臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度重上更(一)字第2號上 訴 人 沈儀仁訴訟代理人 黃健弘律師被上訴人 黃玉美訴訟代理人 林國泰律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國103年9月5日臺灣花蓮地方法院101 年度訴字第115號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國107 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文(除確定部分外)上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用(除確定部分外)，及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔73%，餘由被上訴人負擔。
本判決於被上訴人以新臺幣101 萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣301萬2,473元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。被上訴人請求上訴人給付新臺幣（下同）3,938,643元及法定遲延利息，嗣於民國103年4 月22日具狀擴張請求金額為4,113,676 元及法定遲延利息，有民事陳報狀、筆錄、民事辯論意旨狀可參 （原審卷一第154頁、卷三第98、138、225、227 頁），被上訴人所為訴之追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，依據前述說明，應予准許。
(二)次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或不許提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查，上訴人於原審即主張現物出資並提出相關支出證明影本為憑，上訴後，於107 年10月23日具狀補充之聲明書及支票存款明細表(即上證三至上證九)，待證事實為證明其確有原審支出證明所載之支出，核屬對於原攻擊防禦方法之補充，應予允許。另上訴人雖遲於本院始主張因被上訴人假扣押○○大飯店內的動產不當，致其需另承租他處放置查封物品，受有17萬4000元(後減縮為9萬元)租金損失，應予抵銷。然審酌○○大飯店乃兩造合夥經營之事業，故上訴人主張抵銷之原因，核與本案具有關連性，倘不准提出，容有失之公平之情，應允許之。
(三)本院審理範圍被上訴人起訴請求上訴人應給付411萬3676 元，原審判命上訴人應給付被上訴人316萬9657 元，並駁回被上訴人其餘之訴，駁回部分因被上訴人未提上訴而確定。經上訴人提起上訴，經本院前審判決「原判決關於命上訴人給付超過301 萬2473元部分之本息、訴訟費用及假執行之裁判均廢棄」，被上訴人對於本院前審廢棄原判決部分，並未上訴而確定。從而，本院僅就原判決命上訴人應給付被上訴人301萬2473 元之本息，上訴人對此所提之上訴有無理由，予以審理。
貳、實體事項
甲、被上訴人方面
一、被上訴人於原審起訴及本院補充陳述如下：
(一)上訴人於97年9月1日邀同被上訴人出資200萬元合夥經營○○大飯店（址設花蓮縣○○市○○路○○○號，以下稱系爭合夥事業），約定由上訴人執行系爭合夥事業。系爭合夥事業期間○○大飯店獲利頗豐，惟被上訴人僅於99年4月15日、100年5月4日收到分配利益匯款35,718元、54,619元，上訴人均未提出歷年系爭合夥事業決算及分配利益帳務資料。嗣經被上訴人多次依民法第675條規定，要求上訴人提出系爭合夥事業帳務資料，均遭上訴人推拖拒不提出，甚被上訴人向受系爭合夥事業委任會計師查詢相關帳務時，竟遭上訴人阻撓會計師不得提供。之後，被上訴人發現上訴人向稅捐機關申報盈餘金額，除97年度未依約定分配予被上訴人外，
98、99年度應分配予被上訴人之金額分別為136,190元、290,437元，遠高於上訴人實際匯款分配予被上訴人之金額。被上訴人深覺有異，再向花蓮縣政府查詢系爭合夥事業登記資料，發現上訴人辦理合夥登記時，竟將被上訴人出資額僅登記163,334元，完全與事實不符。被上訴人因而認上訴人毫無誠信可言，難以繼續與上訴人合夥經營○○飯店，且為不可歸責於被上訴人之原因，乃於100年10月28日委請律師函告上訴人聲明退夥。上訴人知悉上情後並無反對意思，且答應於100年11月25日退還出資額及100年度前10個月之利益分配，詎又反悔拒絕給付。
(二)被上訴人聲明退夥後，系爭合夥事業僅剩上訴人一人，參照民法第667條第1項規定，與合夥存續要件有間，自應解散系爭合夥事業並進行清算。本系爭合夥事業解散後，兩造並未選任清算人，依民法第649條第1 項、第699條規定，應由全體合夥人擔任清算人。然因系爭合夥事業原由上訴人執行合夥事務，全部資料、人員均由上訴人支配，且上訴人於合夥當然解散後，仍繼續經營系爭飯店，完全不為清算行為，致被上訴人無法請求分配剩餘財產，爰先起訴請求上訴人協同被上訴人清算合夥財產 (原審先為一部判決，嗣上訴人提起上訴復撤回上訴而確定) ，並請求上訴人給付清算後應給付被上訴人之金額，以維被上訴人權益。
(三)合夥出資被上訴人實際出資200萬元，業已交付與上訴人；上訴人依1比2出資比例，應出資400萬元，二人共計出資600萬元。且兩造並無現物出資約定。查系爭合夥事業合夥同意書第2章第2條載明商號資本額49 萬元，上訴人出資326,666元、被上訴人出資為163,334 元，及系爭合夥事業合夥同意書第2章第6條載明：「本商號之盈餘及虧損應按照各股東出資多寡為分派基準。」，可見兩造間就大飯店之出資合夥，係2 人以上互約出資以經營共同事業之合夥契約（民法第667條第1 項參照），出資比例為1比2，被上訴人出資200萬元，則上訴人出資為400萬元。
(四)爰依民法第699條規定請求。並於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人4,113,676元，及自102年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉訴訟費用由上訴人負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。上訴後答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉除確定部分外，訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面
一、上訴人於系爭合夥事業出資額為1000萬元，被上訴人實際出資則為200 萬元；兩造於成立合夥契約時有同意上訴人現物出資，出資金額折算為1000萬元：
(一)證人林明珠之證詞可證兩造約定之出資額為上訴人現物出資1000萬元，被上訴人500 萬元，上訴人並曾向被上訴人催討其未付之出資款項。
(二)上訴人前於98年2月20日及98年8月1 日多次以書函通知被上訴人，請被上訴人依兩造約定補足未付之出資300 萬元，被上訴人卻始終未予回覆上訴人，亦遲不補足出資，若被上訴人認上訴人上開主張不實，其何有默不作聲，未回文予以反駁之理。
(三)上訴人於將系爭合夥事業契約書交予被上訴人時，考量被上訴人尚有出資未到位，故於契約第2 條：被上訴人黃玉美出資額壹拾陸萬參仟參佰參拾肆元下加註「伍佰萬」。上訴人所製作之系爭合夥事業各年度結算書上均有記載「先期投資10,000,000元」（即上訴人出資額） 「暫定投資2,000,000元尚不足3,000,000元」（即被上訴人出資額） （原審卷一第216頁至第219頁），上開結算書係本件訴訟前即已製作，並無臨訟偽造之可能。因被上訴人之出資遲未到位，上訴人只得按被上訴人之實際出資比例分配其盈餘，亦即上訴人所給付被上訴人之金額，係以被上訴人投資之500 萬元為計算基礎，占所有股權1/3，惟因被上訴人資金未到，故先按所到資金比例加以分配，因被上訴人僅支出200 萬元，與上訴人及被上訴人原先之約定僅占2/15之出資額，故均按2/15加以分配。且被上訴人分配到上開金額（以匯款方式進行）被上訴人均無意見。
(四)98年度會計師申報表列系爭合夥事業盈餘408,567 元，被上訴人表列分配136,190元; 99年度會計師申報表列盈餘809,622元，被上訴人表列分配290,437 元，因而造成黃玉美配偶王安科98年補稅12,512元、99年補稅29,461 元（見上證一），因該申報是以被上訴人股權1/3為申報，然因被上訴人所支出之實際金額僅為500萬中之200萬元，而上訴人即與被上訴人就稅金之繳納由被上訴人自行負擔應補交稅款之2/5，故由被上訴人自行繳納12,512元，由上訴人支出29,461元（上訴人為被上訴人代墊4,277 元）。足見，兩造在盈餘、稅金之分配上，一直存在300 萬元未補足之問題。故而，被上訴人所稱其合夥之約定係以出資200 萬元為其應出資額之全部，且係占股權1/3，明顯不實。
(五)系爭合夥事業契約書及98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表固記載被上訴人之出資額為163,334 元，上訴人之出額為326,666 元，被上訴人與上訴人之出資比例為1：2，且亦係以1：2之出資比例分配盈餘，此乃係以兩造原約定之出資額被上訴人500萬元、上訴人1,000萬元計算出資比例為
1：2，故上開合夥契約書及98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表始會如上登載，惟被上訴人就其出資額300 萬元部份並未到位，故上訴人實際乃以2/15分配被上訴人98、99年度之盈餘。
(六)上訴人以40萬元頂下系爭合夥事業（原名為麗園大飯店），並重新整修、裝潢、購置家具、設備等物品，花費9,613,62
6 元，上開支出證明均有合約書、現金支出傳票、轉帳傳票等為證，其上並有各該領款人簽收確認，各該工程項目及購置物品之廠商均不同，上訴人實無大費周章偽造各該廠商領款單據等憑證之可能，依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定為真正，原審徒憑被上訴人之否認，置上開所有書面之物證不顧，認上訴人未能舉證曾支出上開費用，並與被上訴人約定以上開支出作為上訴人之現物出資，亦有違誤。
二、關於系爭合夥剩餘財產為6,896,950元：
(一)兩造合夥期間（97年9 月至100年10月）之盈收為2,448,950元。另上訴人於99年1月至100年10月，每月有攤提10萬元盈餘，合夥期間共攤提金額220萬元。
(二)上訴人出資1,000萬元，其中9,613,626元用於裝潢費、飯店設備等，目前房屋已歸還屋主，裝潢部份之殘值為零，飯店設備（即台灣花蓮地方法院100年度司執全字第111號假扣押執行事件，被上訴人查扣○○大飯店之動產部份），被上訴人拋棄該部份合夥分配之權利，故不計入合夥剩餘財產，上訴人出資扣除上開裝潢、飯店設備等費用後剩餘資金386,374元（10,000,000元－9,613,626元＝386,374元）。
(三)另有被上訴人出資200萬元、98年度補助款9萬元、100年度補助款15萬8000元。綜上，共計為2,448,950元+2,200,000元+2,000,000元+90,000元+158,000元＝6,896,950元。
三、本件應返還被上訴人之金額為413,149元：系爭合夥事業剩餘財產為6,896,950 元，扣除下述總管理帳支出1,588,521元及96年6月～97年8月之虧損2,209,808元為3,098,621元（即6,896,950元－1,588,521元－2,209,808元＝3,098,621 元），不足返還兩造之出資，故應按兩造之出資額比例返還，即返還上訴人3,098,621元×13／15＝2,685,472元，返還被上訴人3,09 8,621元×2／15＝413,149元。
四、總管理帳之支出部份，同意以1,588,521元計算。
五、被上訴人應分攤合夥前之虧損（96、97年《1至8月止》系爭合夥事業虧損金額為2,209,808元）：
(一)上訴人頂讓系爭合夥事業後，於96年6 月起開始營業，96年度、97年度全年收支均屬虧損狀態，至98年度起全年收支始有盈餘，被上訴人雖係於97年9 月起始加入合夥，惟對於其加入合夥前之虧損自無不分攤之理。
(二)系爭合夥事業各年度營收盈餘及虧損狀況如下：⒈96年6月～12月虧損：-1,388,676元。
⒉97年1月～8月虧損：-821,132元。
⒊上開期間總計虧損：1,388,676元+821,132元＝2,209,808元。
六、綜上，本件應給付被上訴人之金額為413,149元－35,718 元（被上訴人已分配98年度盈餘）－54,618元（被上訴人已分配99年度盈餘）＝322,813元。
七、另因被上訴人前於101年1月10日向法院聲請假扣押○○大飯店內之動產，復提起本案訴訟，致上訴人無法處分上開動產，○○大飯店的房東亦不再續租，上訴人不得不於101年8月起另承租他處放置上開遭查封之動產，每月支付租金6000元。嗣被上訴人於法院同意上開假扣押之動產非系爭合夥事業財產。上訴人因被上訴人假扣押不當，蒙受額外承租他處之損害，被上訴人應依民事訴訟法第531條第1項，賠償上訴人損失。故退步言，若認上訴人應返還被上訴人合夥出資款，上訴人以上開被上訴人應賠償之金額，主張抵銷9萬元。
八、為此
(一)於原審答辯聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部份廢棄。⒉上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊歷審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、兩造不爭執及爭執事項
一、不爭執事項（本院前審卷第59頁反面至第61頁反面，第83頁反面；本院卷第98頁反面至第99頁)：
(一)上訴人於97年9月1日邀同被上訴人合夥經營系爭合夥事業(兩造合夥範圍僅限於花蓮○○大飯店《址設花蓮縣○○市○○路○○○號》之經營），並約定由上訴人執行合夥事務，合夥人僅為兩造。
(二)被上訴人於97年8月25日匯款100萬元、97年9 月21日再匯款100萬元，總計匯款200萬元予上訴人。
(三)依花蓮縣政府登記之合夥登記資料，本件辦理合夥登記時，被上訴人之出資額登記為163,334元。
(四)系爭合夥事業合夥同意書第2章第2條載明商號資本額49萬元，上訴人出資326,666元、被上訴人出資為163,334元。
(五)系爭合夥事業合夥同意書第2章第6條載明：「本商號之盈餘及虧損應按照各股東出資多寡為分派基準」。
(六)依：⒈98年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（上訴人陳報提呈
予國稅局），系爭合夥事業98年度分配盈餘淨額408,576 元，上訴人分配272,377元、被上訴人分配136,190元。
⒉99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（上訴人陳報提呈
予國稅局），系爭合夥事業99年度分配盈餘淨額809,622 元，上訴人分配580,870元、被上訴人分配290,437元。
⒊該2年度之申報係以被上訴人股權1/3為申報。
(七)系爭合夥事業合夥期間被上訴人先後於99年4月15日、100年5月4日收到分配利益匯款35,718元、54,619元。
(八)被上訴人於100 年10月28日委請律師函告上訴人聲明退夥。上訴人知悉後並無反對意思。
(九)系爭合夥事業合夥期間為自97年9月1日合夥契約成立時起算，100 年10月31日聲明退夥之通知送達上訴人，兩造同意本件合夥關係至100年10月31日止。
(十)被上訴人同意假扣押動產非系爭合夥事業之合夥財產，假扣押物品及上訴人保管物品全歸上訴人所有，不計入合夥財產（扣押財產並不列為本案剩餘財產之分配標的）。
()兩造合意合夥解散時點為100 年10月31日，該月份盈收3804元不列為剩餘財產分配標的。
()被上訴人出資200 萬元，應列為合夥積極財產，並且在本件訴訟中列為兩造分配剩餘財產標的。
()被上訴人同意以上訴人簽核之花蓮系爭合夥事業帳簿計算合夥營收，依上訴人簽核帳簿計算結果：系爭合夥事業合夥期間計盈（獲）利2,448,950元。
()99年1月起至100年10月止共計22個月，系爭合夥事業每月攤提10萬元盈餘（累計攤提220萬元），攤提累積220萬元列為剩餘財產分配標的。
()系爭合夥事業列入分配積極財產為6,896,950元（即2,448,950《系爭合夥事業計盈利》＋2,200,000 《累計攤提盈餘》＋90000《98年補助款》＋158,000《100年補助款＋2,000,000《被上訴人之出資》=6,896,950）。
()系爭合夥事業總管理帳支出共1,588,521元。
()上訴人於96年5月間與訴外人林千程約定40萬元頂讓花蓮○○大飯店生財器具及經營權，房租按原來租金每月10萬元與房屋所有權人易志勳簽訂，上訴人與林千程並於96年5月23日簽訂頂讓契約，於96年6月1日交屋。
()本件經原審於101 年12月14日一部判決命上訴人應協同清算合夥財產，於判決理由並認定：「應認原告(即被上訴人)…出資額為200萬元」(原審卷一第126頁反面)，上訴人提起上訴後，復於102年5月2 日撤回上訴而確定(本院102年度上字第10號卷第72頁反面)。
二、爭執事項：
(一)爭點效部分：本件原審於101年12月14日一部判決(下稱本案一部判決) 命上訴人應協同清算合夥財產，於判決理由並認定：「應認原告(即被上訴人)…出資額為200 萬元」，上訴人提起上訴後復又撤回而確定。則兩造出資額及所占股份比例，是否已因本案一部判決之上開認定，而具有爭點效？
(二)承上，如認不具爭點效，則兩造就系爭合夥事業之出資比例、應出資額及出資方式(現金或現物出資)之約定為何？
(三)被上訴人應否分擔系爭合夥契約成立即97年9月1日前之虧損（即96年、97年《至8月31日》）？如須分擔，96年、97年(至8月31日)各虧損為何？
(四)本件合夥財產於清償債務及返還兩造出資額後，所餘賸餘財產金額為何？
(五)如認上訴人應分配合夥賸餘財產予被上訴人，則上訴人請求抵銷9萬元，有無理由？
丁、本院之判斷
一、本案一部判決之爭點效範圍：查，本案被上訴人起訴請求協同合夥清算，並請求上訴人給付清算後應給付被上訴人之金額。本案一部判決係先就被上訴人請求上訴人協同合夥清算有無理由而為判定。經原審依被上訴人所提證明，認定被上訴人主張其於97年9月1日出資
200 萬元，與被上訴人共同經營系爭合夥事業，期間並有收到分配利益款項之事實，堪屬信實，並認上訴人辯以：被上訴人非合夥人及上訴人出資1300萬元等情不可採，而判命上訴人應協同被上訴人清算系爭合夥事業財產，有本案一部判決書可參(原審卷一第125頁至第127頁)。基此，可知本案一部判決僅認定被上訴人為系爭合夥事業之合夥人及出資200萬元之事實，就上訴人實際出資額與出資方式、兩造之股份比例為何等爭點，並未予判斷認定，此部分難認已生爭點效之拘束力，本院仍應就此而為判定。
二、兩造就系爭合夥事業之出資比例、應出資額及出資方式 (現金或現物出資)之約定為何？
(一)按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許(最高法院49年台上字第929 號民事判例參照)。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文。而各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證 (最高法院19年上字第2345號民事判例參照) 。查，被上訴人另對上訴人提起刑事侵占、偽造文書告訴，檢察官起訴上訴人涉嫌偽造系爭合夥契約書及違反商業會計法，經臺灣花蓮地方法院以103 年度訴字第67條判決上訴人被訴偽造文書部分無罪，檢察官上訴後，復經本院以104年度上訴字第142號判決駁回確定(下稱本件相關刑案)，有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(最高法院106年度台上字第20號卷第125頁至第150頁、第171頁至第199頁，本院卷一第94頁)。
兩造之訴訟代理人，於本件相關刑案亦分別擔任辯護人與告訴代理人，復於本院均稱：本件相關刑案之卷證伊等均有備份(本院卷一第99頁反面)，足見兩造對於本件相關刑案之卷證資料均已知曉熟悉。經本院依被上訴人之聲請，調閱本件相關刑案卷證資料，自得援引該案刑事案卷之證據資料為本件認定事實之基礎，合先敘明。
(二)被上訴人出資200萬元應占系爭合夥事業股份1/3之認定：⒈被上訴人主張兩造約定由其出資200 萬元，占系爭合夥事業
1/3股份，業據其提出98年、99 年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、○○大飯店合夥同意書(下稱系爭合夥契約書Ａ)、○○大飯店營利事業登記證為證(即原證一、二，原審卷一第8頁至第12頁)；上訴人於原審101年11月21日辯論期日，復對被上訴人有出資200萬元及所提前揭文書均為真正乙節，表示不爭執(原審卷一第103頁反面至第104頁及上開不爭執事項㈡)，且上訴人於前揭辯論期日自行當庭提出之系爭合夥契約書影本，復經原審法院核與被上訴人所提之系爭合夥契約書Ａ內容相符(原審卷一第103頁)；參以前揭98年、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表與系爭合夥契約書Ａ所載之兩造出資方式為現金出資，股份比例為1:2(即被上訴人1/3，上訴人2/3)。基上，足認被上訴人就其上開主張，已盡舉證之責，上訴人既否認被上訴人出資200萬元占有1/3股份之主張，辯以被上訴人應出資額為500萬元占1/3股份，尚欠300萬元股金等情，自應舉反證證明之。
⒉上訴人嗣於原審101 年12月11日提出在被上訴人出資額欄加
註「(伍佰萬)」之○○大飯店合夥同意書影本(下稱系爭合夥契約書Ｂ)，然為被上訴人否認真正，上訴人自應就系爭合夥契約書Ｂ之形式真正負舉證之責。上訴人雖稱：合夥契約書是1式3份，兩造各有1份，1份寄縣政府存查。被上訴人所保留的那份契約書，也有加註500萬元字樣等詞。惟上訴人於原審101年11月21日當庭自行提出之合夥同意書，經原審核閱後，發現內容與系爭合夥契約書Ａ相同，而將上訴人所提之合夥契約書當庭發還，此觀該次辯論期日筆錄可明(原審卷一第103頁)，上訴人於同次庭訊，亦表示對被上訴人所提出系爭合夥契約書Ａ形式真正不爭執(原審卷一第104頁)；足認上訴人於101年11月21日當庭提出之合夥契約書，在被上訴人出資額欄並無加註500萬元。甚且，上訴人寄送花蓮縣政府存查之○○大飯店合夥同意書(下稱系爭合夥契約書Ｃ），非但亦無500萬元之註記，其上校正部分，均有兩造蓋章確認，有系爭合夥契約書Ｃ可參(本院卷第153頁至第154頁)；經對照系爭合夥契約書Ｂ加註500萬元部分，其上僅有上訴人之印文，並無被上訴人之簽名或蓋印，有系爭合夥契約書Ｂ可參(原審卷一第119頁)；所以，自無法認定兩造間有達成系爭合夥契約校正部分僅需上訴人蓋印之共識或默契存在。則上訴人嗣於101年12月11日始具狀提出之系爭合夥契約書Ｂ，形式上真正即有疑慮，當不得作為本案判斷之憑據。
⒊又上訴人另提出通知函3 份(日期：98年2月20日、98年8月1
日、100年10月27日)、100年11月3日寄送之存證信函1份(原審卷一第36頁至第42 頁)為證，惟上揭資料影本均經被上訴人否認形式真正，上訴人迄本案言詞辯論終結，未提出原本，形式之真正有疑，已欠缺證據適格性。況前揭資料均無送達予被上訴人收受之證明，自無從推出被上訴人早於98年間已獲悉上訴人催繳股金，未回文反駁即表同意之結論。又被上訴人於100 年10月28日即委請律師寄送律師函，聲明退夥，上訴人對此並不爭執(見不爭執事項㈧、㈨)；上訴人復自承：被上訴人於100 年10月15日接獲補稅通知，緊急致電伊質問為何需補繳稅款等語(原審卷三第8 頁)；足見兩造應於100年10月間已生糾紛。故上訴人所提上開100年10月、11月間的通知函、存證信函，衡情自當為有利於己之記載，故其上載稱：被上訴人承諾投資500 萬元，尚未補足未到位股金
300 萬元等字樣，充其量僅為其各自表述之性質，實不足以推認兩造有達成被上訴人出資500萬元占股份1/3的合意。上訴人以此為辯，難認可取。
⒋上訴人提出之○○大飯店97年度至100年度結算書(原審卷三
第109頁至第112頁)，每年度雖均有「暫定投資：2,000,000元尚不足3,000,000元)之記載，惟上訴人於本院自承：前開結算書都是伊繕打製作等語(本院卷一第97頁反面)。審酌：
前揭結算書製作日期雖有不同，然上訴人僅提出影本資料，迄本院言詞辯論終結前，均未提出原本，已無從判斷究出於何處、確實製作日期為何，形式真偽已有存疑，是否臨訟杜撰，實非無疑，上訴人徒言上開結算書係本件訴訟前即已製作，無虛偽之動機云云，完全未舉證以實其說，難認可採；酌以上訴人提出之系爭合夥契約書Ｂ疑有前述自行加註之虛偽情形；另外所提出之支出證明中，經證人沈儀文於本院證稱：原審卷三第184頁反面上方、中間之傳票及第186頁上方的「沈儀文」簽名，均不是伊所簽等語(本院卷二第35頁)，證人張克治也於本院證稱：原審卷三第202頁反面、第205頁正面的品名相同等語(本院卷二第81頁反面)，及部分支出單據重複計算(原審卷三第193頁反面至第194頁反面、第208頁正反面)，堪認上訴人所提之支出證明影本亦存有「非本人簽名」及「重複計算金額」之瑕疵，與其主張均為本人簽名乙節，大相逕庭，真實性同屬有疑，更難除卻前揭結算書虛偽性之疑慮，要難率信。是以，上訴人提出之證據資料既存有虛偽之疑慮，踩踏當事人真實義務之禁線，本院即不得不就上訴人所提出之全部證據資料審慎檢視。況前揭結算書之製作人即上訴人，其上復僅有上訴人之英文簽名，並無被上訴人之簽名蓋章，難認被上訴人已表示認同，無從據此推認兩造已達成被上訴人出資500萬元、占股份1/3的共識。
⒌上訴人復辯以98年度、99年度的盈餘分配，伊均是以被上訴
人占股份2/15(即約定500萬元占1/3，被上訴人僅出資200萬元為：1/3×2/5＝2/15) 來分配給被上訴人，被上訴人均無意見，如認上訴人分配不實，為何默不作聲等詞。查，依不爭執事項㈥、㈦所載，上訴人實際分配予被上訴人之98年、99年度盈餘比例固為當年度盈餘之2/15。惟上訴人為系爭合夥事業執行業務人，被上訴人於合夥期間對於系爭合夥事業實際年度盈收為何，本難知悉，自無從一開始即知上訴人係以其占有2/15股份比例而為分配。復依卷證資料，可知被上訴人提起本案民事訴訟後，經本案一部判決判命上訴人應協同合夥清算，上訴人始將帳冊資料交付被上訴人查核；足認本案確係因被上訴人多次要求交付帳冊資料，上訴人遲未交付，經被上訴人向國稅局查詢，方得知上訴人係以2/15之比例分配盈餘，隨即於100 年10月28日委請律師寄送聲明退夥之律師函，於101年2月3日提起本案民事訴訟，復於105年5月4日提起侵占分配盈餘款之刑事告訴，有前揭律師函及回執、本案民事起訴狀原審法院收文章戳文及本件相關刑案之侵占告訴狀上所蓋印之臺灣花蓮地方檢察署 (下稱花蓮地檢署)收件章戳文可參 (原審卷一第4頁、第13頁至第14頁、本件相關刑案之花蓮地檢署101年度他字第407號卷第1頁)。而98年度之營利事業所得稅係99年5 月15日申報，99年度之營利事業所得稅係100年5月23日申報，有上訴人提出之上開年度營利事業所得稅結算申報書可參 (原審卷一第28頁至第32頁)；故被上訴人於99年4月間第一次收受分配盈餘時尚未查悉上訴人自行以2/15比例進行分配，於100年5月間第二次分配盈餘後發覺有異，要求與上訴人對帳遭拒，隨即採取一連串法律行動，核與常情並無相違，難認被上訴人早已知悉上訴人係以2/15比例分配系爭合夥事業盈餘而無異議，則上訴人以此為辯，亦無理由。
⒍上訴人另辯以因○○大飯店98、99年度營利事業所得稅申報
係記載以1/3比例分配盈餘給被上訴人，但伊實際上是依2/15比例分配，致被上訴人與其夫合併申報上開年度的個人綜合所得稅，之後被通知補稅，被上訴人自行繳納12,512元，伊則代墊29,461元，故被上訴人主張其股份占1/3顯非屬實等詞，並提出被上訴人之夫王安科於98年度綜合所得稅核定稅額繳款書(已申報核定)及99年度綜合所得稅自動補報稅額繳款書為證(本院前審卷第56頁正反面)。然而，被上訴人已否認提起本案訴訟前知悉前揭補稅事宜(本院卷二第151頁反面)。復觀之前揭稅務資料，98年、99年度核定應補繳稅額分別為12,512元(補繳時間：100年10月14日)、29,604元(補繳時間：100年10月18日)，倘如上訴人主張是由被上訴人自行繳納12,512元，為何上訴人得以取得98年度的補繳稅款證明，故上開二年度之補稅稅款是否均係上訴人繳納，已非無疑；又前開98、99年度之補繳稅款時間分別為100年10月14日、同月18日，本無從推認被上訴人早於98年或99年間即知悉補稅。再者，兩造於100年10月間對於系爭合夥事業盈餘分配已生爭執，日後進行訴訟將曠日費時；被上訴人之夫王安科乃申報義務人，如有滯納稅款將受罰鍰之處罰，於此情形，縱被上訴人先行補繳稅款，亦無法認定被上訴人已知悉且同意依2/15比例分配系爭合夥事業盈餘。況且，縱認被上訴人於99年間已收受補繳98年度所得稅款通知，則其遲於100年10月14日方補行繳納，也可證明被上訴人對於補稅通知應存有疑義，遑論上訴人自承：被上訴人於100年10月15日接獲補稅通知，緊急致電伊質問為何需補繳稅款等語(原審卷三第8頁)，倘被上訴人早已知悉系爭合夥事業年度盈餘總額及上訴人係以2/15比例分派，又何需急忙致電質問上訴人；基上，在在足徵被上訴人於收受盈餘分配時，確係不知○○大飯店之年度盈餘及上訴人係以何比例進行分配，迄100年10月收受補稅通知，方質問上訴人補稅原因，二人因而漸生嫌隙與衝突。是上訴人此部分之答辯，並不可信。
⒎上訴人固聲請調查證人林明珠以證明系爭合夥事業其係現物
出資，金額為1000萬元，證人林明珠於本院前審103 年12月25日行準備程序時亦到庭證稱：97年8月間伊在○○大飯店服務時，確有聽聞兩造討論合夥出資事宜，被上訴人說要出資500萬元，上訴人要出資1000萬元，包括裝潢部分等語（本院前審卷第80頁正面）。惟基於以下理由，本院認為證人林明珠之證詞信用性難認無疑，尚難遽加採信：
⑴證人林明珠之證詞已受污染：
①證人林明珠於本院前審103 年12月25日準備程序時結證
稱：（「被上訴人訴訟代理人：你在開庭之前，上訴人有無找過你？」有，在今年《即103年》9月有找過我。
）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人找你時，你們有無見面？」有，在中山路的麥當勞那邊，我們有見面。
）；（「被上訴人訴訟代理人：會面的時間多久？」大概半個小時左右。）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人有無跟你說什麼事情？」上訴人有要求我幫他今天出庭作證，要陳述今天的狀況。）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人有無跟你講是什麼事情來作證？」上訴人說，是有關於與被上訴人的事情及公司股份的事情。他要我陳述我97年8月、9月在餐廳的事情。）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人有無教你怎麼講？」他要我出庭而已。）；（被上訴人訴訟代理人：上訴人有無將他出資的狀況，用他的觀點跟你講一遍？」有。）②依證人林明珠之證述內容可知，上訴人於證人林明珠作
證之前，已將其本身主觀主張之出資內容，於證人林明珠到庭應訊之前，向證人林明珠告知，不論上訴人是否有要勾串證人之疑。顯可見，證人林明珠於應訊之前，對於待證事實已非保持空白之狀態，而已受一定程度之污染。
⑵證人林明珠之記憶條件因時間之經過，難以擔保其證述內容之真實性：
①證人記憶條件是在檢視知覺、記憶內容有無變遷之問題
。具體而言，目擊、體驗之內容本身是否容易保留存於記憶，與目擊、體驗之後迄供述時之時間間隔程度、於該段期間是否發生足使記憶產生變遷之情事有關。②證人林明珠本院前審另證稱：（「法官：你是97年幾月
進去○○大飯店的？」97年5 月初，第一次做了一年，大約做到98年3、4月份，但哪個月份我不太確定。中間又隔了2 個月，裡面的主管經理又請我回去，第二次大約是在暑假期間又回去工作，正確的月份我不太確定，這次大約又做了一年多就離職，大概做到99年的冬天，大概是11、12月份。）（本院前審卷第83頁正面）。足見伴隨時間之經過，證人林明珠因時間之推演經過，就其本身切身直接相關之任職時間月份，均已不復記憶，無法明確證述，惟伊對於距離作證時已逾6 年之兩造商議事宜，竟能清楚記憶，且知悉兩造約定出資比為何，實難認無反於常識、自然之情。
③是從證人林明珠之記憶條件、能力、作證時間距伊證稱
聽聞之時點已逾6 年、上訴人於接近作證時點前，有接觸並就出資事項向證人林明珠描述。足見證人林明珠之證述容是否可信，尚難認為無疑。
⑶證人林明珠之證述內容不具自然性、合理性：
①證人如證述實際上未曾體驗之事實，囿於想像力之界限
，內容之具體性、逼真性自有其界限。同樣，證人如係憑藉想像供述，供述內容即有可能出現不自然性、不合理性。
②查證人林明珠本院前審又證稱：（「法官：他們談話一
個半小時，你都有跟他們同桌嗎？」沒有。我只是送飲料給他們。送完我就立刻離開，我也沒有跟他們交談。
）；（「法官：遞咖啡到離開時間大約多久？」遞兩杯咖啡的話，時間差不多一分鐘。）；（「被上訴人訴訟代理人：一個半小時只有講這些內容嗎？」因為我都在後面，我只是遞咖啡的的時候聽到這些內容，我們廚房距離他們談話地點大約有二、三十公尺，而且中間有隔了一道門。）（本院前審卷第81頁正反面）。
③依證人林明珠所證，伊係於遞咖啡的時候聽到這些內容
，又遞咖啡的時間差不多是1 分鐘。查出資金額乃系爭合夥事業核心事項，且依證人林明珠所述，兩造當日討論時間，長達1 個半小時，惟於長達90分鐘之漫長時間，證人林明珠竟於最核心、精華、關鍵之時間，適時出現，聽聞兩造討論出資金額？不寧惟是，伊並將此記憶深埋於記憶之中，待時間經過6 年之後，再重現當時兩造討論內容？足見，證人林明珠之證述內容實不具自然性、合理性。
⑷證人林明珠與兩造之利害關係迥異：
①從證人之立場、角度加以觀察，證人如與當事人一造有一定之特殊關係，自須慎重檢討證人證述之信用性。
②查證人林明珠前為上訴人所僱用之員工，任職期間上訴
人對伊亦不錯（本院前審卷第82頁正面）。相對，證人林明珠與被上訴人間則無積極證據足以證明有何特殊關係存在。準此，證人林明珠與兩造之利害關係既然有異，參以證人林明珠之證述內容、記憶條件及證言之受污染性，對其證述內容自不宜過高評價。
⑸供述（證述）證據本身之不可靠性：
①供述證據既是具有各式各樣利害關係者之證據資料，基
於諸般情況，原即有摻雜混入虛偽之可能性。加以供述證據多半是基於證人不完整之知覺及記憶，不論供述者是否有虛偽之意圖與否，供述者實非無可能供述與真實相異之內容。尤有甚者，供述者在知覺、記憶、敘述歷史事實時，在上述知覺、記憶、敘述過程中，確不免有夾雜錯誤之可能性，致有伴隨著供述者之供述內容難認為真實之危險性。
②證人林明珠之證詞性質上核屬於供述證據，而供述證據
本具有上述之危險性，加上本件又無其他相關證據資料，足以擔保證人林明珠證述內容。因此，自難率加採信證人林明珠之證詞。
⑹小結：證人林明珠之證詞，尚難遽加採信，上訴人辯稱兩
造有口頭達成「上訴人現物出資1000萬元、被上訴人出資500萬元，股權依2:1分配」之共識云云，應無足採。
⒏上訴人出資額應為400萬元現金，占系爭合夥事業2/3股份比例：
上訴人固另提出原審卷三第170頁至第213頁之支出費用憑證，以證明其於系爭合夥事業確有現物出資1000萬元。惟查：
⑴上訴人所提出之支出費用憑證，除原審卷三第181頁（3紙
）、第181頁反面（2紙）、第182頁反面（計2紙）、第183頁（2紙），餘均為96年間之費用單據。兩造簽訂合夥契約之時間為97年9月1日，乃兩造所不爭執。上訴人所提之大部分支出單據均為96年間已發生之費用，於原審亦明白以兩造係約定由上訴人以現物方式出資1000萬元等語置辯(原審卷三第236 頁)，足見上訴人應係主張其係以現物出資方式出資1000萬元與被上訴人共同經營系爭合夥事業，應無疑義。
⑵惟依兩造所提出之系爭合夥契約書Ａ、Ｂ或花蓮縣政府存
查之系爭合夥契約書Ｃ，其上均無約定上訴人現物出資之記載，則上訴人欲為現物出資之主張，自應就此負舉證之責。然而，上訴人聲請傳喚之證人林明珠，於本院為有利上訴人之證述內容，不足採信，已說明如前；而上訴人所提出之前揭支出證明（即原審卷三第170頁至第213 頁)，非但經被上訴人否認形式真正，縱認上訴人有為前揭支出，亦無法證明被上訴人同意其以現物並估定價額為1000萬元或9,613,626元之方式出資。
⑶上訴人所提出之支出費用憑證，於97年間之支出僅有原審
卷三第181頁（3紙）、第181頁反面（2紙）、第182 頁反面（計2紙）、第183 頁（2紙），經被上訴人否認形式真正，上訴人主張前揭單據簽收人「阿原」為沈儀原 (本院卷一第115頁)，經本院函詢結果，沈儀原具狀表示因時間已久並未存檔，無法拿出當時資料等語(本院卷一第265頁) ，復經本院依上訴人聲請傳喚證人沈儀原，證人沈儀原仍無故未到庭(本院卷二第31頁)。故上訴人於準備程序終結後，雖再提出由上訴人備妥內容，沈儀原配合簽字之「聲明書」影本(上證四)，然為被上訴人否認形式真正，已非可採；酌以證人沈儀文於本院證稱：工程都是伊在接的，沈儀原是幫伊施做，沈儀原不可能提出估價單等語甚明(本院卷二第37頁反面)，則上訴人提出簽有「阿原」字樣之估價單，是否屬實，即值可疑；且上訴人提出估價單、請款單，所載項目(牆面拆除、補修天花板工程、造型牆)相同，上訴人雖主張支出總額為9,613,626元(原審卷三第10頁、第170頁)，然始終未逐一條列細目，故是否有重複累計之情，亦有可疑。基上，前揭97年間之支出憑據，上訴人無法證明真實，且金額存有疑義，自不得作為本案判斷之憑據。
⑷綜上，上訴人對於被上訴人同意其以前揭方式及價額現物
出資之事實，未盡舉證之責，難認可信。而被上訴人既對於渠出資200萬元現金、上訴人出資400萬元現金，分別占系爭合夥事業股份1/3、2/3，並依此比例分配盈餘表示同意，以請求本件合夥賸餘財產分配(本院卷二第151頁反面) ，即應依被上訴人此部分不爭執之事實，認定上訴人之出資額應為400萬元現金並占系爭合夥事業股份2/3。
⒐基上，被上訴人對於兩造約定由其出資200 萬元占系爭合夥
事業股份1/3 之事實，已盡舉證之責，上訴人雖以前詞置辯並提出反證，然所舉之證明，不足以動搖本院因被上訴人已證明事實所形成之心證。從而，本件系爭合夥事業賸餘財產分配，即應以被上訴人出資200萬元現金占1/3股份、上訴人出資400萬元現金占2/3股份之比例分配予以核算。
三、被上訴人應否分擔系爭合夥契約成立即97年9月1日前之虧損（即96年、97年《至8月31日》）？如須分擔，96年、97年(至8月31日)各虧損為何？
(一)按民法第691條第1項、第2 項分別規定：合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人；加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任。足見，依民法第691條第1項、第2 項之前後體系關係、語意脈絡及法條文義結構。本條係指：合夥成立後，他人「新」加入為合夥人，「加入合夥人」須對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任。可見，民法第691條第1項、第2 項設定之範圍係界定在：原已有系爭合夥事業存在，而後第三人再新加入為合夥人之類型。反之，如係「新」成立合夥者，於邏輯上，於合夥成立前既無系爭合夥事業存在，則合夥人如何對於「其加入前『合夥』所負之債務，與他合夥人負同一之責任。」。
(二)又徵諸民法第691 條之立法理由略為：謹按本條立法之意旨，與第683 條之規定相同，蓋以合夥之關係，因彼此信任而成立，他人非其他合夥人全體所信任，自不應許其闌入，故明定非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。至允許他人加入為合夥人後，對於加入前合夥所負之債務，其「中途加入」之合夥人，仍須與他合夥人負同一之責任，蓋以合夥之本質間應如是也。特設本條以明示其旨。益見，須負擔加入合夥前所負之債務，係指「中途加入」之合夥人而言。本件兩造係新成立合夥，被上訴人並非中途加入之合夥人，依上述立法意旨，被上訴人對於系爭合夥事業成立前之債務，自毋庸負擔。
(三)上訴人固另辯稱，被上訴人應負擔○○大飯店96年6月至12月之虧損1,388,676元；97年1月至8月之虧損821,132元（本院前審卷第145頁至第146頁)。然查，上訴人於本院前審103年12月25日行準備程序時自承，與被上訴人成立系爭合夥事業前，係由其一人獨資經營（本院前審卷第84頁）；又兩造係於97年9月1日成立合夥事業，已如前述。足見，97年8月前之虧損要屬上訴人個人之債務，與兩造所成立系爭合夥事業尚難認有何關連性。上訴人復未舉證證明被上訴人於簽訂系爭合夥契約時有表示願意承擔○○大飯店先前虧損之意，則上訴人此部分主張，核屬無據，應不可採。
(四)綜上，應認被上訴人毋庸分擔系爭合夥事業成立前上訴人之個人虧損。
四、本件合夥財產於清償債務及返還兩造出資額後，所餘賸餘財產金額為何？
(一)上訴人一方面主張其係現物出資1000萬元(原審卷三第236頁)，復又主張其出資1000萬元，其中9,613,626元已用於飯店裝潢等費用，僅餘386,374元(原審卷三第239頁)，足認上訴人對其究係以何方式出資、出資額多少，前後所述已非一致。酌以上訴人未能舉證證明兩造簽約時已達成其由現物出資並估算價額為1000萬元或9,613,626 元之合意，則上訴人泛言應以其出資額所剩餘之386,374 元作為合夥積極財產，已乏所據。又上訴人對於其以現物出資之主張既未盡舉證之責，則其所提之前揭支出憑據，於系爭合夥契約成立前所發生者，充其量屬上訴人個人債務，被上訴人自毋庸負責；於契約成立後發生者，僅有原審卷三第181頁反面下方(1紙)、第182頁反面中間及下方(2紙)、第183頁(2紙)，且均是「阿原」(沈儀原)簽名字樣、項目重疊之請款單等單據，此部分因有真實性之疑慮，無法作為本案判斷之依據，已說明如前，當不得列入解散時合夥財產狀況之核計。從而，系爭合夥事業之積極財產，關於上訴人出資額部分，當以400 萬元現金計算，先予敘明。
(二)按「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之(第1 項)。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資(第2項)。」、 「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第697條第1項、第2項及同法第699條定有明文。茲說明如下：
⒈積極財產：
⑴兩造不爭執系爭合夥事業應列入分配之積極財產為6,896,
950元（見不爭執事項，即2,448,950元《系爭合夥事業計盈利》＋2,200,000元《累計攤提盈餘》＋90,000元《98年補助款》＋158,000元《100年補助款》＋2,000,000元《被上訴人之出資》=6,896,950元）。
⑵上訴人之出資額為400萬元。故合計系爭合夥事業應列入
分配之積極財產為10,896,950元（6,896,950元＋4,000,000元=10,896,950元）。
⒉消極財產
系爭合夥事業總管理帳計支出1,588,521元（消極財產）（見不爭執事項）。而上訴人所提之前揭支出憑證，或屬其個人債務而與系爭合夥事業無關，或欠缺真實性，不能作為判斷依據。此外，上訴人未舉證系爭合夥事業尚有何其他支出費用或合夥債務。從而，本件即應以兩造不爭執之1,588,521元，作為系爭合夥事業消極財產之總額。
⒊經以系爭合夥事業積極財產扣除消極財產後之金額為9,308,
429元（10,896,950元－1,588,521元= 9,308,429元）。返還上訴人、被上訴人出資額各400萬元、200萬元後，賸餘財產為3,308,429 元。因兩造之出資比例為1：2，故被上訴人就賸餘財產得受分配之金額為1,102,810元(小數點以下四捨五入)（即3,308,429元3=1,102,810元)。
⒋基上，被上訴人可請求之金額為3,102,810元(即200萬元《
出資款》+1,102,810《應受分配利益》)。又因系爭合夥事業合夥期間，被上訴人已先後於99年4月15日、100年5月4日收到分配利益匯款35,718元、54,619 元（見不爭執事項㈦)
。從而，被上訴人實際得請求之金額為3,012,473元（3,102,810元－35,718－54,619=3,012,473元）。
五、上訴人請求抵銷9萬元，有無理由？上訴人主張其因被上訴人不當假扣押○○大飯店資產，致其於○○大飯店租賃契約終止後，需另行承租他處存放物品，受有9萬元之租金損失等詞，固提出租賃契約書影本為憑，然為被上訴人否認形式上真正，迄本案言詞辯論期日，仍未提出原本或支出租金證明，已難認可信。況依臺灣花蓮地方法院核發之執行命令，清楚載明不得對查封物為移轉、設定負擔或其他一切處分行為，有該執行命令可參(原審卷一第98頁)。上訴人擅自移轉查封物品致受損失，顯與被上訴人聲請假扣押無關。且被上訴人於假扣押後，已依法提起本案訴訟，其為促進本案訴訟之進行，同意查封物不列入系爭合夥事業財產，本無從遽認被上訴人自認假扣押不當；況被上訴人於本案之請求，並非顯無理由，不論查封物品係屬系爭合夥事業之財產或上訴人所有，均難認被上訴人假扣押之聲請自始即有不當，則上訴人以此主張抵銷，難認有理。
六、綜上所述，被上訴人援依民法第699 條規定請求上訴人返還出資款及給付合夥賸餘財產之應受分配利益共3,012,473 元，及對上訴人為請求之翌日起即102 年10月15日（原審卷一第200 頁送達證書參照）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決(除確定部分外) ，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由(除確定部分外)，依民事訴訟法第449條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 10 年 11 月 30 日
書記官 廖子絜附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。