月1日起至上訴人復職日止，按月提繳2,520元儲存於勞保局設立之上訴人退休金個人專戶。4.被上訴人應再給付3,033元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第3頁）。嗣上訴人就原審判決敗訴部分中關於請求被上訴人給付誤餐費980元部分捨棄請求，並減縮上訴聲明為：(一)原判決不利上訴人之部分廢棄(二)上開廢棄部分：
1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被上訴人應自105年5月24日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人41,700元及自該應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.被上訴人應自105年6月1日起至上訴人復職日止，按月提繳2,520元儲存於勞保局設立之上訴人退休金個人專戶。4.被上訴人應再給付2,053元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第141頁），揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
甲、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
(一)先位部分：
1.上訴人曾向被上訴人應徵麻醉護理師職務，於104年11月25日至被上訴人醫院參加筆試及面試，當日曾告知被上訴人面試人員其已懷孕，嗣被上訴人錄取上訴人，並通知於105年1月4日起開始於被上訴人醫院擔任麻醉護理師職務，原則上在開刀房工作，於開刀房未安排手術時，支援病房護理業務，且上訴人每月薪資為41,700元，兩造間已成立不定期勞動契約（下稱系爭勞動契約），且約定試用期3個月。被上訴人要求對新進員工每月須評核1次，連續3個月，並以評核成績作為續聘之依據，評核方式由被上訴人醫院之護理長及資深護理人員對上訴人進行評核，並填寫人員考核表及新進人員考核表。
2.被上訴人依照約定於105年2月2日至4日對上訴人進行第1次考核，105年3月4日至9日對上訴人進行第2次考核，並對前1個月上訴人工作表現為評斷。然第2次考核人員之一即護理師謝慧玲與上訴人接觸時間不多，且係依其於105年1月27日上班時交接班對上訴人之印象作為評斷，被上訴人卻仍執意將其列入第2次考核人員，已使第2次考核成績明顯不公正，第2次考核成績應不予採計。另上訴人於105年3月4日起請安胎假而無法工作，被上訴人竟於此段時間，以上訴人無法進行第3次評核為由不予續聘上訴人，先於105年3月21日通知上訴人不續聘及將於同年4月3日解僱上訴人，嗣發現該解僱日期違反勞動基準法第50條，最後將上訴人解僱日期改為同年5月24日。無論何時解僱，被上訴人未給予上訴人3次考核機會，已違反解僱之最後手段性原則，且其理由係因上訴人懷孕安胎之事實，亦悖於性別工作平等法第11條第2、3項規定，是被上訴人終止系爭勞動契約無效。
3.又被上訴人違法終止系爭勞動契約後，未再依法提繳退休金至上訴人勞工退休金個人專戶，爰依法請求被上訴人自105年5月24日起至上訴人復職日止仍應按月給付上訴人薪資，並自105年6月1日起至上訴人復職日止按月提繳2,520元（計算式：42,000元×6%＝2,520元）至上訴人勞工退休金個人專戶。
4.再者，被上訴人有給付醫院開刀房誤餐費70元之規範，上訴人於105年1月5日、1月7日、1月12、1月14日、1月19日、1月26日、1月28日、2月2日、2月4日、2月16日、2月23日、2月25日、3月1日、3月3日等14日於開刀房工作且延誤午餐時間工作（超過中午12時15分），被上訴人自應給付上訴人誤餐費共980元（計算式：70元/天×14天＝980元）。
5.又上訴人並非適用勞動基準法第30條之1之彈性工時規定，被上訴人事先排定上訴人每週工作時間每日工時均為8小時。另上訴人須於上班日提早到被上訴人工作場所為更衣點班之準備工作，此與系爭勞動契約內約定之工作內容有高度業務關聯性，上訴人提早報到之時間自應計入工作時間內而得請求提早報到工資，而上訴人於提早報到時間總計為531分鐘，參照勞動基準法第24條計算延長工時工資之標準，則上訴人得請求之提早報到工資金額為2,053元（計算式：174元×531分鐘÷60分鐘×4/3＝2,053元）。又上訴人於105年1至3月份延長工時之時間，上訴人從未申請過補休，自係欲申請加班費，其中上班日加班於2小時內之時間共1393分鐘，超過2小時之時間共77分鐘，被上訴人並未給付加班費，爰依勞動基準法第24條規定，請求被上訴人給付延長工時工資5,758元（計算式：174元×1393分鐘÷60分鐘×4/3＋174元×77分鐘÷60分鐘×5/3＝5,758元）。總上，上開誤餐費、提早報到及延長工時工資合計為8,791元（計算式：980元＋2,053元＋5,758元＝8,791元）。
(二)備位部分：
1.若認兩造間僱傭關係因被上訴人合法解僱而終止，則被上訴人須給付上訴人上述之誤餐費、提早報到及延長工時工資合計為8,791元。
2.被上訴人另須依勞動基準法第18條給付上訴人資遣費8,108元，是上訴人得請求之金額為16,899元（計算式：8,791元＋8,108元＝16,899元）。
(三)並聲明：
1.先位部分：
(1)確認兩造僱傭關係存在。
(2)被上訴人應自105年5月24日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人41,700元，及自該應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(3)被上訴人應自105年6月1日起至上訴人復職日止，按月提繳2,520元儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶。
(4)被上訴人應給付上訴人8,791元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(5)訴訟費用由被上訴人負擔。
2.備位部分：
(1)被上訴人應給付上訴人16,899元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(2)訴訟費用由被上訴人負擔。
二、原審判決上訴人先、備位之訴部分勝訴、部分敗訴，上訴人就先位之訴敗訴部分，提起上訴，其於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)被上訴人於上訴人懷孕期間以對一般人之標準為工作能力評估及解雇，不合性別工作平等法母性保護精神，違反性別工作平等法第11條第1項，其終止勞動契約無效：
婦女懷孕時，日常生活及工作能力往往受限，基於性別工作平等法「母性保護」精神，雇主在勞動關係中，應就懷孕員工之勞動待遇予以平等對待，包含消極及積極之平等；被上訴人依據之評斷表，並無區分受評對象，顯未就上訴人懷孕身心受限之情形予以考量，再由被上訴人機關僅以上訴人請產假無法就第三個月受評為由，逕行解僱，亦可見係以上訴人懷孕作為解僱之實質事由。倘若容任僱主可以一般標準，進而對懷孕員工為工作能力評量，明顯為就業歧視行為。被上訴人之解雇，顯然係基於上訴人爭取權益及懷孕待產而為，有違兩造約定及權利濫用。
(二)兩造約定三個月之試用期間，雖然勞基法對此並無明文，然依照勞基法立法目的，係著眼現今社會資方具有顯著優勢地位，絕大多數勞方並無能力與資方對等締約，因此透過勞基法創造最低限制，防止資方嚴重剝削勞工之憾事發生，試用期間之效果卻直接賦予雇主毋庸遵守勞基法規定就可以解僱勞工，對勞工甚無保障，應屬無效之約定。縱認試用期約定有效，然被上訴人評核未達三個月，不符其內部作業程序，且缺乏實質依據而淪為個人主觀判斷，故被上訴人終止契約有違兩造試用契約，要屬無效。
(三)另外，上訴人從事醫護工作，而醫護工作提早報到進行交接班乃醫院工作之慣例，其餘擔任加護病房或其他病房之同仁皆須提早報到以利進行更衣點班。點班內容包含：點急救車以及其內物品，且上訴人在開刀房工作期間，之前通常要提早半小時到班，清點藥品等等。上訴人在被上訴人機構工作，平均需要提早上班20分鐘。證人甲○○之陳述避重就輕，明顯偏袒被上訴人，不能反證上訴人無提早上班之情形。
(四)並聲明：
1.原判決(先位之訴)不利上訴人之部分廢棄。
2.上開廢棄部分：
(1)確認兩造僱傭關係存在。
(2)被上訴人應自105年5月24日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人41,700元及自該應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(3)被上訴人應自105年6月1日起至上訴人復職日止，按月提繳2,502元儲存於勞保局設立之上訴人退休金個人專戶。
(4)被上訴人應再給付上訴人2,053元，及至起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人答辯則以：
(一)上訴人於104年11月25日前往被上訴人醫院應徵麻醉護理師職務，未主動告知其懷孕情事，係當日上訴人面試完起身離開時，被上訴人之黃玉秋副主任發現上訴人身材與照片有差異，經詢問下，上訴人始告知其已懷孕5個月，然被上訴人仍欣然同意錄取上訴人試用3個月，並未因其懷孕而拒絕其應徵。又兩造於訂立勞動契約時，被上訴人即已向上訴人說明其薪資福利及3個月試用期間，及提醒考核期間為到職日即105年1月4日起至4月3日止，期間會有資深護理師等人每月考核，須經被上訴人考核同意後，上訴人始能受聘僱為被上訴人正式職員。而所謂試用期間，即依僱傭習慣上，可認於僱主僱用前規定之試驗期間，觀察受僱勞工之工作態度、人格、技術、能力等特性，藉以決定是否僱用，依契約自由原則，此試用期間自屬合法有效，亦應解釋為定期勞動契約。被上訴人於試用上訴人期間，為協助上訴人適應工作環境，皆有派資深護理師及護理長帶領上訴人作業，並經渠等於試用期間內依上訴人之操行、學識、才能等項目進行考核評分，認上訴人工作態度、責任感等諸多項目表現不佳，2次考核成績均未達及格分數80分，又因上訴人無法進行第3次考核，故被上訴人參考上訴人前2次受評核成績而決定於試用期滿不續聘上訴人，而非以上訴人懷孕為理由，自無上訴人所稱違反性別工作平等法之情。另上訴人因前2次考核未過，被上訴人原於105年3月31日發函通知上訴人兩造間僱傭關係將於105年4月3日消滅，嗣發現上訴人於000年0月00日生產（上訴人於被上訴人發函前並未告知被上訴人人事室），依勞動基準法第13條規定未終止契約，改依法給予上訴人產假後始認於105年5月23日兩造間勞動契約消滅，並同意給付資遣費8,018元予上訴人，然上訴人拒收。
(二)被上訴人從未要求上訴人提早報到工作，上訴人提早到醫院乃其個人意願，其請求提早報到工資，於法無據。又上訴人為適用勞動基準法第30條之1之彈性工時制度勞工，其於105年1至3月份每四週工時均未達160小時，而於該期間當日工作超過10小時者(不包含上訴人所謂之提早報到工時)僅有1月5日超過90分鐘、2月25日超過39分鐘、2月27日超過40分鐘。若認上訴人非屬適用勞動基準法第30條之1之彈性工時制度勞工，則上訴人就其延長工時部分已同意以補休方式辦理，並已請提早下班共23小時，縱其可請求延長工時工資，亦應先扣除該部已補休時數後再為計算。
(三)上訴人主張被上訴人須補助其誤餐費一事，被上訴人主張兩造並無約定給付上訴人誤餐費事宜，非屬上訴人法定福利項目，故上訴人不得請求。
(四)並聲明：(1)上訴人之訴駁回；(2)訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)兩造所簽署試用期契約乃屬嗣後不定期契約之前階試驗、審查階段，亦即本件上訴人經三個月試用期間，並於該試用期間通過考核為嗣後與被上訴人簽訂不定期勞動契約之停止條件。今停止條件既未成就，上訴人與被上訴人之不定期勞動契約即未生效。另外，考核或考評，是針對企業中每位員工所承擔的工作，應用一定之方法，對渠等行為的實際效果及其對企業的貢獻或價值進行考核和評價。而考核或考評的種類也端視考評種類或內容有所不同，但上訴人卻在訴訟中不斷爭執評鑑結果流於主觀，然而考核人員謝慧玲，分別於105年2月份時有部分上班日排班後有與上訴人交接班等情，考核人員對於上訴人之考核，均為客觀上與上訴人接觸所做出之評斷，並無上訴人所稱流於主觀判斷之情。
(二)上訴人提早至被上訴人院所進行交接，是其個人自由意願決定，上訴人出任被上訴人醫院事務，為求及早適應工作狀況，始自行提早至被上訴人醫院熟悉整體工作流程，並非被上訴人指揮命令請被上訴人需提早到班。因此被上訴人並無給付上訴人提早到班加班費之義務。且上訴人提早上班打卡之時間不一若上訴人提早到班之時間確實屬被上訴人鳳榮醫院指揮命令下之「拘束時間」，則何以上訴人能於幾近上午八時上班時間使打卡到勤，故上訴人主張提早到班之時間屬被上訴人鳳榮醫院指揮命令下之「受拘束時間」要難採信。
(三)並聲明：
1.上訴駁回
2.訴訟費用由上訴人負擔。
丙、兩造不爭執事項：
一、上訴人於被上訴人醫院擔任契約麻醉護理師，上訴人自105年1月4日至105年5月23日任職，月薪為41,700元，時薪為174元，其中105年3月29日至105年5月23日為上訴人產假期間。
二、被上訴人獲悉上訴人懷孕期間為104年11月25日。
三、兩造約定上訴人任職前3個月為試用期間。
四、被上訴人對上訴人於試用期間，每月需評核1次，連續3個月，作為續聘之參考依據。評核方式由護理長及被上訴人資深護理人員對上訴人進行評核，評核表單如原審卷第30至32頁。被上訴人第1次考核上訴人時間為105年2月2日至同月4日，第2次為105年3月4日至同月9日，共考核2次。
五、上訴人於105年3月4日請安胎假，000年0月00日生產。
六、若本件認被上訴人已合法終止兩造間僱傭契約，兩造同意被上訴人應給付上訴人資遣費，金額為8,108元。
七、若本件認兩造間僱傭關係仍存在，兩造同意被上訴人應自105年6月1日起至上訴人復職日止，按月提繳2,520元於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶。
八、原判決附表所記載上訴人上班打卡時間、下班打卡時間及上訴人計算提早報到之時間。
丁、本院之判斷：上訴人主張被上訴人違法解僱，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求給付薪資、提早報到工資及按月提繳退休金至上訴人勞工退休金個人專戶等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院爭執之重點應為：㈠被上訴人終止與上訴人之勞動契約是否合法？雙方試用期間之約定是否有效？㈡上訴人得否請求被上訴人給付提早報到工資？㈢上訴人請求確認僱傭關係存在，並給付自105年5月24日起每月5日給付41,700元之薪資及遲延利息，有無理由？㈣上訴人請求被上訴人自105年6月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳2,520元之勞退金，有無理由？茲就上開爭點敘述如下：
一、被上訴人終止與上訴人之勞動契約是否合法？雙方試用期約定是否有效？
(一)按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」、「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。」、「女工分娩前後，應停止工作，給予產假8星期；妊娠3個月以上流產者，應停止工作，給予產假4星期。」勞動基準法第9條第1項、第13條、第50條第1項分別定有明文。又「按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量」（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照），我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約定有規定，然事業單位僱用新進員工時，僅對該員工之學、經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工實際之工作能力及職務適格性，其品德、操守及團隊合作等工作上重要事項更難用考選方法加以測量，因此，事業單位與新進員工約定一段合理之試用期間，以觀察勞工服勞務之情形後，以評定該勞工之工作能力及職務適格性，作為試用期滿後是否締結正式勞動契約之約定，尚非法所不容。是以雇主與勞工間有關工作試用期間之約定，祇要試用期間長短、工資、工時及工作內容均合理，考量出於維繫當事人日後長久信賴之勞動關係特質目的，基於契約自由原則，應可認為訂定附有解雇權保留之不定期契約，在試用期間因屬於正式不定期勞動契約之前階試驗、審查階段，故勞雇雙方原則上均應得隨時終止契約，並無須就其終止原因舉證證明有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之情事，亦即勞雇雙方皆保有較寬鬆之契約終止權限，法律上應容許較大之彈性，較為合乎現今勞動實務。
(二)兩造間有試用期間為3個月之保留解僱權之不定期勞動契約：
1.上訴人主張：兩造間已成立不定期之系爭勞動契約，約定試用期3個月，試用期之約定係屬附保留終止權之契約(見本院卷第84頁)；被上訴人所提第2次考核成績，其中考核人員謝慧玲2月份從未與上訴人有任何接觸，故第2次考核成績應不予採計，另被上訴人亦不給予上訴人第3次考核之機會，如何評斷上訴人不符合勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之情事，被上訴人解雇上訴人已違反解雇最後手段性原則，其解雇違法。又被上訴人將上訴人爭取權益及懷孕待產狀況作為解雇理由，違反性別工作平等法第11條規定，更濫用契約終止權之約定，是被上訴人於105年5月24日終止兩造間勞動契約行為無效等語，並提出被上訴人105年3月31日北總鳳醫護字第1056000142號書函、花蓮縣政府爭議調解紀錄表、慈濟醫院開立上訴人應在家安胎之診斷證明書、關鍵評論平台文章、護理師論壇等件為證（見原審卷第8、9、242頁、本院卷第34-51頁）。被上訴人則以：兩造間約定期間3個月之定期契約，於上訴人試用合格後，須另簽訂一個不定期之僱用契約，而上訴人試用期滿，未符合新進人員考核標準，被上訴人始決定不與上訴人訂立不定期勞動契約等語，並提出被上訴人104年12月2日、105年2月19日、105年3月15日、105年3月24日、105年4月12日簽文、上訴人之鳳林院區新進人員訪談紀錄、人員考核表、新進人員考核表、105年4月1日被上訴人之公務電話記錄表、離職證明書、被上訴人105年5月20日北總鳳醫人字第1055100110號函書函、資遣員工通報名冊、上訴人所提之花蓮縣政府勞資爭議調解申請書、被上訴人護理人員105年2月份每週工作時間表等件為證（見原審卷第26-46、60-62、260-263頁）。
2.兩造間約定上訴人擔任被上訴人醫院護理師之試用期為3個月，且須每月考核等情，為兩造所不爭執；另參酌被上訴人104年12月2日簽文載明「…三、因鍾員（即上訴人）領有麻醉護理師證書，在慈濟等醫院服務共計6年4個月。月薪以41,700元支付。另外，開刀房未安排手術期間，鍾員必須反支病房護理業務。…本次晉用考核期間自105年1月4日至105年4月3日止三個月，其月薪仍為41,700元全薪核發」等語（見原審卷第26頁），及上開鳳林院區新進人員訪談紀錄載明「…黃副主任：請問惠雯（即上訴人）還有其他問題嗎？鍾護理師（即上訴人）：沒有，目前先這樣。黃副主任：惠雯我要提醒您，您在考核階段，您有權選擇醫院，但是，醫院也可以考核您的狀況，決定是否聘用。我們新進人員考核未達80分，就無法續用，並請護理長於新進人員試用滿1個月後交出新進人員考核。...」等語（見原審卷第29頁背面），足認兩造確已約定上訴人於被上訴人醫院工作之試用期3個月，並依上訴人在開刀房或病房護理業務工作之評核表現，作為被上訴人是否繼續僱用上訴人之依據。又該試用期間為3個月，以上訴人如附表之上下班情形而言，其考核時間長短尚屬合理；而上訴人於試用期間薪資亦達41,700元，對照被上訴人提出之其他新進護理人員薪資38,600元或41,700元（見原審卷第157-159頁被上訴人內部簽文），亦無較低之情形，衡以上訴人所提其於試用期間之班表顯示表定工時亦為每日8小時等情（見原審卷第118-123頁），是上訴人試用期間長短、薪資、每日工時及工作內容均未有不合理之處，顯見被上訴人應非欲剝奪上訴人基於勞動基準法所規定享有之各項勞動權益保障始約定試用期間，而係為綜合判斷上訴人是否符合被上訴人醫院職務適格之需求而與上訴人約定有試用期間之勞動契約。
3.勞動契約按其性質，可分為定期契約及不定期契約，且以勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條第1款等規定可知，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；除此之外，均為不定期契約。本件被上訴人為有相當規模之醫院，其雇用上訴人擔任護理師，除約定試用期間為3個月外，並未對上訴人說明其工作有何臨時性、短期性、季節性及特定性，而非繼續性工作之性質，且倘若上訴人試用期間經評核為合格時，被上訴人即欲與上訴人簽定勞動契約，亦足認上訴人之工作難認有何臨時性、短期性、季節性及特定性之可言，應為不定期契約，並約定試用期為3個月，被上訴人得在試用期間，隨時終止契約。又兩造間雖不爭執上訴人於試用期間經考核合格為續聘上訴人之依據等情，惟兩造所指續聘，應係不終止而繼續(或並簽定書面)勞動契約之意思，非謂兩造間僅先訂立期間為3個月之定期契約，否則3個月之期間屆滿時，契約即應消滅，自無另行為終止契約意思表示之必要。至於被上訴人所提之簽稿會核單、簽呈及進用醫務人員契約書，雖顯示其他契約護理師考核期滿若續雇時，被上訴人內部會有核定流程，且有另簽定書面契約之情形（見原審卷第160-163頁），然上開事證仍不足以證明本件兩造間有何符合前揭勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條第1款規定可為定期勞動契約之情形，自不足以認定兩造間之勞動契約為定期3個月之定期契約。
4.從而，兩造間堪認已合法訂立保留解僱權(試用期間為3個月，自105年1月4日至105年4月3日止)之不定期勞動契約。
(四)被上訴人已合法終止與上訴人間之勞動契約：
1.依被上訴人提出之2次考核資料，顯示上訴人第1、2次考核成績分別為77分、76分（見原審卷第27-38頁），均未達80分，且考核資料均有載明各個評核項目(如批判性思考、一般臨床護理技能、基礎生物醫學科學、溝通與合作、關愛、倫理素養、克盡職責性、終身學習等)之各個評核人員給分、平均分數及評定成績或評語，形式上觀之並無何瑕疵。
2.參與上開第2次評核人員之一即被上訴人醫院資深護理師謝慧玲於原審證稱：伊在被上訴人醫院加護病房擔任護理師職務，考核表是護理長拿給伊的，伊於92年3月26日到職，伊是依照105年1月27日跟上訴人交接班的印象及護理紀錄的交接班過程打分數，我們有交接班、交班時才會碰到，還有對病人的照顧方式才有印象，基本上伊對上訴人的印象不是很深等語（見原審卷第224頁），查證人謝慧玲為第2次（即105年3月4日至同月9日）評核時間之評核人員，評核上訴人工作表現期間應為上月份即2月份，參酌被上訴人所提出105年2月份護理人員每週工作時間表（見原審卷第260-263頁）顯示證人謝慧玲與上訴人於105年2月12日、13日、14日、20日、24日均有交接班等情，證人亦證述有依交接班或護理紀錄或對病人照顧方式之印象辦理評核，縱印象非甚為深刻，然亦係依據客觀上與上訴人工作上之接觸，依觀察而填寫評核表，其參與評核即無不當之處。
3.上訴人復請求傳喚參與第2次評核(見原審卷第183頁考核人員表）之證人甲○○到庭作證，證人甲○○於本院證稱：伊在90年到106年6月在被上訴人醫院擔任護理師，跟上訴人共事時的單位在加護病房，伊不是上訴人的上司，以年資來講，伊比較資深；伊帶上訴人的過程中，是以工作上伊該做的，讓上訴人在旁邊看伊怎麼做，伊不會去發令她該做什麼、要做什麼，只是讓她在旁邊學習；在上訴人進去時，伊不知道要考核上訴人，因為伊跟上訴人同時上班，大概是過了一個月，主管給伊一張考核單，要伊去考核上訴人；上訴人都是正常班就是上白天的班，伊是三班輪班，白天的班會跟上訴人共事，但不一定每天的班都會遇到她，一個月共事的天數，伊忘記了；伊有實際填寫上訴人的考核表等語(見本院卷第129-130頁)，是以證人甲○○確曾與上訴人有共事經驗，亦為有相當工作年資之護理師，其參與上訴人之評核亦未見有何明顯不適當之處。
4.另被上訴人所提出第2次考核簽文載明「…二、此新進人員目前已試用滿2個月，護理長評核結果如附件一，而附件二則為本院資深護理人員為新進人員進行評核之成績。三、此員兩個月成績未達80分，目前安胎中，若第三個月無法評核，建議不續用。…」等語（見原審卷第34頁），另被上訴人於105年3月24日簽文載明「本病房新進人員鍾惠雯小姐，於105年元月4日新進本病房，試用期前兩個月，考核均未符合新進人員考核標準，請假安胎中，已於105.3.21日電話通知當事人。鍾惠雯小姐目前懷孕，請假安胎中，特以書函知會本人考核未通過，商請鍾惠雯若身體狀況許可下，撥空至本院辦理離院手續。…」等語（見原審卷第39頁），由該函文上下內容綜合以觀，均未以上訴人懷孕或生產作為評核未過之理由，而係以前2次之評核成績未達80分為據，至於雖有提到若於第3個月無法評核時，建議不續用等語，參酌兩造所約定3個月試用期既屬保留解僱權性質之不定期性勞動契約性質，及被上訴人已評核2次之成績，第3次無法評核並非可歸責於被上訴人，且兩造均早已知悉試用期間自105年1月4日至105年4月3日，被上訴人之護理部副主任於105年2月3日新進人員訪談時，亦明確告知上訴人：「您在考核階段，您有權選擇醫院，醫院也可以考核您的狀況，決定是否聘用。」等語(見原審卷第29頁背面），上訴人顯然知悉被上訴人會在試用期滿之前作出是否終止兩造間勞動契約之決定，則被上訴人於兩造約定之試用期間即將屆滿前，依現有之評核紀錄認定上訴人表現不符合被上訴人醫院之人力需求而終止系爭勞動契約，即無不合，且與試用期間之約定係在給予勞雇雙方於相當期間內評斷勞工是否合適僱主所提供工作之本旨無悖，自不能僅因試用期間內，上訴人有請假之情形而未能進行第3次評核，即謂被上訴人必須另外給予第3次評核之機會，而更改、延長兩造所約定之試用期間。
5.上訴人主張被上訴人違反性別工作平等法第11條之規定其終止系爭勞動契約無效等語。按「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」性別工作平等法第11條定有明文。惟本件上訴人係因前述考核資料所載工作上之事項，於試用期間經被上訴人評核未通過而終止系爭勞動契約，核與上訴人之性別或懷孕、分娩一事無涉，有被上訴人人員考核表、新進人員考核表等可按，倘若被上訴人係因上訴人之性別、懷孕、分娩一事而故意考核未過，應不可能於104年11月25日面試上訴人時，已明知上訴人之性別或懷孕一事仍給予試用之機會；另上訴人工作時間均為白天(見附表當日班表欄)，反觀證人甲○○所述上訴人都是正常班就是上白天的班，伊是三班輪班等語，亦可知被上訴人在工作輪班上並未有何違反平等對待，甚至已對上訴人特別優待之情事。是以本件未見有何被上訴人違反性別工作平等法第11條各項規定之情事，上訴人此部分主張尚非可採。
6.被上訴人因上訴人考核成績未過而於試用期滿後，已於105年3月21日電話通知上訴人考核未通過，請撥空辦理離院手續，並於105年3月31日發函通知上訴人考核未達標準，請至被上訴人醫院辦理離職手續等語，惟被上訴人事後方知上訴人已於000年0月00日生產一事，參酌勞動基準法第13條、第50條於生產後產假期間不得終止勞動契約之規定，乃延至105年5月23日終止系爭勞動契約，揆諸兩造間試用期間之約定及前揭勞動基準法之規定意旨，被上訴人於105年5月23日終止系爭勞動契約即無不合，被上訴人抗辯兩造間僱傭關係自105年5月24日已經消滅等情，可堪採信，上訴人主張兩造間僱傭關係仍然存在，並請求被上訴人自105年6月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳2,520元於勞保局設立之上訴人退休金個人專戶等語，尚非可採，不應准許。
二、上訴人得否請求被上訴人給付提早報到工資？
(一)上訴人主張其因須更衣、辦理交接班而提早到被上訴人醫院之工作場所，早上8點為大交班，雇主雖無明確要求，但若上訴人沒提早到，就無法完成工作，此與勞動契約約定之工作內容具有高度業務關聯性，自應計入工作時間內；又上訴人105年1至3月份提早報到之時間如附表所示，提早報到時間總計為531分鐘，參照勞動基準法第24條計算延長工時工資之標準，則上訴人得請求之提早報到工資金額為2,053元（計算式：時薪174元×531分鐘÷60分鐘×4/3＝2,053元）等語。被上訴人則以：其並未要求上訴人提早報到工作，上訴人不應回頭爭取提早報到費用，且若此例一開，則人人提早送小孩上學、提早出門買菜等，因此提早到辦公室打卡，再回頭爭取提早報到加班費，將破壞醫院護理制度，故其請求依法無據等語置辯，並提出上訴人之打卡紀錄等件為證（見原審卷第164-166頁）。
(二)經查，上訴人並不否認被上訴人未明確要求其早到辦理交接班，且依上訴人所提其於試用期間之班表（見原審卷第118至123頁），亦無記載須提早到院辦理交接等情；而依附表所示上訴人提早到被上訴人醫院之時間，分別有6、7、9、
12、13、15、16、17、18、19、20、21、22、24、27分鐘之別，有兩造均不爭執之附表上訴人提早報到工資之工時欄之記載可考，倘若被上訴人有要求上訴人提早到院辦理交接班，理應會要求一相當之時間以便使所有護理人員皆有所遵循，然依上訴人上開提早到院之時間長短不一觀察，似難謂有上訴人提早到院必係為辦理交接班一事。再考量一般上班人員為免遲到，常須考量影響抵達辦公處所之因素，例如交通路況、天候或個人原因等因素之影響，有可能預留相當之彈性時間，故有提早到院之情事，而上訴人上開提早到院之時間，以被上訴人醫院距離上訴人之住所甚遠等情觀之，客觀上難認有何逾越常情之處。況且上訴人聲請傳喚之證人甲○○於本院證稱：我們是8點上班，正常時間提前或是遲到都是個人因素，伊的習慣會提早到，做準備，提早到的時間不一定，跟伊個人忙家裡的事有關，伊以不遲到為準就好。就是表定上班時間再去做工作，醫院沒有規定表定上班前就要做好什麼工作。我們交接班會以交班單，除了交班單再去實地病人單位做進一步的交代。交班單以當班的護理人員目前有發生的狀況來做報告。伊的經驗如果接伊的人還沒有到，伊可能會先等這個人來跟伊交班，或是伊先把病人交班給比較資深的護理人員，再請資深的護理人員交班給接班的人。因為以伊的經驗來講，都是整點上班。沒有規定一定要交給接你班的人，只要交接給繼續上班的人就可以，當然是交給比較資深的護理人員，只要不影響工作進度；交班單不用簽名；沒有所謂的提早接交班的問題，伊上班的時間8點，就是上班8點做交接班；被上訴人醫院沒有人要求伊上班表定時間之前多久必須要先做交接班等語，可知證人甲○○在被上訴人醫院工作時，該醫院護理人員交接班時並無必須提早一定時間上班以為辦理之情形，上訴人主張被上訴人醫院有附表所示其必須提早報到以辦理交接班等情，尚非可採。
(三)從而，上訴人主張於如附表所示之時間為辦理交接班而提早上班等情，並不能舉證以實其說，難認上訴人於附表之時間提早到達被上訴人醫院與其主張之交接班之護理工作有必要之關聯性，則上訴人請求被上訴人給付如附表提早報到時間共531分鐘之工資2,053元，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，兩造間系爭勞動契約既因被上訴人終止而消滅，上訴人請求確認兩造間有僱傭關係存在，並按月提供2,520元於上訴人勞局之退休金個人專戶云云，為無可採；又上訴人請求被上訴人給付如附表提早報到時間之工資，亦無法舉證以實其說，上訴人請求被上訴人給付2,053元提早報到之工資及遲延利息，亦無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由與本院雖有不同，結論則無二致，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 徐珮綾附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────┬────┬────┬──────┬────┬────┬───────┐│日期（ │當日班表│上訴人上│上訴人請求計│上訴人下│上訴人請│ 備註 ││105年） │（24時制│打卡時間│提前報到工資│打卡時間│計算延後│ ││ │） │（24時制│之工時（單位│（24時制│工資之工│ ││ │ │） │：分鐘） │） │時（單位│ ││ │ │ │ │ │：分鐘）│ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月5日 │8時至17 │07：53 │ 7 │16：00 │未請求 │ ││ │時30分 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月6日 │8時至16 │無資料 │ 未請求 │17：46 │106 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月7日 │8時至12 │07：54 │ 6 │12：37 │未請求 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月8日 │8時至16 │07：36 │ 24 │16：38 │ 38 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月11日 │8 時至 │07：38 │ 22 │16：45 │ 45 │ ││ │16時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月12日 │8時至14 │07：51 │ 9 │14：33 │未請求 │原定班表為8時 ││ │時30分 │ │ │ │ │至17時30分（見││ │ │ │ │ │ │原審卷第191頁 ││ │ │ │ │ │ │） │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月13日 │8時至16 │07：41 │ 19 │16：28 │ 28 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月14日 │8時至17 │07：45 │ 15 │17：49 │109 │原定班表為8時 ││ │時30分 │ │ │ │ │至16時（見原 ││ │ │ │ │ │ │審卷第191頁） │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月15日 │8時至16 │07：39 │ 21 │16：44 │ 44 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月18日 │8時至16 │07：42 │ 18 │16：55 │ 55 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月19日 │8時至17 │07：43 │ 17 │13：19 │未請求 │ ││ │時30分 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月20日 │8時至16 │07：33 │ 27 │17：09 │ 69 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月22日 │8時至16 │07：45 │ 15 │16：49 │ 49 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月23日 │8時至16 │07：41 │ 19 │16：36 │ 36 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月26日 │8時至17 │無資料 │未請求 │18：40 │100 │實際上班時間為││ │時30分 │ │ │ │ │8時至13時，及 ││ │ │ │ │ │ │14時至18時40分│├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月27日 │8時至16 │07：39 │ 21 │17：31 │ 91 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│1月28日 │8時至12 │07：40 │ 20 │12：19 │未請求 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月1日 │8時至16 │07：40 │ 20 │16：54 │ 54 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月2日 │8時至16 │07：44 │ 16 │16：42 │未請求 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月3日 │8時至16 │07：47 │ 13 │16：34 │ 34 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月4日 │8時至17 │07：48 │ 12 │15：44 │未請求 │ ││ │時30分 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月5日 │8時至16 │07：45 │ 15 │16：32 │ 32 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月6日 │8時至15 │07：43 │ 17 │15：02 │未請求 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月12日 │8時至16 │07：43 │ 17 │16：54 │ 54 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月13日 │8時至16 │07：45 │ 15 │16：22 │ 22 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月14日 │8時至16 │07：44 │ 16 │16：35 │ 35 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月16日 │8時至13 │07：45 │ 15 │13：54 │未請求 │ ││ │時30分 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月18日 │8時至12 │07：47 │ 13 │12：06 │未請求 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月19日 │8時至16 │07：43 │ 17 │16：45 │未請求 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月20日 │8時至16 │07：48 │ 12 │16：35 │ 35 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月23日 │8時至15 │07：44 │ 16 │15：20 │未請求 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月24日 │8時至16 │07：45 │ 15 │16：59 │ 59 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月25日 │8時至18 │07：43 │ 17 │18：38 │158 │原定班表為8時 ││ │時30分 │ │ │ │ │至17時30分,後 ││ │ │ │ │ │ │遭被上訴人改班││ │ │ │ │ │ │時至18時30分, ││ │ │ │ │ │ │且無午休（見│ │ │ │ │ │ │原審卷第193頁 ││ │ │ │ │ │ │） │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月26日 │8時至16 │07：48 │ 12 │16：58 │ 58 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│2月27日 │8時至16 │07：47 │ 13 │18：39 │159 │ ││ │時 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼──────┼────┼────┼───────┤│3月3日 │11時至15│10：47 │ 13 │15：24 │未請求 │ ││ │時30分 │ │ │ │ │ │└────┴────┴────┴──────┴────┴────┴───────┘