臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度重上更(一)字第1號上 訴 人 徐名德上 訴 人 陳柏希共 同訴訟代理人 張秉正律師被 上訴人 江祥標法定代理人 江寶珠訴訟代理人 張照堂律師(法扶律師)上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院101年度重訴字第49號中華民國103年6 月17日第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院於民國106年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審及發回更審前訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人法定代理人更迭：被上訴人於民國102年3月18日經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以101年度監宣字第132號民事裁定為受監護宣告之人，並選定江秀娥為監護人，同年月25日確定，其監護人江秀娥於原審追認本件以被上訴人之名義委任訴訟代理人所為之一切訴訟行為（見第一審卷第18頁、第94頁、第96至98頁、第293之1頁）。嗣江秀娥於106 年3月8日死亡，花蓮地院另於106年8 月10日以106年度監宣字第85號民事裁定選任江寶珠為被上訴人之監護人（見本院更㈠審卷第144至147頁、第157 頁），江寶珠業已追認本院裁定其為被上訴人之特別代理人，其因此委任訴訟代理人所為之一切訴訟行為（見本院更㈠審卷第135頁、第209頁反面），先予敘明。
二、被上訴人提起本件代位之訴，將債務人徐名德列為共同被告，於法未合：
按債權人基於民法第242 條規定，代位債務人終止其與第三人之借名登記契約，而請求第三人將不動產所有權移轉登記予債務人者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院106年台上字第214號發回意旨參照）。債權人依民法第242條代位債務人對第三人提起訴訟時，除應列「第三人」為被告外，並毋庸將債務人列為共同被告，但若債務人就債權人對其是否有債權存在之事實有所爭執，債權人欲一併對債務人提起確認債權存在之訴時，始有併列債務人為共同被告之必要。查被上訴人起訴主張花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號農地（重測前○○段00-00地號，下稱系爭土地），及其上000建號農舍（門牌花蓮縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○號，下稱系爭農舍，與系爭土地合稱「系爭房地」）乃徐名德（債務人）借名登記於陳柏希（第三人）名下，其對徐名德有侵權行為損害賠償之債權，爰依民法第242 條規定代位徐名德終止借名登記契約，請求陳柏希將系爭房地所有權移轉登記予徐名德，其將徐名德併列為共同被告，於法未合，應予以駁回。
三、被上訴人對徐名德之侵權行為損害賠償請求權，並未罹於時效：
㈠按無行為能力人或限制行為能力人之權利，於時效期間終止
前六個月內，若無法定代理人者，自其成為行為能力人或其法定代理人就職時起，六個月內，其時效不完成。民法第141條定有明文。查被上訴人於99年1月17日遭徐名德侵權對其實施傷害致人重傷犯罪，經治療後仍遺留意識障礙、肢體運動障礙、語言障礙、吞嚥障礙、尿失禁等嚴重後遺症，達重大難治傷害之程度，呈植物人狀態迄今，而不能為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示之效果，因此法院裁定其為受監護宣告之人，有花蓮地院100 年度訴字第48號刑事判決、101年度監宣字第132號裁定及確定證明書可參（見第一審卷第6至9頁、第96至98頁、第284頁）。而被上訴人自99年1月17日侵權發生之時起至101年1月17日時效期間終止前6 個月內，並無法定代理人得代行權利，則被上訴人於經法院裁定為受監護宣告並選定江秀娥為監護人確定之前，因無意思能力，顯不能對徐名德行使損害賠償請求權，依上開規定，應自江秀娥確定為被上訴人監護人之時即102年3月25日起6個月內，至102年9月25日前，被上訴人對於徐名德之損害賠償請求權時效不完成。
㈡又被上訴人自本件侵權行為99年1 月17日起，即因欠缺意思
及訴訟能力，而不能以其為犯罪被害人，對徐名德起訴請求賠償。是以，上開傷害致重傷刑事案件一審程序中，被上訴人家屬於「100 年3月3日」，以被上訴人為原告，對徐名德提起附帶民事訴訟（案號：101年度重附民字第3號），要與刑事訴訟法第491條第1 款、民事訴訟法第249條第1項第4款規定不合，且該附帶民事訴訟經裁定移送民事庭（案號：10
1 年度重訴字第29號）後，被上訴人親屬或利害關係人也未聲請原審法院為被上訴人選任特別代理人，則被上訴人家屬直接以被上訴人名義委任訴訟代理人，及該訴訟代理人委任複代理人於該訴訟程序中同意停止訴訟之行為（見本院更㈠審卷第114至124頁），應不合法，花蓮地院嗣後以被上訴人於合意停止訴訟後，遲誤聲請續行訴訟期間，而謂該案視為撤回訴訟（見本院更㈠審卷第125頁），亦有未合。
㈢嗣被上訴人家屬於前開傷害致重傷刑事二審審理程序中之「
102年3月27日」，再以被上訴人名義提起附帶民事訴訟（原案號：本院102年度重附民字第3號，移送民事庭之案號：103年度重訴字第1號），雖不合法，然業由監護人江秀娥以法定代理人身分追認補正，依民事訴訟法第48條規定，溯及於起訴時發生效力，被上訴人既在102年9月25日時效不完成前之102年3月27日，向徐名德起訴求償。上訴人謂被上訴人對徐名德侵權行為損害賠償請求權，自本件侵權行為時99年1月17日起算2 年，已罹於時效而消滅，並進而抗辯被上訴人不得行使代位權，與上開規定未合，要無可採。
貳、實體部分
一、被上訴人於原審起訴主張及本院補充陳述略以：㈠被上訴人於99年1月17日遭上訴人徐名德毆傷，經本院以103
年度重訴字第1號判命上訴人賠償伊新台幣（下同）712萬6374元。徐名德原向訴外人洪政吉買受系爭土地，且在其上興建農舍，雙方言明嗣農舍興建完成，再連同系爭土地一併辦理所有權移轉登記，徐名德並於系爭土地設定1200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記，以資擔保。而系爭土地買賣價款200 萬元係由徐名德設於有限責任花蓮市第一信用合作信義分社帳戶（下稱系爭帳戶）匯出，果若買方真係陳新發或陳柏希，斷無可能由徐名德將款項支出。上訴人陳稱徐名德系爭帳戶匯出支付之價款200 萬元係陳柏均等人匯入之款項，惟陳柏均等人匯款時間都在98年6 月11日以前，與98年11月2日匯出200萬元相差5 月，根本毫無關係，且其後徐名德還有多筆大額金額支出，更足證明本案200 萬元買賣價金係徐名德所支付無疑。且查，徐名德在志學郵局光利息所得就高達1萬3896元，如果以定存年利率1.38%計算，定存本金即有100萬元，另其在花蓮一信利息所得高達3萬8078元，如果以定存年利率1.38%計算，定存本金至少有200萬元（參第一審卷第174 頁），是徐名德確有資產購買系爭土地及建築系爭農舍。詎徐名德於毆傷被上訴人後，為免遭強制執行，旋於99年1月18日塗銷系爭抵押權登記，於99年1月20日前分批將其花蓮一信帳戶內之款項提領一空，99年1 月31日前分批將其壽豐志學郵局內款項提領將盡，僅餘留用以扣抵電費、水費及電話費之些許金額，復於99年8 月24日將系爭房地所有權借名登記於陳柏希名下。徐名德現名下已無足夠之財產足以賠償被上訴人，爰依民法第242 條規定，代位徐名德終止其與陳柏希間借名登記契約，依民法第541條第2項或所有物返還請求權，求為命陳柏希將系爭房地所有權移轉登記予徐名德之判決。
㈡徐名德於系爭土地原設定系爭抵押權，然於案發隔日（99年
1月18日）即予塗銷，並於99年8月24日將系爭房地移轉於陳柏希，此經訊問多位證人皆無法知悉抵押權之設定及塗銷緣由，連陳柏希亦表示無所知悉，事實上塗銷抵押權，將陷買方於極大風險之中，所以當初才會要求設定抵押權，斷無可能無理由塗銷甚至不知原因，此係實際出資人徐名德為脫產，避免日後受強制執行之目的，先行將系爭抵押權塗銷，再於99年8 月24日以借名登記方式移轉給陳柏希，陳新發與洪政吉間之買賣契約，應係本案發生後所虛偽訂立，上訴人執陳新發與洪政吉間之買賣契約，辯稱系爭土地係由陳新發買給陳柏希云云，顯不足採。（被上訴人另主張徐名德現已無其他資產，其將系爭房地登記給陳柏希之有償或無償行為，損及被上訴人債權，併依民法第244 條規定，請求撤銷徐名德與陳柏希系爭房地之移轉行為，陳柏希應將系爭房地移轉登記予徐名德所有，嗣撤回此部分請求，此部分自無庸論述，參第一審卷第277頁反面）。
㈢系爭房地早經陳柏希拿去設定最高限額960 萬元而被掏空，
僅存殘餘價值，陳柏希聲稱向有限責任花蓮市第一信用合作社（下稱花蓮一信）抵押貸款用以支付系爭農舍之工程款，可證沒有陳柏希或陳新發出資之問題，他們仍然只是登記名義人，配合出名去借款，再將款項給包商。而徐名德將系爭房地脫產給陳柏希，而由出名人陳柏希對外出租，係脫產後之相關行為，亦不足以作為系爭房地為陳柏希所有之證據。㈣為此：
1.起訴聲明：陳柏希應將系爭房地所有權移轉登記予徐名德所有，第一審訴訟費用由上訴人負擔。
2.答辯聲明：上訴駁回；第二審及發回更審前訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於原審答辯及上訴本院補充陳述略以：㈠徐名德平日以打零工維生，收入微薄，並無1200萬元之高額
債權，更無足夠財力購買系爭土地興建農舍。系爭房地實係陳柏希及其父親陳新發所購買，由徐名德登記為土地抵押權人而已，其餘如資金籌措、權利設定、房舍建築、移轉過戶等一切事宜，均由陳柏希及其家人處理。徐名德對第三人並無權利可由被上訴人代位行使，且被上訴人之侵權行為損害賠償請求權自行為時之99年1 月17日起算，至被上訴人於原審101年10月29日提起本件代位訴訟，業已罹於時效。
㈡被上訴人所提出之證據僅有徐名德曾於98年8 月24日就系爭
土地設定抵押權，及系爭土地買賣價金中有200 萬元係從徐名德系爭帳戶匯出，除此之外別無其他舉證。且系爭土地買賣契約之買方為陳柏希之父親陳新發，簽約日期為98年8 月20日，又上訴人陳柏希之哥哥陳柏均及父親陳新發亦於98年12月25日向鑫帝鐵材行及鳳勝實業股份有限公司（下稱鳳勝公司）訂購興建系爭農舍所需之鐵材、混凝土等材料，當時並未發生徐名德打傷被上訴人之事，陳柏希不可能預料將發生侵權行為事件，而用陳柏均、陳新發之名義訂購興建系爭農舍之材料。另陳柏希因購買、興建系爭房地而向花蓮一信設定抵押貸款，而負擔800 萬元之債務，其當時任職於0000000，為有正當工作及收入之人，顯無可能出借名義予他人，讓自己負擔高額債務，且每月還須從自己之帳戶扣款清償，系爭房地確為陳柏希購買無疑。本案係因陳柏希在○○○○○任職，為避免同事誤會他有在外作私人放款、借貸、設定抵押等行為，所以才用舅舅徐名德之名義設定抵押權。
㈢再依系爭房地之買賣契約第13條之特約事項：「本案賣方（
即訴外人洪政吉）以自己名義提供買方（即陳柏希之父陳新發）配合興建農舍…賣方同意提供本案標的物供買方設定抵押權，設定金額為新台幣壹仟貳佰萬元」，顯見陳柏希與其父陳新發，期於系爭土地上興建系爭農舍，為擔保洪政吉於買賣價金給付完成後能如期履行其給付義務，乃約定設定抵押權，益徵徐名德僅為抵押權設定登記之出名人，自始與系爭房地之所有權無涉，且是否有借名登記存在應由提起本件訴訟之被上訴人負擔舉證責任。雖系爭房地興建之費用支出多由徐名德之系爭帳戶支付，然系爭帳戶本由陳新發、陳柏均等人所使用，亦有陳家轉帳予該帳戶之匯（存）款紀錄可證，是由陳家實際管理使用，與徐名德無關，自不得因有其名義，而無視金流之現實狀態。
㈣系爭抵押權何時設定及何時塗銷，僅攸關系爭房地將來得否
保全之問題，徐名德既非系爭房地所有權人，徐名德如何將系爭房地另以陳柏希之名義為登記，而與陳柏希成立借名登記契約？況系爭房地係洪政吉於99年8 月24日移轉登記予陳柏希，徐名德未曾有任何移轉登記行為，又如何借名登記予陳柏希？㈤為此：
1.答辯聲明：被上訴人之訴駁回，第一審訴訟費用由被上訴人負擔。
2.上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；⑶第一、二審及發回更審前訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠徐名德曾因於99年1 月17日毆傷被上訴人而犯傷害致人重傷
罪，經法院判處有期徒刑5年8月確定，有花蓮地院100 年度訴字第48號判決、本院101年度上訴字第139號判決（第一審卷第6至9頁、本院更㈠審卷第211至213頁）為證。被上訴人另於本院上開刑事審理程序中提起附帶民事訴訟，經裁定移送民事庭後，本院103年度重訴字第1號民事判決命徐名德應給付被上訴人712 萬6374元（尚未確定），有該民事判決書（本院前審卷第140至148頁）可憑。
㈡系爭土地於98年8 月24日原有1200萬元抵押權設定，登記債
權人為徐名德，債務人為洪政吉，嗣於99年1 月18日塗銷，有異動索引表、土地登記謄本、土地登記申請書（第一審卷第14頁、第16頁、第119至122頁）附卷可參。
㈢系爭土地於98年8 月20日以陳新發名義與洪政吉簽訂買賣契
約書，約定價金為287萬6千元，依序依98年8 月20日、21日給付現金10萬元、77萬6千元，再於98年11月2日自徐名德系爭帳戶匯入200萬元至洪政吉設於花蓮第二信用合作社帳戶000-000-0000000-0。買賣契約之特約事項記載「㈠本案賣方以自己名義提供買方配合興建農舍，由買方負擔，俟農舍興建完成，賣方即無條件再移轉於買方或其指定第三人名下。…㈢賣方同意提供本案標的物供買方設定抵押權，設定金額為新台幣壹仟貳佰萬元。」，有買賣契約及洪政吉上開帳戶往來明細帳（第一審卷第76至77頁、第176頁）可稽。
㈣洪政吉為起造及監造人名義，於系爭土地上申請興建農舍，
系爭農舍並於99年6 月14日竣工，99年7月2日領得使用執照，99年7月26日辦理第一次登記，而於99年8月24日，由訴外人洪政吉以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予陳柏希，有花蓮縣政府花建使照字第99C0197 號使用執照、異動索引表、土地登記謄本、土地登記申請書（第一審卷第14頁、第17頁、第223至238頁）附卷可參。
㈤陳柏希於99年9月3日以系爭房地為抵押，向花蓮一信貸款，
因而設定最高限額抵押權960 萬元，有土地登記申請書、土地登記謄本（第一審卷第55至61頁、第17頁）為證，並由陳柏希設於花蓮一信中華分社帳戶0000-00000-0內扣款清償上開貸款本息。
㈥徐名德102年度財產線上查詢結果，僅有價值16萬270元之土
地1筆暨94年出廠之車輛1部（第一審卷第169頁）。㈦陳柏均、陳柏希為陳新發之子，徐雪玉為陳新發之妻，徐名德為徐雪玉之弟。
四、本院之判斷稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院106年度台上字第1222號、104年度台上字第1397號、103 年度台上字第2694號），詳言之，所謂借名登記契約，實屬當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名主享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍屬於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，以他方就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。本件被上訴人主張：系爭土地為徐名德所購買，並於土地上建築農舍，系爭抵押權設定係為擔保原地主洪政吉將來依約過戶系爭房地，嗣因發生上開侵權事件，徐名德為免遭受執行，乃先行塗銷系爭抵押權設定，並於99年8 月24日將系爭土地併同土地上農舍以買賣原因借名登記在陳柏希名下。上訴人否認上情，並以：系爭土地為陳新發購買並鳩工建築農舍，且徐名德名義所匯付第3期款200萬元之系爭帳戶為陳家人借用之帳戶，係由陳家人先行匯（存）入款項再行支出，徐名德僅為系爭土地名義上之抵押權人，對於系爭房地並無任何權利，故被上訴人無代位之權利可言。則本件之爭點厥為：徐名德與陳柏希就系爭房地有無借名登記關係存在？又徐名德曾經登記為系爭土地抵押權人之外，未曾登記取得系爭房地所有權登記，按依民法第759條之1第1 項規定：不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，被上訴人主張系爭房地有名實不符之情形，自應負舉證之責任。茲分述如後：
㈠系爭抵押權設定係為擔保系爭土地買賣移轉及地上農舍保存登記之目的：
1.按於89年後取得農地興建農舍後，依農業發展條例第18條及農業用地興建農舍辦法第2條、第3條規定，土地面積需大於2500平方公尺（756 坪以上），且需要取得土地時間滿兩年，土地所有權人在同所在地縣市設籍滿兩年，始可申請農舍。為不受上開限制，實務上常見以農地配蓋方式，即農地購買人暫不請求過戶，而由原地主擔任起造人申請興建農舍，買方負擔建築農舍費用，俟農舍興建完成辦理保存登記後，連同農舍及農地一併移轉予買方或其指定之人。期間為保障買方之權利，常在農地上設定高額抵押權，以避免原地主違約或遭他人查封所受損失，此情為被上訴人所不爭執（見第一審卷第53頁正反面、本院前審卷第53頁正反面、本院更㈠審卷第105頁反面至106頁正面、第204頁反面至205頁正面），先予說明。
2.查系爭土地係陳新發於98年8 月20日，為興建農舍之用，以287萬6千元之價額，向土地所有人洪政吉購買，業據證人即地政士陳松崑、賣方代理人洪政財、買方陳新發各自證述在卷（詳後述3.）。而依系爭土地買賣契約書特約事項載明：
「㈠本案賣方以自己名義提供配合興建農舍，興建農舍費用由買方負擔，俟農舍興建完成賣方即無條件再移轉給買方或其指定第三人名義。」、「㈢賣方同意提供本案標的物供買方設定抵押權，設定金額為新台幣壹仟貳佰萬元」等內容（見第一審卷第77頁），適與系爭土地抵押權設定契約書中「擔保債權種類及範圍」欄位上登載：「債務人與債權人間於民國98年8 月20日所訂立土地買賣及新建農舍契約發生之債務」內容（見第一審卷第120頁）相契合。
3.佐以下列證人之證詞，即⑴系爭土地賣方代理人洪政財於原審證述：伊代理哥哥洪政
吉處理本件買賣，伊從頭到尾接洽的買方都是陳新發，買賣價金也是陳新發給付，交易過程中沒看過徐名德，設定及塗銷抵押都是應買方要求辦理的等語（見第一審卷第147頁正面、148頁正面）。
⑵證人即受託辦理系爭土地買賣簽約及抵押權設定暨塗銷之
地政士陳松崑於原審證述：「（雙方簽約日期是否如契約上所載98年8 月20日？）是，是當天簽的沒有錯。（是誰跟你接洽該案？）陳新發。（代書費用也是陳新發支付？）是。（買方從頭到尾跟你接洽的人，是否為契約上所載的買方陳新發？）沒有錯。（陳新發有沒有跟你提過買這塊土地的用途為何？）當時是要蓋來出租學生的。…（這塊土地曾經在98年8 月24日設定抵押權給徐名德，是否你辦理？）是。（當時為何買方要把土地設定抵押給徐名德，有說明原因？）當初是要買給小孩陳柏希，因為陳柏希在0000000上班，所以私人設定比較敏感，他才找人頭登記。（在本件買賣設定抵押的過程，你有看過徐名德本人？）只有看過一次。我知道他們是親戚。（何時看到？）在我辦公室，但我忘記他來做什麼了，好像是拿證件來設定，是陳柏希帶他來的。設定1200萬元的目的為何？）作為購買農舍、投入現金的保障。（…一般而言，都是用買方的名義來設定為買方做保障？）不一定，都是簽約的人決定要登記誰的名義，就照他們的意思。…（這個農舍到底是陳新發買的還是陳柏希買的？）簽約的時候是陳新發簽約的，…據我知道是陳新發買的，他說要買給小孩子」等語（見第一審卷第144頁反面至第146頁反面）。
⑶證人陳新發於本院亦證述：「○○○鄉○○路○○○巷○號農舍是誰出資興建？）我出資的，土地是我跟洪政吉買的。
…○○○鄉○○路○○○巷○號農舍現做何使用？）陳柏希租給學生當宿舍，租金由陳柏希收。（你剛說此農舍土地是你買的，房屋也是你蓋的，為何給陳柏希租給學生收取租金？）因為現在他有幫家裡做事，他現在沒有在○○○○○工作了。（所以此農舍是你要贈與給陳柏希？）當初是想說買起來蓋房屋給他當收入。…（你知道洪政吉曾經○○○鄉○○段○○○○○號土地設定1200萬元的普通抵押權給徐名德抵押？）我知道此事。因為我當初跟洪政吉買此塊地時有跟他說，這地我要蓋農舍，怕蓋起來後被他拿去處分，而我兒子又在○○○○○上班，如果為他設定抵押的話，會被扣到稅，所以當時才借徐名德的名字設定抵押以擔保將來農舍可以過戶。此設定完全沒有資金流向的問題。（為何在99年8 月間將本案房地移轉過戶給陳柏希？）那時已經拿到使用執照了，可以過戶了；…（契約書上陳新發簽名是否為證人所簽？）對。…（設定1200萬抵押權，為何不用你自己的名字來設定？）我們設定的話，就會扣到稅。（99年8 月農舍興建完畢後，將房地移轉登記給陳柏希會不會扣到稅？）農地不用。…（98年1 月18日塗銷此1200萬抵押，是否因為徐名德於99年1 月17日打傷江祥標，你們怕被影響才去塗銷？）對」等語（見本院更㈠審卷第135頁反面、第136頁反面、第137頁正反面、第138頁反面、第139頁正面）。
可知系爭土地係由陳新發買受，且欲於土地上興建農舍後贈與其次子陳柏希，然慮及陳柏希當時任職於0000000，為避免招受議論（被誤會在外放款）及被核課稅捐，乃將系爭土地設定1200萬元抵押權予其妻舅徐名德，以作為洪政吉日後移轉系爭房地之擔保，故以系爭房地預估之價值設定系爭抵押權。然在農舍興建過程中，因徐名德對被上訴人犯下傷害致重傷罪行，陳新發恐系爭土地被追及求償，故於農舍竣工保存登記前，即不顧風險先行塗銷原抵押設定，再於農舍竣工保存登記後，將系爭房地以買賣原因指定移轉予陳柏希名下。系爭土地買賣過程中，徐名德既未曾出面，尚無從僅憑系爭土地設定抵押權予徐名德，即推論徐名德為系爭土地之買受人。
㈡徐名德名義所匯付之系爭土地價款200 萬元帳戶，為陳新發及其家人（子陳柏均、妻徐雪玉）借用之帳戶：
依系爭土地買賣契約書記載價金付款期別及方式，分別為98年8 月20日以現金給付第1期款10萬元、98年8月21日以現金給付第2期款77萬6千元、98年11月2日以匯款200萬元給付第
3 期款（見第一審卷第77頁），其中第1、2期款已據證人洪政財證述係由陳新發以現金支付（參前述）。另第3期款200萬元雖由徐名德系爭帳戶匯入洪政吉二信帳戶（見第一審卷第176、185、195 頁），然由徐名德系爭帳戶往來明細表之下列支存紀錄，可知系爭帳戶內有多筆陳新發之長子陳柏均、妻徐雪玉存款情形：
①98年01月12日，陳柏均存入5萬元；②98年02月11日，陳柏均存入5萬元；③98年03月04日，陳柏均存入5萬元；④98年04月17日，陳柏均存入5萬元；⑤98年05月06日，陳柏均存入5萬元；⑥98年06月11日，陳柏均存入260萬元；⑦98年06月11日，存入90萬元；⑧98年06月11日，徐雪玉存入250萬元；⑨98年06月11日，轉帳570萬元；⑩98年11月02日，支出200萬元。
（見第一審卷第184至185頁、第204至206頁）且上揭⑦存款90萬元，經查亦係陳新發於98年6 月11日自其設於花蓮一信帳戶0000-0000-000-0 提款90萬元後存入乙節，有該筆提款之取款憑條可稽（見本院前審卷第275頁）。
另據證人陳新發於本院證述：伊有借用徐名德花蓮一信帳戶，該帳戶印鑑章及存摺皆放在伊那邊，有時伊沒空就拿給陳柏均使用，上揭①、②、③、④、⑤金額都是陳柏均存的，上揭⑥與⑧存款是伊老婆徐雪玉跟陳柏均先行匯入，之後再以⑨部分轉帳570萬元做定存，另上揭⑩匯出之200萬元是伊付給洪政吉的土地尾款，是伊的錢等語（見本院更㈠審卷第136頁反面、第137頁正面）。依證人所述，勾稽比對系爭帳戶金流情形及上訴人所提出之存本取息儲蓄存款單資料（見本院更㈠審卷第188、189頁），確實有證人陳新發所述於98年6月11日轉帳570萬元之後，同日以存款人徐名德名義辦理帳號000000000定存200萬元、帳號000000000定存200萬元、帳號000000000定存270萬元，及98年7 月13日有上開定存利息匯入帳戶之交易紀錄（見原審卷第184 頁），是上訴人抗辯系爭帳戶內之金額有陳新發及其家人匯（存）入之事實，及系爭土地買賣價款為陳新發匯出支付乙節，非全然無據。㈢系爭農舍為陳新發、陳柏均雇工起造並負責訂料及支付工程（料）款：
1.洪政吉雖出名為起造及監造人，而於系爭土地上申請興建農舍，然此係前述農舍配蓋模式，實際上由系爭土地買方陳新發及其子陳柏均雇工、訂料及給付工程（料）款等節，業據系爭農舍之承商及材料供應商於本院前審分別證述如下：
⑴混凝土供應商鳳勝公司之業務王美華於本院前審證稱：「
（民國98年間你是否記得陳新發有向你們訂購預拌混凝土？）他是因為一塊地要蓋房子，挖基礎，有一、二、三樓這樣，我們就跟他送水泥去。（你是否知道你剛說那塊地在何處？）在志學的○○街那裡進去。…（那一塊地要興建水泥，由何人向你們訂購？）陳新發有打電話來說，他的大兒子陳柏均也有在處理。…（現場收貨的人是何人？）應該是他的大兒子。（你是否認識徐名德這個人？）我沒有看過這個人。（你陪著送貨到現場，現場指揮卸貨的人是何人？）現場陳新發大兒子有在那邊，負責簽收。…（這貨款是何人支付？）陳新發。（其如何支付？）印象中是開票…（志學有幾個工地？）之前有二個工地，都不是他的名字，他會用人頭…」等語（見本院前審卷第205頁正反面、第206頁正面、第207頁反面）。上開證詞，並有上訴人提出鳳勝公司列載「客戶洪政吉」、「代理人陳新發」、「工地志學」、出貨日期98年12月23日至99年3月17日之結帳單（見第一審卷第160頁）可憑，誠屬信實。
⑵RC供應商鑫帝鐵材行會計林月桃證稱：「（你剛說陳新發
跟鑫帝鐵材行接洽買賣都是由你負責？）是的，實際上我是跟陳柏均，不是跟陳新發接洽。（被證二是否就是你跟陳柏均簽訂鐵材買賣契約的資料？）是的。（上面買方有註明工地志學二戶，請問當時陳柏均是興建二戶的鐵材嗎？）是的。…（志學二戶工地都是在什麼地方？）一個是陳柏均自己的，一個是他姑姑的…（這些訂貨都是何人付款？）陳柏均，他用現金付款。…（陳柏均有沒有跟你說過，除了他姑姑那戶外，他蓋志學工地是受別人委託，還是他家人所蓋？）是他自己打電話來告訴我說他自己沒有辦法過來，所以請他舅舅來代磅。…（所以除了陳柏均的舅舅外，所有你們就被證二協議書的出貨都是陳柏均會同妳在鐵材行工廠出貨前磅秤嗎？）除了陳柏均之外，還有他姑姑，就是這二個人。…這案子是給現金。…（你剛有提到這房子是陳柏均自己的，依照你剛才回答，是他自己建設公司要蓋或住？）他只有說是他自己跟姑姑的…」等語（見本院前審卷第209頁正反面、第210頁正反面、第211頁正反面）。上開證詞，並有上訴人提出鑫帝鐵材行「買方陳柏均」、「工地志學」之98年12月25日訂購協議書（即被證二，見第一審卷第159頁）可憑。
⑶板模包商林永和證稱：「（陳新發、陳柏均、陳柏希、徐
名德，在民國98年時，有何人請你在志學地區興建農舍，負責板模工程的工作？）陳新發。（當時陳新發委請你在志學地區興建農舍的板模工程，工地有幾處？）只有一個。（請形容那個工地位置？）東華大學靠近志學往北的地方…（陳新發或他的親戚有沒有人到現場去，有讓你看過？）陳新發有時候會去看看。（大約去幾次？）一星期去
二、三次，都是陳新發去的。（你認識一個叫徐名德的人？）不認識。…（當時在工地工作時，有沒有綽號阿華、阿良的人？）阿華是做水電，阿良是後來的，做水泥的。
（你請款都是向何人請？）都是陳新發，都是他給我錢。
（他是用什麼方法給你？）都拿現金給我…」等語（見本院前審卷第212頁反面、第213頁正反面）。
⑷泥作承商林清良證稱：「（陳新發、陳柏均、陳柏希、徐
名德，有沒有人在98年聘請你在志學工作？）幾年我忘記了，但是陳新發有一棟房子要蓋，叫我去做泥作。（位置你可以形容一下？）東華大學後門那條路一直過來，往北一直走，香蕉園的小路往裡面走200 公尺就到了。…（泥作部分是否都是你做的？）結構起來之後，那棟房子的泥作都是我做的，包括貼磁磚、洗石子、磨平等。（是否一開始就是陳新發叫你做的？）是的。（現場你做的情況如何？）都是陳新發，有時候他兒子也會去…。（陳新發多久會一次看你們工作？）大約二、三天去一次。（價錢是何人與你談？）陳新發。…（陳新發如何給錢？）沒有匯款，應該是用現金。…（你認識徐名德嗎？）不認識…」（見本院前審卷第215頁正反面、第216頁正面）。
⑸水電包商吳源華證稱：「（陳新發、陳柏均、陳柏希、徐
名德，這裡面有什麼人在民國98年叫你在他們興建房子做水電工程？）陳新發。（工作地點大約說明一下？）是在志學巷子裡面，在東華大學附近…。（水電部分要怎麼做，如果有疑問的時候，例如主人決定，你會跟何人討論？）跟他們陳家，如陳新發、陳柏希都有討論過。（承包水電工程的錢是何人給你？）陳新發、陳柏均。（如何給錢？）給現金。…（你是否記得其它在做泥作、板模的老闆叫什麼名字？）林永和是做板模，剛才離開的林清良是做泥作的。（你在工作期間，陳家會經常到工地嗎？）有事情，幾乎每天會去看工地。…（你認不認識一個叫徐名德的人？）認識。（你怎麼認識他？）他有去工地。（徐名德去工地什麼？）他沒有做什麼，也沒有指揮我做什麼事情，也沒有問我什麼事…」（見本院前審卷第217頁反面、第218頁正反面）。
綜依上開證詞可知，系爭農舍係由陳新發、陳柏均發包建造並給付工程款，工地所需之貨料及監工則由陳新發與其子陳柏均負責處理。水電商吳源華雖然認識徐名德，但其不受徐名德指揮監督，其他施作及供應商則與徐名德並無接觸而不知悉其為何人。
2.按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院89年度台上字第1480號判決意旨參照）。而興建不動產時，進貨叫料、進場施作、指示修改等行為，並非僅限定承攬人始得為之，一般不動產修繕、興建實務，房地所有權人親自到場監工、指揮之情事，實甚常見，在鄉村地區尤然，地主倘為自地自建，復未透過營造廠商居中協調，更必須時常親自或委託他人到工地現場指揮進貨備料及施作。系爭土地既係陳新發買受，其先以配蓋方式興建農舍，而由陳新發負責，其子陳柏均在旁協助訂料、指揮及監督廠商進場施作並給付工程（料）款等事務，尚符合事理常情。稽以陳新發於98年8 月20日為買方簽訂系爭土地買賣契約，不久後之同年12月，其本人及長子陳柏均即分別向鳳勝公司及鑫帝鐵材行購買材料進場興建農舍，且證人陳新發於本院關於系爭農舍之鐵材係向鑫帝鐵材行，混凝土係向鳳勝預拌場購料，及板模是找林永和，泥作是找林清良，水電是找吳源華負責施作等節（見本院更㈠審卷第138 頁正面），悉與系爭農舍實際承商及材料供應情形相符，益證陳新發確實為鳩工興建系爭農舍及給付工程（料）款之人，則陳新發於建造完成後將房地一併移轉予自己指定之人即陳柏希，陳柏希因此受讓取得系爭房地所有權，可堪認定。
㈣系爭房地由洪政吉以買賣為原因移轉登記予陳柏希後，即由陳柏希設定負擔並管理收益，無名實不符之情：
查系爭農地於99年8 月24日，由洪政吉以買賣為原因移轉登記予陳柏希後，陳柏希即於99年9月3日以系爭房地為抵押物，向花蓮一信貸款，而設定最高限額抵押權960 萬元，義務人及債務人均為陳柏希，並負擔繳納貸款本息等節，有土地登記申請書、土地、建物登記謄本、陳柏希於花蓮一信中華分社帳戶0000-00000-0客戶往來明細資料（見第一審卷第55至60頁、第17頁、第161至164頁）可參。系爭房地目前亦為陳柏希管理並出租予學生收取租金，有房屋租賃契約書（本院更㈠審卷第191至202頁）可稽。故徐名德雖曾為系爭土地之抵押權人，然該抵押權已經塗銷，系爭房地登記為陳柏希所有後，復由陳柏希管領使用，被上訴人主張徐名德將系爭房地借名登記予陳柏希乙情，卻未見徐名德有任何管理、使用及處分系爭土地之情，核與借名登記契約要件未符，而無可採。
㈤徐名德對於系爭房地既無權利，被上訴人即無從代位行使：
按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例意旨可參）。
查被上訴人就徐名德與陳柏希關於系爭房地存在借名登記契約之舉證包括：徐名德曾為系爭抵押權人、徐名德帳戶匯出土地價款200萬元，及徐名德於99年1月17日毆傷被上訴人後，翌日即塗銷系爭抵押權登記，並將花蓮一信及壽豐志學郵局內款項提領脫產等，難謂為完足，而上訴人於本案所辯情節：系爭土地為陳新發買受，並以配蓋方式由原地主洪政吉出名申請起造農舍，實際由陳新發出資興建，俟於建造完成後將系爭房地移轉予陳柏希，陳柏希於取得系爭房地所有權後，先後為抵押設定負擔及出租予他人收益，在在顯示陳柏希對於系爭房地具有管理、使用、處分權能，尚有所本，非無可信。是以，徐名德於系爭房地興建過程中雖曾經出名登記為系爭抵押權人，然該抵押權則為擔保洪政吉於系爭農舍興建完成後依約履行移轉系爭房地予洪政吉指定之人，實則徐名德對於系爭房地不具有任何權利，則被上訴人依民法第
242 條規定，代位徐名德終止其與陳柏希間借名登記契約，而請求系爭房地移轉登記於徐名德所有，難謂有據。
五、綜上所述，本件被上訴人提起代位之訴，將上訴人徐名德列為共同被告，於法未合，此部分應予程序上駁回；另被上訴人主張依民法第242 條規定代位終止徐名德與陳柏希就系爭房地間之借名登記契約，再依民法第541條第2項或物上請求權，請求陳柏希應移轉登記系爭房地予徐名德，則因系爭房地為陳柏希實質所有，其主張應無足採。原審未細究系爭房地之建造過程、資金使用狀況、後續建物之利用情形，逕認被上訴人主張有理由，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，上訴人另聲請調取徐名德系爭帳戶98年間所有存取款交易憑單，以證明系爭帳戶為陳新發及其家人所使用，系爭土地購地款並非來自徐名德，因對於本判決之結果不生影響，爰不予辦理，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠（主筆）
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日
書記官 林明智附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。