臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度重上國更(一)字第1號上 訴 人 臺東縣政府法定代理人 黃健庭訴訟代理人 劉秀真律師
黃兆祥被上訴人 陳文信訴訟代理人 陳信伍律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月14日臺灣臺東地方法院102年度重國字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年6月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回更審前之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立者，請求權人得提起損害賠償之訴；請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書；國家賠償法第10條第1項、第11條第1項本文、國家賠償法施行細則第37條第1項定有明文。
則依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項（最高法院85年度台上字第2552號判決意旨參照）。是以「協議」乃為訴請國家賠償之先行程序，倘未踐行前述法定前置程序，違反者，其訴自難認為合法（最高法院95年度台上字第1673號、97年度台上字第353號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人未依規定進行土地編定之變更，有怠於執行職務之情事而應負國家賠償責任等情，業於民國101年9月14日以書面向上訴人提出請求，嗣經上訴人於101年12月20日以府行法字第1010175830號函拒絕被上訴人之請求，有上開函文及所附國家賠償拒絕賠償理由書在卷可稽（原審卷一第30至37頁）。足徵被上訴人已依國家賠償法踐行協議先行程序，其提起本件國家賠償之訴，程序上即無不合。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：伊於80年起即向訴外人財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署，下仍稱國有財產署）承租坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○號之國有耕地（下稱系爭土地）而締結耕地租賃契約（下稱系爭租約），並按時給付租金。系爭土地於土地登記之使用地類別登記為「農牧用地」，可作為農業使用，伊於系爭土地上種植果樹並無不當。詎上訴人於99年間來函告知系爭土地之使用地類別應為「宜林地」，並要求伊依水土保持法第22條山坡地超限利用之規定，砍除所有果樹；嗣於100年2月14日，訴外人即上訴人農業處承辦人吳政謀以課處罰款為脅，要求伊簽立同意完成山坡地利用改正之切結書；伊因不識字且不懂法規而妥協，並於100年6月初將種植逾10年之臍橙果樹266株全數砍除。惟系爭土地之使用地類別既經編列為農牧用地，則依土地法第83條之規定，上訴人農業處自不得依水土保持法第22條山坡地超限利用之規定處罰伊；若系爭土地確為「宜林地」而非「農牧用地」，則系爭土地之使用地類別編定即屬錯誤，上訴人未按規定進行使用地類別之變更，造成伊誤判而承租並種植果樹，致伊因而受有損害，上訴人自應負賠償責任。經伊於101年9月14日向上訴人請求國家賠償，為其於101年12月20日拒絕。爰依國家賠償法第2條第2項規定，求為命上訴人給付新臺幣（下同）803萬1,016元本息之判決，並聲明：上訴人應給付被上訴人803萬1,016元，及自103年4月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人於原審抗辯略以：被上訴人依據國家賠償法第2條第2項主張權利，就「符合該條項要件」與「被上訴人請求金額如實」之有利事項，應負舉證責任。被上訴人於100年6月間砍除果樹以前，系爭租約已無效，而無任何權利可言，自無因砍樹而致其權利受損之問題存在，其亦無從合致國家賠償法第2條第2項之要件，並無賠償請求權可言。又被上訴人擅自於系爭土地即國有山坡地上種植臍橙致超限利用之行為，違反水土保持法第12條、第22條等數個行政法上之義務規定，伊依法均可要求改正。況「砍伐臍橙果樹」之結果，係被上訴人自承違反水土保持法第22條超限利用規定，於100年2月14日切結請求伊同意延至100年8月14日自行更正，否則願負一切法律責任，經伊書面同意，形同兩造約定後，被上訴人「自行依約砍伐臍橙果樹」之「履約行為」，非不法侵害。另被上訴人以每株果樹3萬2,000元之價格請求賠償，並未提出證據證明，顯無理由；而鑑定人財團法人中華工商研究院之鑑定結論，係以果樹生長20年之存續價值為基準，非以市價為基準，亦不足為賠償之依據等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其陳述除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：
被上訴人依水土保持法第12條規定，無論當時使用地類別編定為何，抑或為宜林地，或被上訴人是否瞭解，均應先向上訴人聲請獲准始得栽種，是被上訴人因違法栽種臍橙果樹而應改正（砍除）之結果，必然發生，不因使用地類別編定為何有所影響。另函詢國有財產署，始知國有財產署認定被上訴人於向其承租之1980地號耕地建築使用，未自任耕作，違反耕地三七五減租條例第16條第1 項，致令本案系爭土地之同一租約無效，且被上訴人業於92年11月26日即因擅自建屋居住並申請門牌而致租約無效，無待國有財產署向被上訴人終止租約，亦即被上訴人於92年11月26日已無使用權利。是被上訴人本應無條件交還土地，無權依據地上物作何請求，卻已多得使用數年系爭土地之不當得利，並無委屈。又本件為國有山坡地，土地管理人為國有財產署，國有財產署與被上訴人間之契約，已載明有被其他主管機關認定為超限利用而不補償之可能性，亦即國有財產署早已明示僅與其簽約亦無從取得無限制之使用權，亦屬使用限制，被上訴人明知此等限制，是無信賴登記之問題。據此，被上訴人未依水土保持法申請並獲准墾殖已非「依法取得土地利用權之人」，復因系爭土地為國有山坡地之個案特性，本件之使用地類別編定、或被上訴人與國有財產署簽約，均無法使被上訴人取得無限制之使用權而受益，自應認被上訴人與本件使用地類別編定間無法律上利害關係，從而不得依國家賠償法請求損害賠償等語。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：本件應有信賴保護原則之適用，蓋系爭土地雖於74年間即經查定為「宜林地」，但未公告通知，被上訴人係於80年間向國有財產署承租，當時土地登記之使用地類別仍為「農牧用地」，係可供作農業使用之土地，則該登記自有令不知土地合法用途之一般人因信賴登記，而與他人締結合於登記用途之法律關係契約之可能。若主管機關未依規定為通知及公告，苟因此造成依法取得土地利用權者之損害，則依區域計畫法等相關規定，並非係反射利益，而係直接賦予特定人權利，應得依國家賠償法規定請求損害賠償。又被上訴人係於99年間經上訴人來函告知系爭土地之使用地類別應為「宜林地」，並要求伊依水土保持法第22條山坡地超限利用之規定，砍除所有果樹，嗣於100年2月14日訴外人即上訴人之農業處承辦人吳政謀以課處罰鍰為脅而要求伊簽立同意完成山坡地利用改正之切結書，被上訴人始知系爭土地係屬超限利用。再上訴人指摘被上訴人違法栽種臍橙果樹云云，觀諸財政部國有財產署北區分署臺東辦事處104年7月17日台財產北東三字第10454030130號函覆說明三、（五）略以：耕地租約並無限制農作物之種類；系爭土地在臺東縣政府代管期間出租及本處接管辦理換約當時，使用地類別仍為「農牧用地」，種植臍橙果樹使用，並無違反耕地租約約定用途使用；出租機關若在租佃期限屆滿前，更正編定為林業用地，依法仍應給予承租人補償等語，是上訴人之主張顯不足採。另水土保持法係於83年5月27日制定公布，被上訴人申請承租農用之際，尚無水土保持法之制定，被上訴人不知應如何依據水土保持法之規定申請，況一般農民於申請承租政府農用土地時，僅依規定提出申請承租，至是否有違水土保持法之情形，係政府機關在核定過程審核之項目，業已申請承租農地之農民不會再依水土保持法之規定申請，足見上訴人顯有誤植等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造爭執與不爭執事項（本院卷第75至76頁，並由本院依兩造主張及卷證資料為文字修正）：
(一)不爭執事項：
1、系爭臺東縣○○鄉○○段○○○○○號山坡地（以下簡稱系爭山坡地）為訴外人國有財產局所管理之國有地，於58年3月2日為土地地籍第一次登記，並記載為山(即山坡地)，使用分區為「森林區」，使用地類別登記為「農牧用地」(詳本院前審卷一第59、60、124頁)。
2、被上訴人陳文信於74年3月7日遷入謝萬廷臺東縣○○鄉○○村○○鄰○○路○街○○○號之戶籍地址內寄居，職位佃農(詳本院前審卷一第123頁)。
3、系爭土地，前由水土保持局山地農牧局第五工作處（嗣改為臺東分局）於74年間執行「國有原野與區外保安林解除地清理開發計畫」時，於74年4月至同年6月間對包含系爭土地在內之臺東縣○○鄉○○段之土地進行調查，查得系爭土地之：①土地利用狀況：種植生長年期為1至3年之什木、百香果；②土地自然性徵：土壤有效深度50至20公分、平均坡度55％以上、土壤沖蝕程度嚴重、母岩性質硬質、土壤含石量20至50％；③區分結果：屬Ｆ類別、第5等級；④水土保持處理情形：「應造林」；⑤耕地與住處距離：5公里內；⑥農民姓名：謝萬廷；⑦地址：○○鄉○○村00鄰00號，系爭土地經前揭查定之結果為「宜林地」【原審卷一第137至140頁：該局於102年7月16日水保東保字第1022042275號函所附「74年度國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」】。
4、臺東縣政府（即上訴人）於82年8月9日通知謝萬廷系爭山坡地已屬超限利用，有違山坡地保育利用條例規定，請依規定實施造林及其必要之水土保持處理（詳本院前審卷一第81頁）。
5、依據被上訴人（即承租人）與財政部國有財產局臺灣北區辦事處台東分處（即出租人）（86）國耕租字第01195號國有耕地租賃契約書；租賃期間93年1月1日起至102年12月31日止；五、特約事項1.「本案土地如經主管機關查明位於土石流危險區域或超限利用者，出租機關得終止租約收回土地，地上物不予補償。」(詳本院前審卷一第232頁)。
6、依據97年12月31日東河鄉公所製97年度山坡地超限利用複查成果清冊，記載本案系爭山坡地、「姓名陳文信」、「地址：○○鄉○○村00鄰00號」、「未超限利用」、「梅子（荒蕪）」(詳本院前審卷一第82頁反面)。
7、臺東縣成功鎮戶政事務所104年10月8日東成功戶字第1040002705號函與檢送被上訴人編訂門牌門牌證明申請書，被上訴人於92年間勾選「有人居住之違章建築」申請「東河鄉泰源村21鄰新部落66之3 號」，門牌初編日期為民國92年11月26日(詳本院前審卷二第49、50頁)。
(二)爭執事項：
1、本件上訴人要求被上訴人將系爭果樹砍除，是否合致國家賠償法第2 條第2 項前段的要件。
2、本件上訴人要求被上訴人將系爭果樹砍除，是否合致國家賠償法第2條第2項後段的要件。
3、倘符合國家賠償的要件，合理之賠償標準為何？應給付之賠償金額為何？
六、茲就本案爭點論述如下：
(一)事實基礎之確認與辨明：
1、系爭土地於58年3月2日登記為中華民國所有，地目為旱、24等則、面積14,600平方公尺、使用分區為「森林區」、使用地類別為「農牧用地」，有系爭土地土地登記簿謄本乙紙在卷可稽（原審卷一第12頁，本院前審卷一第124頁）。
2、系爭土地查定為宜林地之經過：系爭土地，前由水土保持局山地農牧局第五工作處（嗣改為臺東分局）於74年間執行「國有原野與區外保安林解除地清理開發計畫」時，於74年4月至同年6月間對包含系爭土地在內之臺東縣○○鄉○○段之土地進行調查，依「國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」第53頁所載，查得系爭土地之：
①土地利用狀況：種植生長年期為1至3年之什木、百香果。
②土地自然性徵：土壤有效深度50至20公分、平均坡度55％
以上、土壤沖蝕程度嚴重、母岩性質硬質、土壤含石量20至50％。
③區分結果：屬Ｆ類別、第5等級。
④水土保持處理情形：「應造林」。
⑤耕地與住處距離：5公里內。
⑥農民姓名：謝萬廷。
⑦地址：○○鄉○○村00鄰00號，系爭土地經前揭查定之結果為「宜林地」等情。
有水土保持局臺東分局於102年7月16日水保東保字第1022042275號函及所附之「74年度國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」、查定資料成果查詢、山坡地可利用限度分類標準等件附卷可參（見原審卷一第137至143頁；原法院101年度簡字第3號行政訴訟卷第35至40頁）。
3、被上訴人承租系爭土地之經過：被上訴人於80年間原係向臺東縣政府承租系爭土地及臺東縣東河鄉1980、0000-000、0000-000等4筆國有土地，業據其提出臺灣省臺東縣政府公有土地繳納代金地租聯單等件在卷可參（原審卷一第17至25頁）。被上訴人並簽訂(83)東府地權字第33652號臺東縣公有耕地租賃契約書，嗣經86年間移轉國有財產局(後改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署)接管後，被上訴人與國有財產署北區分署花蓮辦事處（組織調整前為花蓮分處）簽訂(86)國耕租字第1195號國有耕地租賃契約書，雙方仍約定種植農作物耕作使用之，續又於92年11月6日與國有財產署北區分署臺東辦事處續訂上述契約權證字號之租賃契約書，租期至102年12月31日屆滿，有國有財產局北區分署臺東辦事處104年7月17日台財產北東三字第10454030130號函及所附之國有耕地租賃契約書及被上訴人提出之國有耕地租賃契約書等件在卷可稽（本院前審卷一第216、232頁，原審卷一第9、10頁）。
4、依卷內資料內關於系爭土地「宜林地」或「超限利用」之記錄，被上訴人應「早已知悉」系爭土地是「宜林地」，有「超限利用」之情形：
(1)系爭土地，前由水土保持局山地農牧局第五工作處（嗣改為臺東分局）於74年間執行「國有原野與區外保安林解除地清理開發計畫」時，於74年4月至同年6月間對包含系爭土地在內之臺東縣○○鄉○○段之土地進行調查，查得系爭土地之：①土地利用狀況：種植生長年期為1至3年之什木、百香果；②土地自然性徵：土壤有效深度50至20公分、平均坡度55％以上、土壤沖蝕程度嚴重、母岩性質硬質、土壤含石量20至50％；③區分結果：屬Ｆ類別、第5等級；④水土保持處理情形：「應造林」；⑤耕地與住處距離：5公里內；⑥農民姓名：謝萬廷；⑦地址：○○鄉○○村00鄰00號，系爭土地經前揭查定之結果為「宜林地」【原審卷一第137至140頁：該局於102年7月16日水保東保字第1022042275號函所附「74年度國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」，下稱系爭查定清冊】。
(2)上訴人曾於82年8月9日以82府農土字第76937號函「謝萬廷」，主旨稱：台端所有(使用)坐落本縣○○鄉○○段0000地號等1筆「宜林地（加強保育地）」面積計1.4600公頃，頃經調查已屬「超限使用」，有違山坡地保育利用條例規定，請依規定實施造林及其必要之水土保持處理。」，說明欄第一點並說明係依據山坡地保育利用條例第16條暨同條例施行細則第6條、第14條規定辦理(本院前審卷一第81頁)。
(3)被上訴人自承系爭土地是我丈人買權利過來的(本院前審卷一第153頁)；又被上訴人設籍經過：①74年3月7日遷入臺東縣○○鄉○○村00鄰○○00號；②76年10月27日遷出至彰化縣永靖鄉，③78年10月5日再遷入臺東縣○○鄉○○村00鄰○○00號，④92年11月26日住址變更至臺東縣○○鄉○○村00鄰0000000號，此後戶籍未曾變動；謝萬廷於82年5月1日過世後被上訴人繼任為戶長（原法院101年度簡字第3號卷第83至92頁：戶籍登記申請書、戶籍登記簿謄本、住址變更戶籍登記申請書影本），職位是「佃農」（本院前審卷一第123頁）。被上訴人自74年3月7日起即遷入與謝萬廷同居共耕，並在謝萬廷過世後繼任為「臺東縣○○鄉○○村00鄰中興00號」戶長，依經驗法則，被上訴人對於丈人謝萬廷耕作，其後自83年起由伊繼續耕作之系爭土地(本院前審卷一第216頁)現況，對於水土保持局山地農牧局第五工作處之調查結果及上訴人來函告知「超限使用」「依規定實施造林及其必要之水土保持處理」當會細查原委，被上訴人理當知悉系爭土地是「宜林地」，且有「超限利用」之情。
(4)上訴人電腦內存：「82年度」之系爭土地「超限利用資料」顯示：①姓名：陳文信，地址：臺東縣○○鄉○○村00鄰00號；②原始面積：14,600平方公尺、查定面積：14,600平方公尺；③土地分類：國有原野地，查定結果：「宜林地」，超限面積：14,600平方公尺；④超限通知日期：「83-08-12」等情，兩造於原法院行政訴訟101年度簡字第3號水土保持法事件中係不爭執事項（訴願卷第127頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第6頁），可印證被上訴人原本對知悉系爭土地為宜林地及已超限利用之事實不否認。
(5)依東河鄉公所97年12月31日製作之「97年度山坡地超限利用複查成果清冊」，系爭土地部分顯示，姓名：「陳文信」，土地分類：「宜林地」，原始資料超限面積：14,600平方公尺，原始資料土地利用情形：梅子。複查結果：超限面積：0平方公尺；合理面積14,600平方公尺，土地利用情形：梅子（荒蕪）等情（本院前審卷一第82頁）。可知被上訴人東河鄉公所原本調查結果因種植「梅子」(與臍橙同屬果樹農作物)即有超限利用之情形，複查結果係因「梅子(荒蕪)」始判定為無超限利用。更可證明被上訴人知悉系爭土地為「宜林地」及曾因種植梅子屬超限利用土地而現已荒蕪，故無超限使用之事實，且系爭土地上於東河鄉公所97年12月複查系爭土地當時並未種植臍橙果樹。
(6)另依上訴人於98年8月31日製表之「臺東縣山坡地超限利用調查清冊（列管）」，內載：姓名：陳文信；地址：臺東縣○○鄉○○村00鄰00號；土地權屬：國有原野地；土地分類：「宜林地」；超限面積：14,600平方公尺(訴願卷第127之1頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第6頁)。可證系爭土地始終是上訴人列管之山坡地超限利用之土地。
(7)則依以上資料，縱無送達證書可直接證據證明被上訴人早已明知系爭土地是「宜林地」且有「超限利用」之情形，然依前開證據顯示，被上訴人自74年3月7日起即遷入與謝萬廷同居，並在該地耕作(佃農)，謝萬廷82年5月1日過世後繼任為戶長，上訴人於82年間即將超限使用之情形依址通知「謝萬廷」，繼因謝萬廷過世，再通知被上訴人，且上訴人於電腦註記於83年8月12日將超限利用情形通知被上訴人之事實，被上訴人原本在原法院101年度簡字第3號水土保持法事件中並不爭執，97年間原本調查結果系爭土地有超限利用情形，然經複查結果，則無超限利用，於98年間則仍有超限利用之問題，有前揭證據可查，難以想像經過調查及複查程序，被上訴人對於系爭土地為超限利用等情渾然不知。足徵依上開證據，業已能推認被上訴人應早已知悉系爭土地是「宜林地」，且有「超限利用」之情形。
5、上訴人因被上訴人系爭土地超限利用通知改正之經過：
(1)上訴人於99年12月15日以府農土字第0993051097號函水土保持局，副本送國有財產局臺東分處、東河鄉公所及臺東縣政府農業處，在主旨欄記載：「有關本縣○○鄉○○段0000地號（山坡地超限利用列管清冊）之山坡地宜林地違規超限利用乙案。業經本府於99年11月24日複查結果該旨揭地號之使用地類別為農牧用地，不屬違規超限利用，惠請予以解除列管，請查照。」，說明：「一、副本抄送本縣東河鄉公所，為避免山坡地宜林地違規超限利用案件發生，請貴公所賡續加強稽查。二、隨文檢附土地建物查詢資料及國有耕地租賃契約書各乙份供參。」(本院前審卷一第148頁)。
(2)水土保持局於99年12月22日以水保監字第0991835383號函復上訴人前揭函文，主旨：「有關貴○○○鄉○○段○○○○○號（山坡地超限利用列管清冊）之山坡地宜林地違規超限利用案復如說明，並在說明欄記載：「一、復貴府99年12月15日府農土字第0993051097號函。二、查水土保持法施行細則第26條規定：本法第22條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定，查定為宜林地或加強保育地內，從事農、魚、牧業之墾殖、經營或使用者。據此經山坡地土地可利用限度，查定為宜林地或加強保育地之土地始有超限利用之適用，無涉使用地類別編定，合先敘明。三、經查旨揭地號土地本局查定結果為宜林地，又經貴府超限利用清查結果確有超限利用情事，歉難解除列管。」(原審卷一第71頁)。
(3)上訴人於99年12月28日以府農土字第0990141202號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端反映承租本縣○○鄉○○段○○○○○號國有土地，使用地類別編定為農牧用地，不屬違規超限利用，惠請解除列管案，復如說明，請查照。」，在說明欄記載：「一、依據行政院農業委員會水土保持局99年12月22日水保監字第0991835383號函辦理。二、查水土保持法施行細則第26條規定：本法第22條所稱山坡地超限利用者，係依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、魚、牧業之墾殖、經營或使用者。據此經山坡地土地可利用限度查定為宜林地或加強保育地之土地始有超限利用之適用，無涉使用地類別編定，合先敘明。旨揭地號土地經行政院農業委員會水土保持局查定結果為宜林地，歉難解除列管（行政院農業委員會水土保持局99年12月22日水保監字第0991835383號函）。三、旨揭地號超限利用部分，應盡速予以改正，本府擇期複檢。」（原審卷一第72頁）。足徵上訴人雖依被上訴人之反映發函向水土保持局請求解除列管，經水土保持局函覆歉難解除列管後，上訴人亦函覆被上訴人，無法解除列管，並請被上訴人儘速改正超限利用部分。
(4)水土保持局於100年1月10日以水保監字第1001800092號函國有財產署北區分署：在主旨欄記載：「有關貴○○○鄉○○段○○○○○號國有土地使用地類別為農牧用地無超限利用之適用案，復如說明，請查照。」，在說明欄記載：一、復貴分處99年12月31日台財產北東三字第0990010926號函。二、查水土保持法施行細則第26條規定：本法第22條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、魚、牧業之懇殖、經營或使用者。據此經山坡地土地可利用限度查定為宜林地或加強保育地之土地始有超限利用之適用，無涉使用地類別編定，合先敘明。三、山坡地土地可利用限度查定作業，係以現場實際狀況，再以分類標準進行分區。依據本局查定資訊，旨揭地號土地之坡度已超過55％，因此查定結果評定為宜林地。土地所有權人或合法使用人對查定結果如仍有異議，可依據山坡地土地可利用限度查定工作要點之規定提出異議複查。四、依據山坡地保育利用條例第6條之規定，山坡地應按土地自然形勢、地質條件、植生狀況、生態及資源保育、可利用限度及其他有關因素，依照區域計劃法或都市計畫法有關規定，分別劃定各種使用區域或編定各種使用地。另依據內政部訂定之「制定非都市土地始用分區圖及編定各種使用地作業須知」之規定，山坡地範圍內之土地，供農業使用及新登記未詮定地目之土地，在未辦理土地可利用限度查定前暫不編定，俟土地所有權人或土地管理機關聲請土地可利用限度查定後，補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。綜此，使用地類別之編定應依本局查定結果辦理。五、鑑於近年極端氣候影響，八八水災造成南部地區重大傷亡，付出相當大社會成本，且山坡地超限利用，受監察院及社會各界高度關切，貴分處為土地所有人，仍請特予重視，並積極依法辦理。」（行政處分卷第24頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第7、8頁）。
(5)國有財產署北區分署臺東分處於100年1月14日以台財產北東三字第1000000246號函被上訴人：在主旨欄記載：「有關台端承租臺東縣○○鄉○○段○○○○○號國有土地經目的事業主管機關認定屬山坡地超限利用乙案，請依說明辦理，請查照。」，在說明欄記載：「一、依行政院農業委員會水土保持局100年1月10日水保監字第1001800092號函辦理。二、本案前經臺東縣政府99年12月28日府農土字第0990141202號函(正本諒達)通知臺端承租之旨述地號國有土地經行政院農業委員會水土保持局(下稱水保局)查定屬宜林地，並認定屬山坡地超限利用土地而應限期完成改正，茲因該筆土地編訂使用地類別為『農牧用地』，該局認定結果似有疑義，本分處另以99年12月31日台財產北東三字第0990010926號函請水保局釋示。三、嗣經該局答覆略以『旨揭地號土地之坡度已超過55％，因此查定結果評定為宜林地....」是以認定確有山坡地超限利用之適用。本案土地既經目的事業主管機關查定係屬宜林地而存在有超限利用情形，則應請台端配合臺東縣政府通知辦理改正事宜，以免受罰。四、另本案土地自始即為台端承租耕作使用，為維台端承租及使用之權益，倘台端不服水保局查定結果，可依據山坡地土地可利用限度查定工作要點之規定提出異議複查，並請將複查結果覆知本處，俾便延處。」（行政原處分卷第25頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第8、9頁）。
(6)上訴人於100年1月25日以府農土字第1003003999號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端坐○○○鄉○○段○○○○○○號山坡地宜林地，查有涉嫌超限利用情事，本府派員訂於100年2月14日上午9時30分整，假泰源活動中心前會合，再行前往現地複檢，屆時撥冗導勘，請查照。」，在說明欄記載：「
一、依據行政程序法第39條，及行政罰法第42條規定辦理。
二、本府派員複檢是日，將再利用衛星定位儀確認旨揭土地地段地號，同時複查土地實際利用情形，務請台端屆時撥冗到場說明。」（原審卷一第73頁）。
(7)上訴人於100年2月14日曾會同被上訴人至系爭土地會勘，有「會勘本縣查報山坡地違規使用案簽到簿」、「臺東縣政府解除超限利用列管申請表」等件可稽(原審卷一第74、75頁)。「臺東縣政府解除超限利用列管申請表」上就查定類別亦勾選「宜林地」，勘查事項記載：「山坡地超限利用改正清查」。被上訴人亦於是日書立切結書，申請：「本人所有臺東縣○○鄉○○段○○○○○號違規超限利用乙案。願意於100年8月14日前完成改正，如獲同意，本人保證確實辦理，並遵守水土保持相關法令，倘若不實違背，願承擔一切法律責任。空口無憑，特此切結。」（原審卷一第76頁）。
(8)上訴人同意被上訴人之申請，於100年2月18日以府農土字第1003006749號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端所有坐○○○鄉○○段○○○○○號山坡地宜林地違規超限利用乙案。本府限期於100年8月14日內完成改正，並請依說明查照辦理。
」，在說明欄記載：「一、本案業經台端陳述表示願於100年8月14日內完成旨揭地號之山坡地宜林地違規超限利用改正，即砍除超限利用之柑橘樹（應以人工方式為原則），恢復自然植生覆蓋。二、副本抄送本縣東河鄉公所，案地為行政院農業委員會水土保持局列管清查改正案件，請派員輔導土地所有權人於期限內完成改正，並速通知本府辦理複驗。」（原審卷一第77頁）。
(9)嗣因被上訴人認其於100年6月初已改正，砍除系爭臍橙果樹，上訴人遂於100年6月10日以府農土字第1003024218號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端所有坐落本縣○○段0000地號山坡地宜林地違規超限利用乙案。本府訂於100年6月24日上午9時30分整，假泰源活動中心前會合，再行前往複驗，屆時撥冗導勘，請查照。」（原審卷一第78頁）。
(10)上訴人會同被上訴人於100年6月24日會勘複驗結果，認部分地區仍種植柑橘類果樹，面積約0.06公頃，尚無法認定改正完成。請依上訴人100年2月18日府農土字第1003006749號函所定期限於100年8月14日前改正，完成後再行提報本府。」而被上訴人於本院更一審104年11月20日準備程序中亦自承沒有主張有關0.06公頃，砍除柚子樹1棵、臍橙果樹4株在內（本院前審卷一第253頁反面）。
由上開文件可知，上訴人均依法通知，被上訴人亦知悉系爭土地違規超限使用情形。
(二)相關法律適用之辨明：
1、系爭土地關於查定之依據及法律之適用：
(1)系爭土地74年4月至6月查定時之山坡地保育利用條例等相關法令、函示規定：
65年4月29日總統制定公布之山坡地保育利用條例第6條規定：「山坡地應按土地自然形勢及其可利用之限度，依照區域計畫法有關規定，劃為各種土地使用區，並編定各種使用地。」、「前項使用地之編定，應酌劃區域，統籌規劃。經編定後，省(市)主管機關應擬定發展計畫，並附具水土保持計畫，報請中央主管機關核定後公告實施。」；第20條亦規定：「山坡地未依土地可利用限度之規定使用者，由縣(市)主管機關通知使用人限期改正；逾期不改正者，依第32條之規定處罰；再限期仍不改正者，依左列規定辦理：一、公有山坡地其屬於放租、放領或登記耕作權者，撤銷其承租、承領或耕作權，收回土地，另行處理，放領地所已繳之地價不予發還。二、公有山坡地其屬於借用或撥用者，由原所有或管理機關收回。三、私有山坡地者，依行政執行法代為執行、強制處分或停止其使用。」、「依前項第1款、第2款收回之土地，其有地上物者，應由使用人依限收割或處理；逾期主管機關得逕行清除，不予補償。」。
(2)又依山地農牧局於74年6月所編印臺灣省政府農林廳山地農牧局工作手冊，山坡地土地可利用限度查定結果公告之法令依據，係根據山坡地保育利用條例及施行細則、臺灣省山坡地土地可利用限度查定工作要點（省府67年2月23日府農山字第7165號函）、山坡地查定結果公告通知作業補充說明（山地農牧局68年12月28日山企字第24582號函）（原法院101年度簡字第3號行政訴訟卷第57、58頁）。而依前開山坡地查定結果公告通知作業補充說明，其依據為山坡地保育利用條例第6條、第20條、山坡地保育利用條例施行細則第4條及臺灣省山坡地土地可利用限度查定工作要點。目的乃是依照規定山坡地應依自然形勢查定其可利用限度類別。可知山地農牧局第五工作處於74年所進行之調查，乃係基於當時之山坡地保育利用條例第6條、施行細則第4條及臺灣省政府、山地農牧局相關函文所為原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度之查定。前開山坡地查定結果公告通知作業補充說明注意事項(10)並規定：「公有土地經查定或已辦理清查如公有山坡地、濫墾整理、原野地清理、國有林解除地及其他已辦理專案查定之土地，不辦理公告通知。」從而山地農牧局第五工作處既於74年4月至6月已辦理依「國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定」，即屬上揭注意事項(10)之情形，自無庸辦理公告通知。
(3)系爭土地於74年查定後，山坡地保育利用條例始於75年1月10日經總統以(75)華總(一)義字第0119號令修正公布全文39條。其中於第16條增訂：「山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，並由省(市)主管機關完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。土地經營人或使用人，不得超限利用。」、「前項查定結果，應由直轄市、縣(市)主管機關於所在地鄉(鎮、市、區)公所公告之；公告期間不得少於30日。」、「第1項土地可利用限度分類標準，由中央主管機關定之。」76年6月30日行政院農業委員會(76)農林字第0000000號令修正發布之山坡地保育利用條例第13條訂定：「省(市)主管機關應依本條例第16條第3項規定之山坡地土地可利用限度分類標準(如附件)，完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。前項查定結果，於公告時並應通知土地管理機關或土地所有人。」亦即75年1月10日修正公布之山坡地保育利用條例始將山坡地土地可利用限度查定予以明文，並明定宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定結果應公告。系爭土地有關山坡地土地可利用限度之查定時，既無庸公告通知，當不能溯及既往依嗣後增訂之上開規定，主張必須查定公告。從而系爭土地74年間經查定為「宜林地」自屬合法。
(4)況依水土保持局102年9月14日函，在說明欄第三點內載：「上開查定成果由原山地農牧局第五工作處於民國74年11月15日以七四山五(三)字第4009號函送本局，本局彙整後依規定函送臺東縣政府辦理公告作業，惟臺東縣政府辦理公告作業之文號及日期等文案資料，因年代久遠，已無法尋獲提供。」（原法院101年度簡字第3號行政訴訟卷第35頁）。再依上開事實及理由欄六、(一)、4之說明(關於系爭土地「宜林地」或「超限利用」之記錄，被上訴人應「早已知悉」系爭土地是「宜林地」且有「超限利用」之情形)，上訴人於82年8月9日以82府農土字第76937號函發與系爭土地之使用人謝萬庭，通知系爭土地為宜林地且超限利用等情(內容詳上開事實及理由欄六、(一)、4、(2)所述，本院前審卷一第81頁)，可知水土保持局應確有依規定函送上訴人辦理公告作業，依行政機關之標準作業程序，亦應可推論上訴人應有辦理公告作業。應可認定系爭土地查定為「宜林地」之程序合法。
(5)又依前開「國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」第53頁，亦已詳述系爭土地之土地利用狀況、自然性徵、屬F類別、第5等級、應造林、耕地與住處距離5公里內等情，進而查定為「宜林地」，實質上亦無違反查定標準之處，實質上亦難認查定結果不合法。
(6)綜上，系爭土地確屬「宜林地」無訛。
2、編定使用地類別為農牧用地或林業用地係上訴人(直轄市或縣(市)政府)之職權，且查定為「宜林地」通常應會編定為「林業用地」。惟此編定使用類別及公告係依據區域計畫法，與「宜林地」之查定係依據山坡地保育利用條例等相關法令，其依據及規範目的係屬不同：
(1)區域計畫法第15條規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」、「前項非都市土地分區圖，應按鄉、鎮(市)分別繪製，並利用重要建築或地形上顯著標誌及地籍所載區段以標明土地位置。」第16條規定：「直轄市或縣(市)政府依第15條規定實施非都市土地分區使用管制時，應將非都市土地分區圖及編定結果予以公告；其編定結果，應通知土地所有權人。」、「前項分區圖複印本，發交有關鄉(鎮、市)公所保管，隨時備供人民免費閱覽。」。另依區域計畫法施行細則第13條：「直轄市、縣(市)主管機關依本法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定，且除海域用地外，並應繪入地籍圖；其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之：一、甲種建築用地：供山坡地範圍外之農業區內建築使用者。二、乙種建築用地：供鄉村區內建築使用者。三、丙種建築用地：供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者。四、丁種建築用地：供工廠及有關工業設施建築使用者。五、農牧用地：供農牧生產及其設施使用者。六、林業用地：供營林及其設施使用者。七、養殖用地：供水產養殖及其設施使用者。八、鹽業用地：供製鹽及其設施使用者。
九、礦業用地：供礦業實際使用者。十、窯業用地：供磚瓦製造及其設施使用者。十一、交通用地：供鐵路、公路、捷運系統、港埠、空運、氣象、郵政、電信等及其設施使用者。十二、水利用地：供水利及其設施使用者。十三、遊憩用地：供國民遊憩使用者。十四、古蹟保存用地：供保存古蹟使用者。十五、生態保護用地：供保護生態使用者。十六、國土保安用地：供國土保安使用者。十七、殯葬用地：供殯葬設施使用者。十八、海域用地：供各類用海及其設施使用者。十九、特定目的事業用地：供各種特定目的之事業使用者。前項各種使用地編定完成後，直轄市、縣(市)主管機關應報中央主管機關核定；變更編定時，亦同。」從而編定使用類別為農牧用地或林業用地係上訴人【直轄市或縣(市)政府】之職權，且必須將編定結果公告。惟此編定使用類別及公告係依據區域計畫法，與「宜林地」之查定係依據山坡地保育利用條例等相關法令，其依據及規範目的自屬不同。
(2)又查定為「宜林地」通常會編定為「林業用地」，倘應編定為「林業用地」而未編定，應補辦，為上訴人所自承（本院前審卷一第183頁反面）。是以上訴人既為區域計畫法第4條所指之縣政府機關，依該條及上開同法第15條規定、再依同法施行細則第13條、第15條第1項第5、6款、第2項規定，及製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知第10點非都市土地各種使用地檢討之原則第3款：非都市土地使用編定公告後，其為山坡地範圍內供農業使用尚未查定之土地，應於可利用限度查定後，依其查定結果補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地，得檢討並變更編定等規定，本件系爭土地既於74年間業經查定為「宜林地」，即非屬前述可「供農牧生產及其設施使用」之「農牧用地」，則主管機關自應依上開規定變更編定為「林業用地」。惟本件被上訴人係因其未依法申請核准擅自開挖整地種植以致超限利用而受損，並非因土地使用類別編定未變更為林業用地而受損【詳下述(三)、3、(4)之說明】。
3、被上訴人在系爭土地上種植臍橙果樹確屬「超限利用」：
(1)上訴人命被上訴人砍除其所種植之臍橙果樹係依據水土保持法第22條，為兩造不爭執之事實。而水土保持法第22條係規定：「山坡地超限利用者，或從事農、林、漁、牧業，未依第10條規定使用土地或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施不合水土保持技術規範者，得通知有關機關依下列規定處理：一、放租、放領或登記耕作權之土地屬於公有者，終止或撤銷其承租、承領或耕作權，收回土地，另行處理；其為放領地者，所已繳之地價予以沒入。二、借用、撥用之土地屬於公有者，由原所有或管理機關收回。三、土地為私有者，停止其開發。」、「前項各款之地上物，由經營人、使用人或所有人依限收割或處理；屆期不為者，主管機關得會同土地管理機關逕行清除。其屬國、公有林地之放租者，並依森林法有關規定辦理。」。
(2)何謂水土保持法第22條之「超限利用」：依水土保持法施行細則第26條：「本法第22條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用者。」。
(3)系爭土地既依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地，已如前述，而被上訴人又在系爭土地上種植臍橙果樹，從事農業之墾殖、經營或使用，依前開規定，即屬「超限利用」，上訴人自得依水土保持法第22條通知水土保持義務人即被上訴人限期改正，被上訴人始出具願自行改正切結書，並於期限屆至前之100年6月初即將所種植之臍橙果樹266棵砍除。
4、被上訴人縱使與國有財產署北區分署臺東辦事處訂立國有耕地租賃契約書，仍應注意不可超限利用：
(1)依被上訴人與國有財產署北區分署臺東辦事處於92年11月6日所定之「國有耕地租賃契約書」五、特約事項：1.明確約定：「本案土地如經主管機關查明係位於土石流危險或超限利用者，出租機關得終止租約收回土地，地上物不予補償。」從而被上訴人縱使與國有財產署北區分署臺東辦事處訂立「國有耕地租賃契約書」仍應注意系爭土地不可有超限利用之情形，亦即並非有前開租約，即可在山坡地任意為農業之墾殖、經營或使用。
(2)查定為「宜林地」並不當然有「超限利用」之問題：依前開水土保持法施行細則第26條「超限利用」的定義，山坡地查定為「宜林地」並非即有超限利用之問題，必待在查定為「宜林地」之山坡地內，從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用，才有超限利用問題。此觀前開東河鄉公所97年12月31日製作之「97年度山坡地超限利用複查成果清冊」，系爭土地經複查結果，亦因土地利用情形為梅子(荒蕪)而認定無超限利用自明。
(3)從而縱使被上訴人與國有財產署北區分署臺東辦事處訂立國有耕地租賃契約書，非即可任意栽種農作物，仍應注意不可超限利用。
5、公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。而農、林、漁、牧地開發利用之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；且水土保持義務人於「山坡地」或「森林區」內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業應先擬具水土保持計畫，送請主管機關【在縣(市)為縣(市)政府】核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核。水土保持法第2條、第8條、第12條分別定有明文。
(1)依據系爭土地登記簿謄本載明編定使用種類為「山」、「森林區」、「農牧用地」，依照水土保持法第8條及第12條之規定，被上訴人開發利用系爭公有山坡地之方式應事先申請，並應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，由主管機關審查當否，未申請獲准前不可逕自開挖整地或種植。
(2)本件被上訴人在承租之系爭土地上若要種植臍橙果樹，屬開發利用之行為，應依法申請核准，且水土保持之處理及維護，事前須送主管機關審查，事後仍須受主管機關監督執行，大體上受到嚴格之行政管制。惟被上訴人於系爭土地上未經申請核准即擅自開挖整地種植臍橙果樹，此觀上訴人100年10月4日府農土字第1003042882號函及100年10月19日府農土字第1003045649號函可知(本院前審卷一第135、136頁)，已該當水土保持法第22條所指「未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護」之行政違法。
(三)本件並不符合國家賠償法第2條第2項之要件：
1、按國家賠償法第2條第2項，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文，此即「公務員行為責任」。次按凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償（司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書參照）。從而依前開規定，國家賠償法第2條第2項細分為兩種態樣，該項前段為公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，亦即不應為而為之積極作為賠償責任；後段規定則係公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家亦應負損害賠償，亦即應有所為而不為之消極不作為賠償責任。被上訴人於原審審理時即已主張本件請求權基礎不限於國家賠償法第2條第2項後段，而係該條項前段、後段均主張，以下即就國家賠償法第2條第2項前段及後段之要件分論如下。
2、就國家賠償法第2條第2項前段積極作為賠償責任而言：國家賠償法第2條第2項前段之構成要件為：(1)須為公務員之行為；(2)須為執行職務行使公權力之行為；(3)須行為人有故意過失；(4)須行為違法；(5)須侵害人民之自由或權利；(6)須違法行為與損害結果間有相當因果關係。
(1)本件被上訴人雖主張臺東縣政府農業處人員吳政謀、洪坤德及其直屬長官執行山坡地宜林地超限利用之職務行為時，有疏於注意系爭土地既仍登記為「農牧用地」，未變更登記為「宜林地」，即無超限使用之問題，在未合法變更登記為「宜林地」之前，卻仍發函要求上訴人砍伐土地上之果樹，即有明顯之過失及違法，而依國家賠償法第2條第2項前段請求國家賠償云云。
(2)然查：①縱前開公務員確屬執行職務行使公權力，然系爭土地於74
年間既經查定為宜林地係屬合法【詳事實及理由欄六、(二)、1所述】，編定使用類別及公告為林業用地係依據區域計畫法，與「宜林地」之查定係依據山坡地保育利用條例等相關法令，其依據及規範目的係屬不同【詳事實及理由欄六、(二)、2所述】，即不得謂查定為宜林地，卻未將「農牧用地」變更使用類別編定為「林業用地」即有執行職務違法。何況被上訴人在系爭土地上種植臍橙果樹確屬「超限利用」【詳事實及理由欄六、(二)、3所述】，且被上訴人縱使與國有財產署北區分署臺東辦事處訂立國有耕地租賃契約書，仍不得違反水土保持法第22條之規定超限利用。再者，查定為「宜林地」並不當然有「超限利用」之問題【詳事實及理由欄六、(二)、4所述】，且依卷內資料內關於系爭土地「宜林地」或「超限利用」之記錄，被上訴人應早已知悉系爭土地是「宜林地」及有「超限利用」之情形【詳事實及理由欄六、(一)、4所述】。
則被上訴人既有「超限利用」之事實，上訴人所屬前開公務員依據水土保持法第22條等相關規定命被上訴人限期改正，自難認有何違反法律強制禁止規定，或逾越法定裁量範圍，不符合法規授權目的，而濫用權力之違法情形，自不具備「違法性」，即難以合致「行為違法」之要件。②又被上訴人雖迭引上訴人99年12月15日府農土地字000000
0000號函水土保持局，主旨欄記載：「有關本縣○○鄉○○段○○○○○號（山坡地超限利用列管清冊）之山坡地宜林地違規超限利用乙案。業經本府逾99年11月24日複查結果該旨揭地號之使用地類別為農牧用地，不屬違規超限利用，惠請予以解除列管，請查照。」，惟上訴人因被上訴人系爭土地超限利用通知改正之經過，已詳如事實及理由欄
六、(一)、5所示，上訴人於雖依被上訴人之反映於99年12月15日發函向水土保持局請求解除列管，經水土保持局99年12月22日水保監字第0991835383號函覆歉難解除列管後，上訴人亦函覆被上訴人，無法解除列管，並請被上訴人儘速改正超限利用部分，即系爭土地既經水土保持局查定仍為宜林地，有超限利用之適用，與使用類別之編定無關，而此見解亦屬允當，被上訴人自不能憑其主觀對於法令之認知，即遽認前開上訴人所屬公務員係屬「違法」且有過失。
③綜上，本件既不符合「行為違法」之要件，被上訴人即無從依國家賠償法第2條第2項前段向上訴人請求國家賠償。
3、就國家賠償法第2條第2項後段消極不作為賠償責任而言：
(1)謹按：消極不作為之國家賠償責任，係指公務員怠於執行職務之國家賠償責任，符合違法性、故意過失及因果關係，致人民自由或權利遭受損害之要件時，與積極作為同樣成立國家賠償責任。而按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負賠償責任，國家賠償法第2條第2項固有明文。惟參照司法院大法官會議釋字第469號解釋意旨，上開所謂「公務員怠於執行職務」，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂為公務員有怠於執行職務之情事；若法律賦予該公務員有因時因地或其他考量為行政裁量時，該管公務員並無「無不作為裁量餘地」之作為義務，則該公務員之裁量是否適當縱有爭議，亦非上開所謂「公務員怠於執行職務」之情形，亦即除被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行外，尚包括「法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，致特定人之自由或權利遭受損害」之情形，非僅以被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在為限（最高法院104年度台上字第1619號判決意旨參照）。
(2)從而公務員怠於執行職務，可分為兩種態樣。①就「被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行」部分：
編定使用地類別為農牧用地或林業用地係上訴人【直轄市或縣(市)政府】之職權，且查定為「宜林地」通常應會編定為「林業用地」，亦如前述【詳事實及理由欄六、(二)、2】，上訴人迄今尚未將系爭土地使用地類別編定為「林業用地」，此一「未作為」，被上訴人並無公法上之請求權，該未作為亦無損即被上訴人之權益，而與國家賠償法第2條第2巷後段規定之要件不符。
②就「法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及
財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，致特定人之自由或權利遭受損害」部分其要件可析述如下：
Ⅰ須行政機關依法令負有應執行之職務義務之要件部分：
指行政機關依法律、法規命令、行政規則等行政法源，負有職務上之作為義務。
Ⅱ須法律規範目的係為保障人民之法益要件部分─保護規範理論之應用：
指行政機關職務上之作為義務不僅為公共福祉而存在，且亦兼具有保障可得特定人權益之立法目的。之所以有此限制，係因行政機關職務義務繁多，涵蓋層面廣，若任一項行政機關職務上之義務不履行皆可成立國家賠償責任，則國家將背負過重之責任，因此應適用「保護規範理論」予以限制。就此司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書認：「國家賠償法第2條第2項後段，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務，已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之作為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。而前開法律規範目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」。
Ⅲ須無不作為之裁量空間之要件部分：
此要件判斷行政機關在個該案件中之作為或不作為，是否仍在「行政裁量權」合理行使範圍，而不至導出違法的評價，就此學說上提出「裁量收縮理論」。司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書亦指出：「惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地」。最高法院進一步闡釋：所謂人民之公法上請求權，自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地（最高法院92年度台上字第69號裁定意旨參照）。
Ⅳ須公務員怠於執行職務之要件部分：
係指行政機關對於應執行之職務義務消極不執行或延遲執行、不足或無效的執行。
Ⅴ須因故意或過失：
就此仍應以如同國家賠償法第2條第2項前段，得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無。倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政之行為，而無不作為之違法，始得謂為無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖（最高法院99年度台上字第836號判決意旨參照）。
Ⅵ須人民之自由或權利受損害之要件部分：
侵害人民權益致生損害，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件（最高法院96年度台上字第2902號判決意旨參照）。
Ⅶ怠於執行職務行為與損害結果間有相當因果關係之要件部分：
按國家賠償法第2條第2項後段所定國家賠償責任之成立，除須公務員怠於執行職務外，尚須其結果致人民自由或權利遭受損害，且與損害之結果間有相當之因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2483號判決意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，是為有因果關係；如無此行為，必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害者，即為無因果關係。申言之，怠於執行職務行為原因事實為消極不作為，從而倘國家機關不履行職務義務，常將使人民自由權利受侵害，且當國家機關履行此一職務義務，該侵害結果即不發生，國家機關怠於執行職務義務與人民自由權利受損害間即有相當因果關係。
(3)經查：①上訴人為縣政府，依區域計畫法第15條、第16條固有按照
非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，並將非都市土地分區圖及編定結果予以公告，其編定結果，應通知土地所有權人之義務。然按「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」區域計畫法第1條定有明文。
從而依其立法目的，係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，尚難認區域計畫法之規範之目的係僅為保障個別具體人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務。且區域計畫法亦未明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權。況系爭土地倘若由「農牧用地」改編定為「林業用地」，恐反而造成被上訴人之不利益，更難認有何保障被上訴人之意旨，自難認符合法律規範目的係為保障人民之法益之要件。
②又國有財產局經管之國有土地倘土地登記簿編定使用地類
別為「林業用地」者，申請人已實際作為農作、畜牧、造林、養殖或基地使用者，經查詢目的事業主管機關，除有國有非公用不動產出租管理辦法第18條、第19條、第20條及第21條規定各款之一不予出租之情形外，得依國有財產法第42條第1項第2款規定逕予出租，並依申請類別分別訂定農作地、畜牧地、造林地、養殖地或基地租約。系爭土地業經水土保持局查定為宜林地，倘若更正為林業用地，現況實際供農作使用，其出租應依國有財產法第42條第1項第2款規定及國有非公用不動產出租管理辦法第18條規定辦理，應訂定農作租賃契約書，而非耕地租地租賃契約書。惟因該筆土地使用情形經水土保持機關認定有水土保持法施行細則第26條規定之超限利用，核屬國有非公用不動產出租管理辦法第18條第7款（超限利用山坡地）規定不予出租之情形，故本處無從辦理農作地出租等情，有國有財產署北區分署臺東辦事處104年7月17日台財產北東三字第10454030130號函乙份附卷可憑（本院前審卷一第217、218頁）。從而倘上訴人確實依區域計畫法相關規定將「農牧用地」改正為「林業用地」，反而會造成國有財產署無法將土地承租予被上訴人，其農作物之收取權亦歸消滅之不利結果，而受有損害，自亦難認符合法律規範目的係為保障人民之法益之要件。
③又縱國有財產署北區分署臺東辦事處認為：國有耕地租賃
契約書及國有土地(農作)租賃契約書之出租用途均係約定應種植農作物耕作使用及不得擅自建築居住使用，並無限制種植農作物之種類一節，有該處104年10月1日台財產北東三字第10454042780號函乙份在卷可佐（本院前審卷一第267頁）。惟位於山坡地或森林區之農、林、漁、牧地之開發利用，仍應遵守水土保持法及相關規定，不得超限利用，已如前述。縱使上訴人未變更使用類別為「林業用地」，對於被上訴人亦無損害可言，亦不符合「須人民之自由或權利受損害」之要件。從而，上訴人據此依國家賠償法第2條第2項後段向上訴人請求國家賠償，並無理由。
(4)被上訴人係因其未依法申請核准擅自開挖整地種植以致超限利用而受損，並非因土地使用類別編定未更正為林業用地而受損，與土地使用地類別編定間無因果關係：
①水土保持法第8條規定，農、林、漁、牧地之開發利用，
皆應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，非僅被查定為「宜林地」始須注意水土保持，依同法第12條明定於「山坡地」或「森林區」開挖整地前，即應先齊備法定書證向主管機關即上訴人申請「核定」當否，並據以遵行，可知是採許可制，非由土地所有權人或使用權人自行認定或簽訂租約即可，該第12條「應申請核定」之管制層次以是否為「山坡地」或「森林區」而定，非由土地使用編定登記如何決定管制與否，只要未依該法第12條申請核定，未獲核准，任何人均無從「依據使用地類別編定如何」形成得免申請義務。
②依水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，
依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，被上訴人既為系爭土地之使用人，依法應為水土保持義務人。
③系爭土地之地籍謄本載明位於水土保持法第12條規範之「
森林區」，被上訴人亦明知系爭土地是公有山坡地，其有申請義務。但被上訴人栽種臍橙果樹前並未向上訴人申請並獲准，即擅自開挖整地栽種臍橙果樹以致超限利用，亦該當同法第22條所指「未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護」之違法，該違法行為依照(86)國更租字第01195號國有耕地租賃契約書特約事項1.之約定，甚至可終止租約，被上訴人縱因此真有受損，既非因其信賴上訴人對其申請之審查獲核定之內容而受損，且不受有無變更使用地編定所影響而與之無因果關係，而係肇因於被上訴人擅自開挖整地栽種臍橙果樹，被上訴人應自負其責，與使用地類別編定無因果關係。
④被上訴人雖稱因「農牧用地」之使用地類別編定導致其受
損，惟縱依農牧用地處理租地事宜，此階段並無改正砍除問題、亦無因砍除而損失之問題可言，被上訴人向國產署租地後仍需依法先向上訴人聲請許可，確定能否栽種臍橙果樹，此項法定申請義務已切斷「種植臍橙果樹」與「使用地類別編定」間之關聯，且本案被上訴人係擅自栽種而違法，本案砍除臍橙果樹之結果，係因被上訴人「擅自栽種」臍橙果樹之行為而需依水土保持法第22條之規定改正所致，與使用地類別編定無關，上訴人依法要求改正，即屬合於職務之執法行為，並非國家賠償法所稱之機關違法。
(5)綜上，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段向上訴人請求國家賠償，亦無理由。
(四)至於上訴人雖論及「上訴人若認為超限利用，自應先行更正土地使用編定，再行執法，否則亦有信賴保護原則之適用。」云云。
1、惟按「行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列所述要件，始足當之：
(1)須有信賴基礎：即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為(含行政機關之行政處分或其他行為)。
(2)信賴表現：即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為(包括運用財產及其他處理行為)，且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，而如嗣後該國家行為有變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失。
(3)信賴值得保護：即當事人之信賴，必須值得保護(最高行政法院93年度判字第1677號判決意旨參照)。
2.本件被上訴人既早已知悉系爭土地是宜林地，有超限利用情事，且超限利用之情形，本即其應改正之行為，猶在97年12月間東河鄉公所原本調查結果系爭土地有超限利用情形，然經複查結果，則因已荒蕪故無超限利用後，變更農作物之種類種植臍橙果樹，有超限利用之情形，超限利用之情形，實與查定為宜林地有關，而與是否變更為林業用地無關，均如前述，則被上訴人既明知其超限使用違法在前，又如何能主張信賴保護原則？且『國家賠償責任係國家違法行為致人民自由或權利之損害，且「損害賠償」之範圍包括積極損害及消極損害；而信賴保護原則之法律效果，則以損失「補償」為大宗，兩者顯有不同。詳言之，行政法上信賴保護原則，其所得請求者亦係給予受益人因信賴該處分致遭受之財產上損失合理之補償，所謂補償係基於信賴保護原則，人民因相信既存的法律秩序，而安排其生活或處置其財產者，不能因法規之制定或修正，而使其遭受不能預見之損失，因此，禁止行政法規溯及既往，俾維持法律生活之安定，保障人民之既得權益，並維護法律尊嚴。而法安定性係要求國家決定之「穩定性」(Bestandigkeit)，但為求進步，不可能不改變。因此究竟國家行為得改變之程度為何？此容因行政、立法、司法等權力之不同而異，特別在法規之變動時，因人民對法秩序之信賴，是法秩序之基礎，故其信賴特別值得保護，任何使信賴落空之行為，均須檢驗其變更利益；且考量存續利益，有時必須採取過渡條款、損失補償或例外規定等方法。但信賴保護恆以信賴值得保護為前提，因為「憲法不保護人民對現行法永不變更而繼續存在之一般性期待」（BVerfGE105,17,40）』(司法院大法官會議釋字714號解釋大法官林錫堯協同意見書參照)。從而國家賠償法所得請求之損害賠償與基於信賴保護原則所得請求之損失補償，二者性質不同。其僅得請求「損失補償」，亦無從依國家賠償法主張「損害賠償」，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段及後段向上訴人請求國家賠償，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 李水源以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 蔡芬芳附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。