臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度重上字第13號上訴人即承受訴訟人 林福興
林麗珠林暉祖林福宗被上訴人 黃子明訴訟代理人 陳清華律師上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國106年4月21日臺灣花蓮地方法院105年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於民國108年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准兩造共有坐落花蓮縣○○市○○段○○○○號、000之0地號土地，併同上訴人所有坐落上開土地之全部建物(含門牌號碼花蓮縣○○市○○街○○號及未辦理保存登記房屋各一棟)應予變價分割及分配價金部分，廢棄。
兩造共有坐落花蓮縣○○市○○段○○○○號土地(面積343平方公尺)及同段000之0地號(面積5平方公尺)土地，應分割如附圖即花蓮縣花蓮地政事務所民國108年3月19日函附之107年花測字第176500號土地複丈成果圖所示：圖示「000、000之0地號1/2面積線(與康樂街計畫道路線平行)」分割線以北部分面積174平方公尺，分歸上訴人取得；圖示「000、000之1地號1/2面積線(與康樂街計畫道路線平行)」分割線以南部分面積174平方公尺，分歸被上訴人取得。
被上訴人應補償上訴人新臺幣259萬1,783元。
第二審訴訟費用，由兩造各負擔二分之一。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。又於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第51條第2項、第48條定有明文。查，原上訴人林生官(以下逕稱其名)因病致記憶力嚴重減退、不能做判斷或解決問題，處理一般事務及表達自我意見之能力已有缺損，已達辨識意思表示效果之能力顯有不足之程度，不能獨立以法律行為負擔義務，而林生官未受監護宣告或輔助宣告，即無法定代理人代為其行使權利義務，經林生官之子林福興於民國106年10月17日聲請擔任林生官之特別代理人（本院卷第90頁），林生官之子女林麗珠、林暉祖、林福宗均未表示反對之意思。經審酌上情，本院於106年12月18日裁定選任林福興擔任林生官於本案訴訟之特別代理人，是本件自應由林福興為林生官之特別代理人而為訴訟行為。又林生官因欠缺訴訟能力，經取得特別代理人林福興追認(本院卷第279頁)，其先前所為之訴訟行為，應溯及於行為時發生效力，是本件上訴應屬合法。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，但如有委任訴訟代理人者，不適用之，民事訴訟法第168條、第173條定有明文。又民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明(第1項)；他造當事人，亦得聲明承受訴訟(第2項)，民事訴訟法第175條定有明文。查，林生官上訴後，在訴訟進行中，已於106年12月13日死亡，有其死亡證明書可稽（本院卷第143頁），因其有委任訴訟代理人，故本件訴訟程序並未因林生官死亡而當然停止。嗣林生官之繼承人林福興、林麗珠、林暉祖、林福宗未聲明承受訴訟，經被上訴人依民事訴訟法第175條第2項之規定，為其等聲明承受訴訟，核無不合，經本院於107年4月11日以106年度重上字第13號裁定，命本件應由林生官之繼承人林福興、林麗珠、林暉祖、林福宗為林生官之承受訴訟人(以下合稱上訴人)，續行訴訟(本院卷第157頁)。
三、被上訴人於原審起訴請求判准如起訴狀附圖所示之分割方式並回復原狀，及給付相當於租金之不當得利新臺幣(下同)403,680元。就不當得利部分，原審判准上訴人應給付被上訴人198,940元，駁回被上訴人其餘請求，駁回部分(即204,740元《計算式：403,680元－198,940元＝204,740元》)未據被上訴人上訴，業已確定，非本院審理範圍，合先敘明。
四、林麗珠、林福宗經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張略以：
(一)緣花蓮縣○○市○○段○○○○號及000-0地號土地（重測前為○○○段0-000地號土地，以下合稱系爭土地)，原為被上訴人之先父黃朝枝及叔叔黃兩傳分別共有，應有部分各1/2，坐落其上之木造建物即門牌號碼花蓮縣○○市○○里○○街○○號（建號：花蓮市○○段○○○○號，登記層數：1層，總面積：59.45平方公尺，下稱00號建物），則為黃兩傳所有。
黃兩傳嗣於60年1月21日將系爭土地應有部分1/2所有權及00號建物出售予林生官，被上訴人則於105年4月1日辦理系爭土地繼承登記，是系爭土地現為兩造共有，應有部分各1/2。被上訴人因自幼生長於臺北，對於先父於花蓮擁有系爭土地1/2所有權之事不甚明瞭，迄至花蓮市地政事務所催告被上訴人辦理系爭土地繼承登記，被上訴人至花蓮查看系爭土地所在位置及現況後，始知系爭土地長期由林生官占用，且系爭土地除有00號建物外，北側尚有1棟2層樓半之鋼筋水泥樓房(下稱本案未保存登記建物)。
(二)依民法第823條第1項及第824條第1、2、5項規定，若能按北側本案未保存登記建物坐落位置分割系爭土地，本案未保存登記建物則能繼續由上訴人使用，發揮經濟效益，倘未依上開方法分割，則本案未保存登記建物勢必面臨拆除之命運而有違物盡其用，故依「物之經濟價值最大發揮」之經濟效益，被上訴人請求將系爭土地均分為南、北2筆土地，北側本案未保存登記建物坐落之1/2土地由上訴人所有，南側1/2則由被上訴人取得。而上訴人得以保留本案未保存登記建物所受利益，則應於酌定補償金時納入考量。
(三)再者，系爭土地北側1/2土地由上訴人取得之後，上訴人原占用被上訴人分得南側土地之地上物，即屬無權占有，自應拆除並回復原狀，返還土地予被上訴人。又依民法第184條、第179條之規定，上訴人長期無權占有被上訴人所有1/2系爭土地，被上訴人自可依土地法第105條準用第97條計算，請求上訴人給付近5年相當於租金之不當得利共403,680元。
(四)為此：⒈於原審聲明：
⑴請准將兩造所有權各1/2之系爭土地，按附圖所示方式分割。
⑵上訴人於系爭土地依第1項聲明分割之後，應將坐落於被
上訴人分得土地之地上物拆除，返還土地予被上訴人。⑶上訴人應給付被上訴人403,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉於本院聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人答辯略以：
(一)先父林生官於52年間，以其所有門牌號碼花蓮縣○○市○○街○號建物(建號：花蓮市○○段○○○○號，登記層數：1層，總面積：58.46平方公尺，下稱0號建物)及坐落土地，外加20萬元之代價，與黃兩傳、黃朝枝互易由黃兩傳居住之00號建物及系爭土地，證人即鄰居邱連池於原審之證述已可證明此事，故先父林生官與黃朝枝間確有買賣契約。林生官向黃兩傳及黃朝枝購買系爭土地暨其上之00號建物，惟未辦理過戶。後來，黃兩傳先於60年1月21日將系爭土地應有部分1/2及00號建物所有權(權利範圍：全部)過戶登記予林生官。又因黃朝枝已過世，上訴人林福興於62年間前往蘇澳欲找被上訴人辦理系爭土地應有部分1/2之過戶登記，惟因被上訴人當時人在國外而無法完成。
(二)其後於62年至63年間，因00號建物不敷使用，經黃兩傳取得地主同意後申請建築執照，於系爭土地北側建蓋本案未保存登記建物使用。事後欲申請使用執照及辦理第一次保存登記時，因資料遺失，不願再多花規費而未辦理第一次保存登記。
(三)上開買賣契約既仍存在，上訴人占有系爭土地即具有正當權源，被上訴人為系爭土地原出賣人黃朝枝之繼承人，自繼承黃朝枝與上訴人間之法律關係，不得認上訴人為無權占有而請求返還或主張不當得利。系爭土地之全部，現在乃上訴人有權占有使用中，應適用或類推民法第823條第1項但書「因物之使用目的不能分割」之情形。退步言之，縱認系爭土地無不能分割之情形，兩造間既有買賣契約存在，被上訴人亦不得請求返還系爭土地，請求分割並無實益，遑論上訴人另需支出合併分割手續費、規費等無謂費用，被上訴人行使權利有專以損害他人為目的之嫌，依民法第148條第1項，屬權利濫用，應無理由。
(四)縱認黃朝枝與林生官間之買賣契約不存在，然黃兩傳建造00號建物未見黃朝枝反對，可推斷當時黃朝枝與黃兩傳間具有分管契約、基地租賃契約或使用借貸契約存在，上訴人繼受00號建物，依民法上占有連鎖之法理，仍屬有權占有。
(五)又系爭土地自48年左右即由上訴人占用，迄今已逾50餘年，均由上訴人繳納地價稅，被上訴人始終未向上訴人主張所有權，足見黃朝枝應係以為系爭土地已全部出售予林生官，方未將此財產告知子女。
(六)退步言之，若鈞院認為系爭土地為兩造所共有，因本案未保存登記建物乃先父林生官所遺留，為保留該建物之完整性，上訴人同意附圖所示之分割方案，亦即：由上訴人分得系爭土地北側土地(面臨巷道)，南側土地(面臨康樂街)由被上訴人取得，上訴人並願意拆除占用被上訴人分得土地之建物，惟請求被上訴人補償因分得土地面臨道路及巷道不同所生之差價。
(七)為此：⒈於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回。訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉上訴聲明：原判決不利上訴人之部分廢棄；廢棄之部分，被
上訴人在第一審之訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造爭執與不爭執事項(本院卷第27頁反面至第28頁，併由本院依判決格式及卷證資料而為修正)
甲、不爭執事項：
(一)花蓮縣○○市○○段○○○○號及000之0地號土地（即系爭土地）原為被上訴人之先父黃朝枝及叔叔黃兩傳分別共有，應有部分各1/2。而坐落其上之門牌號碼花蓮縣○○市○○里○○街○○號木造建物(即00號建物，建號：花蓮市○○段○○○○號，登記層數：1層，總面積：59.45平方公尺)，則原為黃兩傳單獨所有(原審卷第12、13頁)。
(二)上訴人於64年12月29日登記為系爭土地所有人，應有部分為1/2，依卷附土地登記第一類謄本記載：登記原因：買賣，原因發生日期：60年1月21日，(原審卷第30、31頁)。
(三)林生官有在00號建物北邊另興建二層樓半鋼筋水泥建築物（即本案未保存登記建物），惟查無建築執照申請資料(原審卷第86頁)。
(四)林生官於本案未保存登記建物興建完成後迄本案起訴時，均持續不斷占有使用系爭土地、本案未保存登記建物及00號建物之全部面積(至於林生官係自何時「開始」占有使用系爭土地、本案未保存登記建物及00號建物，兩造則有爭執)。
(五)花蓮市○○街○號建物(即0號建物，建號：花蓮市○○段○○○○號，登記層數：1層，總面積：58.46平方公尺)及坐落土地(地號：花蓮市○○段○○○○號【重測前地號：花蓮港段0-000地號】，土地面積：66平方公尺)於41年11月15日，以「買賣」為原因，登記為林生官所有。嗣於55年7月4日經法院拍賣，使上開土地、建物先後於67年8月29日、68年4月25日，自林生官名下，移轉登記予不詳訴外人張○○(全名無法辨識，下稱張○○)(原審卷第97、98頁)。
(六)被上訴人於105年4月1日因繼承而登記取得系爭土地所有權應有部分1/2(原審卷第30、31頁)。
(七)本件起訴時，系爭土地登記為林生官與被上訴人共有，持分各1/2，其上00號建物則登記為林生官單獨所有(原審卷第30頁至第32頁)。
(八)林生官於上訴後，於106年12月13日死亡，被繼承人全體即上訴人，經本院於107年4月11日裁定命上訴人承受訴訟(本院卷第108頁至第117頁、第143頁、第157頁)。
乙、爭執事項：
(一)上訴人是否有權使用系爭土地之全部？
(二)系爭土地有無適用或類推適用民法第823條不能分割之情況？
(三)被上訴人請求分割系爭土地是否屬於權利濫用？
(四)若認被上訴人得訴請分割系爭土地，如依附圖所示分割方案，被上訴人應補償上訴人之金額為何？
四、本院之判斷
(一)上訴人是否有權使用系爭土地之全部？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又依土地法所為之登記，有絕對效力。而不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，土地法第43條、民法第759條之1第1項分別定有明文。不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力。本件被上訴人起訴主張其為系爭土地應有部分1/2共有人，有土地登記簿及土地登記第一類謄本可參(原審卷第11頁、第30頁)，當認被上訴人已舉證證明其為系爭土地之共有人且應有部分權利為1/2之事實，上訴人抗辯其有權使用系爭土地之全部，自應就此事實負舉證之責。
⒉上訴人抗辯系爭土地及00號建物乃林生官於52年間與黃朝枝
、黃兩傳以前揭方式互易取得，渠等係基於買賣關係有權占有使用系爭土地之全部。惟查：
⑴依卷證資料，相關事件發生時序如下：
①37年7月28日：黃兩傳戶籍遷入0號建物(本院卷第86頁)。
②40年9月17日：0號建物所有權總登記(原審卷第97頁)。
③41年11月15日：林生官因買賣取得0號建物所有權(原審卷第97頁反面)。
④43年7月7日：00號建物總登記為黃兩傳所有(原審卷第13頁)。
⑤50年9月3日：黃朝枝死亡(原審卷第96頁)。⑥52年12月10日：黃兩傳戶籍遷入「花蓮市○○街○○號」
(本院卷第86頁)(註：應為00號建物改編前之門牌號碼，詳下述)。
⑦60年3月15日：黃兩傳戶籍再遷回0號建物(本院卷第86頁)。
⑧62年10月2日：上訴人申請補發系爭土地於49年至56年之地價稅單(本院卷第48頁至第55頁)。
⑨64年12月29日：00號建物登記為林生官所有，權利範圍
全部。系爭土地則登記為林生官所有應有部分1/2。建物及土地之登記原因均為「買賣」，原因發生日期均為：「60年1月21日」(原審卷第30頁至第32頁)。
⑩67年8月29日：張○○登記為0號建物坐落之○○段000
地號土地所有人，登記原因：法院拍賣，原因發生日期：55年7月4日(原審卷第98頁反面)。
⑪68年4月25日：訴外人張○○登記為0號建物所有人，登
記原因及原因發生日期同⑩(原審卷第97頁反面)。
⑵查，黃兩傳於52年12月10日將戶籍遷入「花蓮市○○街○○
號」(事件⑥)，經核對上訴人所提之60年度下期、61年度下期地價稅納稅單(本院卷第63頁至第64頁)所載納稅人地址，及00號建物建築改良物所有權狀於79年8月29日亦登載「行政區域調整建物門牌：○○街00號」(本院卷第283頁)，足知「花蓮市○○街○○號」應係00號建物改編前之門牌號碼，合先敘明。經勾稽上開事件，認定如下：
①依③、④事件及不爭執事項㈠、㈤所示，固可認林生官
與黃兩傳確分別為0號、00號建物之原所有權人，然在黃朝枝死亡前，二棟建物之所有權並無變動，林生官與黃兩傳的戶籍地也未見變遷，其中，0號建物及坐落土地於55年7月4日拍賣時(見⑩、⑪)，猶登記為林生官所有，黃兩傳始終未曾取得0號建物及坐落土地之所有權，則上訴人所稱前揭互易補貼情形，是否屬實，已非無疑。
②復對照⑥、⑦及⑨事件，足知於黃朝枝死亡後，約隔2
年多，方陸續發生黃兩傳遷徙戶籍、0號、00號建物及系爭土地所有權變動。不論係依黃兩傳於52年間遷出0號建物之事實，或00號建物與系爭土地登記謄本上買賣發生日期均係「60年1月21日」之記載，均堪認林生官與黃兩傳互易房屋之事實，顯係發生在黃朝枝死亡後甚明。上訴人於原審明白承認前揭互易房屋係發生於00年間(原審卷第71頁)，核與⑥、⑦及⑨事件，並無扞格。
則上訴人上訴後反於先前所述，僅泛稱時間經過已久，不確定互易時間等語，應不可採。
③至證人邱連池於原審雖證稱：林生官原本住0號建物，
之後與00號建物住戶互換，從47、48年間就開始住在00號建物等語，然亦接稱：伊是聽林生官的妻子說房子互換的事，是在47、48年時交換，是林生官和黃中和的母親交換。他們談這件事時伊不知道，也不知道交換房屋的條件，林生官的妻子只說貼對方一些錢。伊不認識黃朝枝、黃兩傳等語(原審卷第91頁反面至第92頁)。證人邱連池對於互換房屋、何時互換等節，均僅係事後聽聞林生官妻子所言，對詳情並非清楚，甚且不認識黃朝枝、黃兩傳，所述「林生官是和黃中和的母親交換」乙節，核與上訴人抗辯「林生官是與黃朝枝、黃兩傳互易」等語，也大相逕庭，遑論對於黃朝枝所有之系爭土地應有部分1/2是否為互換條件之一，隻字未提，實難執以證明上訴人所言為真。則上訴人抗辯林生官與黃朝枝有前揭互易事實，實乏充足證據，尚難率信。
⑶其次，黃兩傳戶籍固曾有遷出及遷入0號建物之變動，然
黃朝枝生前乃設籍於宜蘭縣，有黃朝枝除戶謄本可參(原審卷第96頁)；而00號建物原係由黃兩傳居住使用，乃上訴人所自承(原審卷第71頁)。又00號建物大部分坐落於附圖1/2分割線南側，正門口也面對南側康樂街，且單獨登記為黃兩傳所有，而非黃兩傳與黃朝枝共有，有花蓮市地政事務所108年3月19日花地所測字第1080002431號函覆之複丈成果圖(即附圖)、土地登記第一類謄本及本院勘驗現場照片可參(本院卷第212頁至第213頁、276頁，原審卷第30頁至第32頁)；析之上開客觀事實，可推知黃朝枝係居住於外縣市，並未居住於系爭土地之上，而黃兩傳應係欲依其應有部分1/2比例來使用系爭土地之南側土地，縱有互易，也應該僅係林生官與黃兩傳互易房地。上訴人雖表示：本案未保存登記建物於62年、63年建蓋時，曾經黃兩傳取得地主同意，且委請建築師設計，共有2層，當時在該地區不是唯一，也是唯二之建物，不可能未經地主同意就建蓋等語(原審卷第71頁反面，本院卷第279頁反面)。
然而，本案未保存登記建物建蓋時，黃朝枝早已死亡；依上訴人所言，被上訴人於62年間係在國外，之後於105年間始為繼承登記；則黃兩傳如何取得系爭土地其他共有人同意，實屬有疑。再者，花蓮縣政府已明確函覆：查無本案未保存登記建物建築執照申請資料，有該府106年1月25日府建管字第1060000103號函可參(原審卷第86頁)，益徵本案未保存登記建物應係因為未能取得系爭土地全體共有人同意，方無法取得建築執照之可能性甚高。而上訴人既已斥資建蓋本案未保存登記建物，事後豈會僅因不願再多支出金額非高之規費而放棄申請第一次保存登記。從而，上訴人未能舉證證明黃朝枝或被上訴人同意建蓋本案未保存登記建物之事實，抗辯復違常理，難認可採。
⑷上訴人復抗辯其自47、48年間即開始繳納系爭土地地價稅
，並提出繳交地價稅證明(本院卷第43頁至第84頁)。然上訴人係於62年間，始申請補發並補繳47年至56年黃朝枝應有部分地價稅，有上訴人所提之花蓮縣政府各項稅捐統一補發稅單可參(本院卷第43頁至第55頁)，故上訴人抗辯其自47、48年間開始繳納，已有不實，無從認定其於黃朝枝死亡前已開始繳納黃朝枝應有部分之地價稅。又黃朝枝欠繳之地價稅倘若遲未繳納，國家依法可對黃朝枝名下財產聲請強制執行，屆時系爭土地應有部分1/2，將可能面臨查封拍賣，造成上訴人使用00號建物及本案未保存登記建物之不安，上訴人因此代為繳納，非無可能。故縱使上訴人多年以來有為黃朝枝及被上訴人代繳系爭土地應有部分1/2地價稅，然原因應屬多端，難以據以證明黃朝枝同意前揭互易方式。至上訴人再辯稱曾至蘇澳要求被上訴人辦理過戶未果等語，然未為舉證，且縱然屬實，其目的係洽談購買系爭土地應有部分1/2事宜，抑或請求履行互易約定，均屬可能，亦無從憑以認定其有權占有使用系爭土地全部面積之事實。
⑸再者，00號建物大部分坐落於附圖1/2分割線南側，正門
口面對南側康樂街，依前所述，黃兩傳應係欲依其應有部分1/2比例來使用系爭土地之南側土地。是以，上訴人既無法證明其與黃朝枝間有前揭互易之事實，縱認00號建物坐落系爭土地有合法權源，仍無法推認被上訴人同意上訴人得逾其應有部分1/2，占有使用系爭土地之全部。⑹綜上，上訴人所舉證據，不足以證明其有權使用系爭土地之全部，抗辯實不足採。
(二)系爭土地有無適用或類推適用民法第823條不能分割之情況？被上訴人請求分割有無權利濫用之情事？按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。而所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言(最高法院50年台上字第970號民事判例參照)。查，法令並未禁止分割系爭土地，也查無兩造有不可分割之協議。而該地方正完整，總面積達348平方公尺，依附圖所示方案分割後，並無畸零，兩造仍可完整利用，無礙系爭土地之經濟效益。附圖所示A部分(即00號建物)，雖占用1/2分割線以南之部分土地，然00號建物為木造建物，建造年代已久，價值已剩無幾，相對於系爭土地公告土地現值達每平方公尺36,600元，被上訴人因分割可得之利益，遠逾上訴人保有00號建物之利益。又共有人對於特定部分約由部分共有人使用收益，固可認共有人間已合意成立分管契約，惟此與分割不同，尚難認共有人已訂有不分割協議，為使共有物充分發揮經濟效益，共有人仍可隨時請求分割。是以，00號建物占用系爭土地縱有合法權源，然並無礙於其他共有人得隨時請求分割之權利。上訴人既無權逾其應有部分1/2使用系爭土地，且如依附圖所示之分割方法，上訴人也自願拆除00號建物占用被上訴人分得土地之該部分建物，則系爭土地顯無不能分割之情形，被上訴人請求分割亦無權利濫用之疑慮。
(三)按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，至於損害金之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項之規定，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，予以計算較為客觀公允。而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，應屬不當得利(最高法院61年台上字第1695號民事判例、81年度台上字第339號、88年度台上字第1894號、72年度台上字第4737號民事判決要旨參照)。
查，本件上訴人自認本案未保存登記建物建蓋迄今，確有持續使用系爭土地全部面積之事實(見不爭執事項㈣)。兩造既各有系爭土地應有部分1/2所有權，則上訴人無權逾其應有部分之範圍使用收益系爭土地，即屬不當得利，依前揭說明，被上訴人自得請求相當於租金之不當得利。又原審係以105年度公告地價80%作為申報地價(即4,640元)，再以年息5%計算使用利益，作為本件不當得利金額之計算方法，兩造對此均表示沒有意見(本院卷第280頁)。經核原審前揭計算方式，未違反土地法第97條、第105條租金限制之強制規定；酌以系爭土地鄰近花蓮市重要商圈及觀光景點，甚具價值，原審僅以系爭土地申報地價年息5%核算上訴人應給付之不當得利金額，並無過高之疑慮。是上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄，應無理由。
(四)如依附圖分割方案，被上訴人應補償上訴人之金額為何？⒈按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按未於準備程序主張之事項，除為法院應依職權調查之事項，或該事項不甚延滯訴訟者，或依其他情形顯失公平外。於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項第1款、第2款、第4款定有明文，依同法第463條之規定，於第二審程序亦準用之。查，林生官上訴後死亡，其繼承人全體為上訴人，本案訴訟標的對上訴人即有合一確定之必要。經本院裁定命上訴人承受訴訟，嗣本院於準備程序合法通知上訴人，均僅有上訴人林福興到庭，且未受其他上訴人之委任。上訴人林福興與被上訴人於本院準備程序，同意由本院依臺灣花蓮地方法院民事執行處不動產估價師名單，送請鑑定系爭土地與本案未保存登記建物之價值(本院卷第126頁、第234頁反面)，其餘上訴人迄本案言詞辯論終結前也未表示反對，形式上觀察，上訴人林福興選定鑑定人，並非不利於其餘上訴人。是本件循兩造之意見，依臺灣花蓮地方法院民事執行處不動產估價師名單，送請曾鈴秋不動產估價師事務所(下稱本案鑑定人)鑑定，故本案鑑定人之資格及能力應無疑義。復次，上訴人林福興於本院107年11月28日準備程序表示：如捨棄鑑價聲請，願依附圖所示方案分割，不再請求補償等語(本院卷第234頁反面至第235頁)，其所為附條件放棄補償請求之意思表示，係屬其個人行為，從形式上觀察，乃不利其他上訴人，依前開規定，效力自不及於其餘上訴人。是以，本件除上訴人林福興外，其餘上訴人未曾表示拋棄補償請求，甚且於本院言詞辯論期日前，已如數繳納鑑定費(本院卷第284頁)，上訴人林福興、林暉祖於本院言詞辯論期日更明白表示請求補償金(本院卷第280頁)。從而，應認上訴人未拋棄補償費之請求，法院自應予以酌定。至本院於107年12月26日函請上訴人於文到10日內繳納鑑定費，逾期視同捨棄聲請(本院卷第248頁)，僅為促請上訴人注意失權效之規定。上訴人縱未遵期繳納，是否發生失權效，仍需回歸審酌民事訴訟法第276條之規定。本院審酌分割共有物補償費之酌定，乃分割方法之一部，本屬法院依職權調查事項(最高法院72年度台上字第73號民事判決要旨參照)。上訴人既未退讓免除被上訴人給付價差補償，毋待上訴人主張，法院亦應依職權酌定，並無失權與否之疑義。又本案鑑定人之鑑定能力與資格既屬無疑，當認其出具之不動產估價報告書(下稱本案鑑定報告)具有得為證據方法之資格。而該份鑑定報告於言詞辯論終結前已存在於卷證，復經本院於言詞辯論期間提示予兩造表示意見，被上訴人程序已受保障，如視而不見，亦有顯失公平之處，要不因兩造未為請求補償或捨棄鑑定，抑或上訴人未依本院前揭函示如期繳納鑑定費，而使本案鑑定報告喪失證據適格性。故被上訴人主張本案鑑定報告無證據能力，不得作為證據等語，應不可採。
⒉按共有物分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人
之請求，命為分配。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第2項、第3項定有明定。蓋分割共有物而以原物分配於各共有人者，係以各共有人存於共有物之應有部分相互移轉，使共有人就各該分配所得之部分取得單獨之所有權。故以原物為分配時，倘分得價值較高及分得價值較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物原物分割為共有物應有部分相互移轉之本旨（最高法院85年台上字第2676號判例參照）。號判決參照）。查：
⑴兩造雖同意附圖所示之分割方案，然關於補償金之給付，
存有爭執(本院卷第280頁至第281頁)。因本案原物分配與補償金錢已合併為分割方法之一種，具有不可分割之關係(最高法院69年台上字第1848號民事判例參照)，兩造對於補償金既存有爭議，應認對於分割方法不能協議決定，被上訴人自可訴請法院請求分割系爭土地，合先敘明。
⑵其次，系爭土地總面積為348平方公尺，兩造應有部分各
1/2，各應取得系爭土地面積174平方公尺。又因上訴人所分得之土地，面臨無名巷道，被上訴人所得之土地係面臨康樂街，屬都市○○道路，經濟價值及效益應屬有別。經本院囑託鑑定，本案鑑定人進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的，依最有效使用情況下及其專業意見，採用比較法、土地開發分析法(成本法之一種)、成本法等三種估價方式進行評估、鑑定之結果，認花蓮市○○段○○○○號土地(下稱000地號土地)，總面積343平方公尺，以與康樂街平行之1/2分割線分割後，南北兩側土地每平方公尺之價格如下(見本案鑑定報告第2頁至第5頁，外放)：
①北側土地(即上訴人所分得、面臨無名巷道之土地)：每
平方公尺47,351元(計算式：8,120,697元《000地號北側1/2土地總價》÷171.5平方公尺《000地號1/2面積值》＝47,351元《四捨五入至個位數，下同》)。
②南側土地(即被上訴人所分得、面臨康樂街之土地)每平
方公尺為69,953元(計算式：11,996,940元《000地號南側1/2土地總價》÷171.5平方公尺《000地號1/2面積值》＝69,953元)。
③至本案鑑定報告係將同段000之0地號土地(下稱000之0
地號土地)分由兩造各得1/2，而認該地應比照南側土地價格(本案鑑定報告第29頁)，核與附圖分割方案(即000之0地號土地分由被上訴人獨得)，雖然有別。惟審酌000之0地號土地為都市○○區○道路用地，現供公眾通行，有附圖所示複丈成果圖、本案鑑定報告及本院勘驗現場照片可參(見本案鑑定報告第29頁、本院卷第212頁)。故此部分之微瑕應無礙於前述兩造分得土地每平方公尺價格之認定，併予敘明。
⒊又被上訴人分得之000之0地號土地面積為5平方公尺，為
道路用地且現供公眾通行使用，被上訴人顯然無從利用該地而獲有利益；甚且，因000之0地號土地納入分割總面積，相較於未納入之情形，前者將使與康樂街平行之1/2分割線更往南挪移，使上訴人得使用之000地號土地面積更大；故核計被上訴人分得土地之價值，自應扣除000之0地號土地，亦即上訴人分得部分之土地面積應為174平方公尺，被上訴人分得之土地面積則應以169平方公尺核計(計算式：343平方公尺《000地號土地面積》－174平方公尺《上訴人分得部分》＝169平方公尺)，方為公允。另上訴人未經被上訴人同意，建蓋本案未保存登記建物，今兩造同意附圖所示之分割方案，上訴人得以保存本案未保存登記建物，而建物與坐落土地於交易市場之價值，往往密不可分，本於公平原則，核計上訴人分得部分之價值時，應併予考量。經囑託本案鑑定人鑑定結果，認本案未保存登記建物價值991,200元(見本案鑑定報告第2頁至第5頁)。
⒋經審酌上情，認上訴人因上述分割方法可分得土地價值為
8,239,074元(計算式：47,351元《每平方公尺價格》×174平方公尺《上訴人分得000地號土地之面積》)，加計本案未保存登記建物免予拆除廢失之價值991,200元，合為9,230,274元。被上訴人分得土地可利用面積之價值為11,822,057元(計算式：69,953元《每平方公尺價格》×169平方公尺《被上訴人分得000地號土地之面積》＝11,822,057元)。從而，上訴人分得部分之價顯不足其應有部分之價值，依前揭說明，應由被上訴人就其多分得價值部分以金錢補償上訴人分得之不足額。是被上訴人應補償上訴人2,591,783元(計算式：11,822,057元－9,230,274元＝2,591,783元)。
(五)末按各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第767條所定所有物妨害除去請求權之餘地。而裁判分割不動產之判決雖為形成判決，無待登記足生變更共有為單獨所有之效果，然仍須至判決確定時始有此效力(形成力)。原審准予分割系爭土地之判決，在其言詞辯論終結前既未確定，前述形成力尚未發生，不能認被上訴人已取得其分得土地之單獨所有權，原審見未及此，竟謂該被上訴人得本於單獨所有權請求上訴人拆屋還地，所持法律上之見解，即有可議(最高法院72年度台上字第4737號、70年度台上字第1809號民事判決要旨參照)。是以，本件雖准兩造以附圖所示之方案分割，然兩造仍得上訴，並非一經本院判決即告確定而發生形成力。是在本判決確定前，兩造仍共有系爭土地，依前揭說明，被上訴人依民法第767條請求拆除00號建物占用其分得部分之地上物，並返還占用部分土地，即屬無據，應予駁回。
五、從而，被上訴人依民法第823條第1項、第824條規定，請求分割系爭土地，洵屬有據。本院審酌系爭土地之現況、兩造使用情形及意願、分得土地之利用價值等上開一切情況，認附圖所示分割方案較能兼顧兩造之利益，乃以附圖所示：「
000、000之1地號1/2面積線(與康樂街計畫道路線平行)」為分割線，以北部分面積174平方公尺，分歸上訴人取得，以南部分面積174平方公尺，分歸被上訴人取得。被上訴人並應補償上訴人2,591,783元。本案依原物分配查無顯有困難之情，原審判決系爭土地應併同00號建物與本案未保存登記建物併付拍賣，逕予變價分割，容有未當，上訴意旨此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，自應由本院廢棄，改判如主文第二、三項所示。另原審判決上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利198,940元，核無不當，應予維持，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。至原審判決駁回被上訴人主張拆除00號建物占用其分得部分之地上物及返還該占用部分土地之請求，所持理由雖與本院不同，惟結果並無二致，應予維持。再本件分割共有物事件，由敗訴當事人負擔訴訟費用，顯失公平，依民事訴訟法第80條之1規定，本院認由兩造依其等就系爭土地原有之應有部分比例分擔，始為公允。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
書記官 廖子絜附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。