臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 106年度抗字第6號抗 告 人 巫盛隆相 對 人 巫桂芳
巫桂貞巫盛華上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國106年1月24日臺灣花蓮地方法院106年度全字第4號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣貳佰萬元為相對人供擔保後，相對人就其與抗告人共有之花蓮縣○○市○○段○○○○○○號、花蓮市○○段○○○○○○○○號、花蓮市○○段○○○○○○號土地、門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○街○○號未辦保存登記房屋，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。
聲請及抗告訴訟費用，由相對人負擔。
理 由
一、本件抗告人即聲請人主張與相對人共有如附表所示之土地及建物，相對人依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定，以共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數之決議方式，將系爭房地出賣予第三人。惟抗告人經相對人通知後，依照土地法第34條之1第4項之規定行使優先承購權，相對人卻仍然執意出售他人，抗告人恐因相對人出售系爭房地，致其現狀變更，日後有不能請求移轉系爭房地所有權或甚難執行之虞。因此依民事訴訟法第532條之規定，聲請假處分等語。
二、原審以相對人出售系爭房地係依照土地法第34條之1第5項準用第1項之規定，係屬有權處分，且土地法第34條之1第4項所規定之優先承購權，僅為債權性質，縱本件相對人未通知抗告人是否行使優先承購權，亦僅生相對人是否負損害賠償責任之結果，屬於金錢請求，則系爭房地是否已出售或為所有權移轉登記，均非抗告人所得置喙，難認本件有何保全之必要。因而裁定駁回抗告人假處分之聲請。
三、抗告意旨略以：
(一)抗告人已於期限內聲明行使土地法第34條之1之優先承購權，已與相對人成立同樣條件之買賣契約，得依雙方之契約關係，請求相對人等履行移轉買賣標的即系爭房地之義務。故原裁定以「土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，為債權性質，縱本件相對人未通知聲請人是否行使優先承購權或予以漠視聲請人行使該權利之意願而逕為處分系爭房地行為，亦僅生相對人是否負擔損害賠償責任之結果，換言之，聲請人終得請求者，亦僅為金錢請求」之見解，即有誤會。且凡損害賠償之債，損害不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，此為民法所明定。若謂得請求金錢賠償時，即無保全標的物現狀變更之必要，無異架空假處分制度。
(二)相對人以遠低於市價之價格處分抗告人所有之潛在應有部分，於收受抗告人行使優先承買權之通知後，仍無視抗告人優先承買權存在，將出售系爭房地後抗告人可得之價金提存於法院，雖屬依法令規定行使土地法第34條之1第5項準用第1項規定之權利，依民法屬有權處分，然其行為仍構成民法第184條第1項後段故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為，若允其處分系爭房地，將造成抗告人不測之損害，不因其是否屬有權處分而異其結果。抗告人為上開事實之說明，已足見系爭土地所有權之現狀確有遭相對人逕為變更，有日後縱獲勝訴判決確定，亦顯難據以強制執行之虞，故應認抗告人已就本件欲保全之請求及假處分原因及必要性已為一定之釋明，原法院駁回抗告人之聲請，即有不當。
(三)抗告人業已於聲請狀及其後補呈於原審之本案起訴書，業已釋明於相對人巫盛華於三十餘歲時患有精神疾病，多次進出精神病院，恐已達不能為或受意思表示程度，相對人依土地法第34條之1第5項準用第1項規定處分系爭房地之全部之要件是否具備亦屬有疑，原審未見及此，徒以本件僅得請求金錢賠償為由駁回抗告人之聲請，即有事實漏未審酌之不當。
(四)爰抗告請求廢棄原裁定並准予假處分之聲請，如認釋明仍有所不足，願依系爭房地現在交易價額新臺幣（下同）200萬元內提供擔保。
四、按民事訴訟法第532條第1項規定「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。」，據此規定，債權人因有保全非金錢給付請求之強制執行者，即得聲請假處分。至於該非金錢給付之請求，嗣後因為給付不能而必須轉換為損害賠償之金錢請求，則屬於債權人選擇行使之權利，不能因為債權人尚有損害賠償請求權可得行使，即認為不能就該非金錢給付之請求聲請假處分。例如買賣契約成立後，買受人因為擔心出賣人擅自將買賣標的物移轉為他人所有，而出賣人也確實有擅自出賣移轉等得導致該權利無法強制執行之情形時，買受人自得提供相當擔保後，聲請假處分。
五、次按「土地法第34條之1第5項公同共有準用同條第4項規定，共有人出賣公同共有土地或建築改良物時，他共有人得以同一價格優先承購。該優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記。」（最高法院95年度台上第2214號參照）。換言之，共有人一旦合法行使優先承購權，即形成買賣契約關係，因此有移轉共有物所有權之請求權。至於共有人依照土地法第34條之1第5項之規定出賣共有物，縱屬有權處分，並不會影響其他共有人行使優先承購權，也不會影響行使優先承購權人基於買賣契約所生之移轉共有物所有權之請求權。
六、經查：
(一)本件抗告人與相對人共有系爭房地，相對人依土地法第34條之1第5項準用第1項規定處分系爭房地之全部，經抗告人依照土地法第34條之1第4項之規定，行使其優先承購權，有抗告人行使優先承購權所寄發頭份郵局第000531號存證信函及新竹英明街郵局第000742號存證信函暨收件回執（原審卷第21頁以下）、兩造及母親巫邱添妹之戶籍謄本、系爭土地之第一類登記謄本、相對人所寄發士林法院郵局第000216號存證信函、抗告人之民事起訴狀各1份、系爭房屋稅籍證明書1份附卷為證。足證抗告人已經釋明抗告人因為行使了優先承購權，而有請求相對人移轉共有物所有權之權利。
(二)又抗告人於105年12月1日以存證信函之方式行使優先承購權，並於106年1月17日以相對人為被告，委請律師起訴請求相對人於抗告人給付150萬元之同時，移轉系爭登房地之所有權以及事實上處分權移轉於聲請人，有前述存證信函以及起訴狀為證（原審卷第35頁以下）。抗告人所提履行契約訴訟，終局目的為請求相對人移轉系爭房地之所有權及事實上處分權予抗告人，然相對人消極拒絕配合履行，移轉系爭房地所有權及事實上處分權之請求，倘系爭房地移轉他人，抗告人即無從取得系爭房地。又抗告人已提出上開證物，足認相對人拒絕履行買賣契約，且因相對人已經著手出售系爭房地，自應認為抗告人將因系爭房地所有權之變動，導致抗告人之買賣標的物移轉請求權，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形。
(三)從而，抗告人聲請為假處分，於法並無不合，原審裁定以抗告人行使優先承購權僅係債權性質，並僅得請求金錢之損害賠償為理由，駁回抗告人之聲請，即有違誤。抗告人之抗告為有理由，應廢棄改判。
七、次按民事訴訟法第533條準用第526條第3項之規定，法院得命債權人供擔保後為假處分，查本件相對人欲將系爭房地以200萬元出售予第三人，則相對人因抗告人假處分之聲請，而無法處分系爭房地，經審酌系爭房地之出售價格以及抗告人具狀陳明願提供200萬元內擔保，故命抗告人提供200萬元作為擔保而為假處分。
八、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 林明智附表┌──┬─────────────────┬────┐│編號│ 土地/建物 │權利範圍│├──┼─────────────────┼────┤│ 1 │花蓮縣○○市○○段○○○○○號土地 │全部 │├──┼─────────────────┼────┤│ 2 │花蓮縣○○市○○段○○○○○○○號土地 │全部 │├──┼─────────────────┼────┤│ 3 │花蓮縣○○市○○段○○○○○號土地 │全部 │├──┼─────────────────┼────┤│ 4 │門牌號碼花蓮縣市○○○街○○號 │全部 ││ │未辦保存登記房屋 │ │└──┴─────────────────┴────┘