臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度重上字第23號上 訴 人 游景文訴訟代理人 林怡君律師
簡燦賢律師陳鈺林律師被上訴人 黃秀菊訴訟代理人 洪珮瑜律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國106年9月28日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第357號第一審判決提起上訴，本院於民國107年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應於上訴人給付新臺幣1,590萬元及自民國106年6月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之同時，被上訴人應將花蓮縣○○市○○段○○○○○○○號土地(權利範圍：全部，總面積96平方公尺)暨其上坐落之門牌號碼花蓮縣○○市○○路○○○○○○號建物 (建號：花蓮縣○○市○○段○○○○號，權利範圍：全部，總面積106.08平方公尺)辦理所有權移轉登記予上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項，於被上訴人以新臺幣535萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣1,590萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文查，本件上訴人起訴主張其於民國105年9月3日，以新臺幣(下同)1775萬元向被上訴人購買坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○○○號土地 (權利範圍：全部，總面積96平方公尺，下稱系爭土地)暨其上坐落之門牌號碼花蓮縣○○市○○路○○○○○○號建物 (建號：花蓮縣○○市○○段○○○○號，權利範圍：
全部，總面積106.08平方公尺，下稱系爭建物，與系爭土地以下合稱系爭房地)，兩造並訂有買賣契約(下稱系爭買賣契約) ，因系爭房地具有瑕疵致上訴人受有損害，爰依系爭買賣契約及民法第359 條之規定請求損害賠償或減少買賣價金。被上訴人則予否認，並主張上訴人無任何解約或減價事由，反訴請求上訴人應依系爭買賣契約給付剩餘價金 (原審卷第118頁)。是核上訴人之本訴與被上訴人所提起之反訴，其訴訟標的法律關係發生之原因均係基於系爭買賣契約所生，主要部分相同，當具牽連關係，揆諸上開法文規定與說明，被上訴人提起本件反訴，洵屬有據，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件上訴人原起訴聲明請求：被上訴人應給付上訴人370 萬元之本息；嗣於原審106年3月22日追加備位之訴：確認兩造間於系爭買賣契約所約定之價金，逾1,600萬元部分不存在(原審卷第95 頁)。上訴人追加之訴，核與原訴請求之基礎事實同一，且不甚礙他造之防禦及訴訟之終結，應予允許。
三、又當事人於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但如為擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。
本件上訴人先位上訴聲明：被上訴人應給付上訴人370 萬元之本息（本院卷第5 頁）；嗣減縮為：被上訴人應給付上訴人185 萬元之本息（本院卷第21頁、第30頁反面）。另被上訴人於原審反訴請求上訴人應給付被上訴人1,590 萬元，及其中500萬元自105年9月10日起、545萬元自105年10月6日起、545 萬元自105年12月6日起，均至清償日止之法定遲延利息(原審卷第118 頁)；嗣於本院就法定遲延利息之起算日變更為均自反訴起訴狀送達之翌日起算(本院卷第112 頁)。經核，兩造前揭減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。原判決第3 項命上訴人給付逾上開利息部分，因被上訴人減縮而生撤回之效力，不在本院審判範圍，上訴人於本院主張同時履行抗辯部分，亦應在被上訴人減縮範圍內為對待給付(詳後述)。
貳、實體事項
一、本訴部分：
(一)上訴人起訴主張及於本院補充陳述略以：⒈上訴人於105年9月3日以總價1,775萬元向被上訴人購買坐落
花蓮縣○○市○○段○○○○○○○號土地(權利範圍：全部，總面積96平方公尺，即系爭土地) 暨其上坐落之門牌號碼花蓮縣○○市○○路○○○○○○號建物(建號：花蓮縣○○市○○段○○○○號，權利範圍：全部，總面積106.08平方公尺，即系爭建物)，兩造間就系爭土地、建物(即系爭房地) 之買賣並訂有買賣契約(即系爭買賣契約)。上訴人已依約支付第1 期簽約款185 萬元。嗣上訴人發現系爭房地前方與道路間，尚夾有一筆狹長之花蓮市○○段○○○○○號(下稱0000地號土地)私有土地，系爭房地騎樓疑似占用上開私人土地。經花蓮縣花蓮地政事務所於105年9月22日鑑界後，更進一步發現，系爭房地不僅前方與道路間，另有一筆私人土地，甚且面對系爭房地右側之騎樓樑柱越界建築23公分，建物主體更越界建築占用鄰地花蓮市○○段○○○○○號土地約45公分，至若系爭房地左側，則遭鄰房越界建築占用約15公分，不動產房地買賣，若出現越界建築之瑕疵，應屬房地交易之重大瑕疵。又鑑界當天隔壁屋主曾表示系爭建物並無牆壁，僅以三合板當牆壁掩飾，此項系爭建物右側並無牆壁之瑕疵，為買賣時不能即知之瑕疵，被上訴人在出售系爭房地之際，明知面對系爭建物右側並無牆壁，卻意圖為自己不法之所有，蓄意向上訴人隱瞞系爭建物右側並無牆壁，致上訴人陷於錯誤，誤認系爭建物為結構完整，具有牆壁之建物，同意以1,775 萬元購買，受有支出買賣價金之損害，已涉詐欺罪嫌，上訴人自可撤銷受詐欺之意思表示，及依民法第359 條、系爭買賣契約第7條第4 項約定解除契約，請求被上訴人返還已收款項185萬元。
⒉系爭房地經花蓮縣建築師公會鑑定，雖認主建物右側牆壁均
為自有牆壁且非三合板做掩飾。然鑑定報告係以2 樓寬度推測1樓狀況，並未進一步以破壞性測量，確認1樓有無自有牆壁，鑑定結果應不可採。且依鑑定結果，系爭房地不符「100年建築物耐震設計規範及解說」 之耐震要求，為建物結構安全上之疑慮，當屬交易上之重大瑕疵。
⒊退步而言，本件如認上訴人因系爭房地越界建築等瑕疵，依
據民法第359條規定解除契約，顯失公平，爰依民法第359條規定主張減少買賣價金175 萬元，故備位請求確認系爭房地買賣價金，在逾1,600萬元部份不存在。
⒋為此：
⑴於原審：
①先位聲明：Ⅰ.被上訴人應給付上訴人370萬元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。Ⅱ.訴訟費用由被上訴人負擔。Ⅲ.願供擔保請准宣告假執行。
②備位聲明：Ⅰ.確認兩造間於系爭買賣契約所約定之價
金，逾1,600萬元部份不存在。Ⅱ.訴訟費用由被上訴人負擔。
⑵於本院
①先位上訴聲明：Ⅰ.原判決關於駁回上訴人在第一審請
求185萬元及其法定遲延利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；Ⅱ.上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人185 萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；Ⅲ.上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。Ⅳ.上訴人願供擔保請准宣告假執行。②備位上訴聲明：原判決廢棄，請求判准如原審備位聲明。
(二)被上訴人則以：⒈系爭買賣契約簽訂前，上訴人及其妻經由專業仲介員多次陪
同至現場查看買賣標的物現況，詳細確認後，才簽訂系爭買賣契約。而系爭建物為建築使用已久之房屋，被上訴人多年來使用，均未與鄰地發生任何糾葛。且不論依花蓮地政事務所第二次鑑界結果，或內政部國土測繪中心於106年4月7 日之鑑定結果，均認定系爭房地無任何越界建築之情事。系爭建物辦理保存登記時，地政機關即到現場測量鑑界無誤，且鑑址並非本件買賣契約重要之點，縱有鑑界之疑義，被上訴人依系爭買賣契約僅負協助處理之義務，上訴人並非得據此解除契約。
⒉又系爭房地係被上訴人早年向法院法拍而得，據查0000地號
土地為畸零地，前方即為花蓮市○○路，且該地業經花蓮縣政府編列為計劃道路，屬道路用地，依法原地主更應受到限制使用，不得限制系爭房地出入的權利甚明。從而，系爭房地自始即無進出通行受限之情事，並無瑕疵，縱有瑕疵亦僅得減少價金。
⒊系爭建物經鑑定結果，主建物之右側均為自有牆壁，並無上
訴人所指之瑕疵。至後方增建1樓及2樓部分，雖係與鄰屋共用牆壁，然增建部分兩造係約定現況交屋，且上訴人於簽約前曾多次至現場看屋，對此也知之甚詳。
⒋並聲明：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；訴訟費用由
上訴人負擔；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分
(一)反訴原告（即被上訴人）主張：兩造於系爭買賣契約所約定之價金為1,775萬元，反訴被告（即上訴人）只支付第1期簽約款185 萬元，之後即以系爭房地有前揭瑕疵為由拒付餘款。然系爭房地實無上訴人所稱之瑕疵，上訴人既無任何解約或減價事由，即應依系爭買賣契約給付剩餘價金。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人1,590 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉反訴訴訟費用由上訴人負擔。於本院答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔；願供擔保請准宣告假執行。
(二)反訴被告（即上訴人）則以：⒈系爭房地有越界建築等瑕疵，已解除契約，被上訴人不得再
依約請求給付。若鈞院為相反之認定，上訴人亦無欲再購買系爭房地，爰為拒絕履行買賣契約之意思表示。且系爭買賣契約第7條第3項載明「如買方有違約不買或有違約情事時，賣方於解除契約後得沒收買方已給付之全部款項…。」上訴人既已為拒絕履約之表示，即應適用給付不能之規定，由被上訴人主張解除買賣契約拒絕自己給付，且僅得沒收上訴人已付之185 萬元價金作為違約賠償，不得再請求上訴人給付價金或其他賠償。若鈞院認為被上訴人沒收之違約金過高，併請依法酌減。
⒉依系爭買賣契約約定，被上訴人應移轉系爭房地所有權登記
為上訴人所有後，始得請求上訴人給付全部買賣價金。故上訴人主張同時履行抗辯而拒絕給付。
⒊為此：
於原審答辯：被上訴人之訴駁回；第一審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項(見本院卷第33頁正反面、第112頁、第117頁，併由本院依卷證資料及判決格式而為修正)：
甲、兩造不爭執事項：
(一)兩造於105年9月3日成立系爭買賣契約，買賣價金為1,775萬元，上訴人已支付第一期簽約款185萬元。
(二)就系爭房地是否有越界建築之疑義，有如下之鑑定結果：⒈花蓮縣花蓮地政事務所於105年9月22日之鑑界結果為系爭建物有越界之問題。
⒉花蓮縣花蓮地政事務所於105 年12月15日複測則確認無佔用
之情事（花蓮縣花蓮地政事務所105 年12月19日花地所測字第1050014358號函，原審卷第55頁）。
⒊內政部國土測繪中心於106年4月7 日鑑定結果為：未有越界
建築（內政部國土測繪中心106年5月11日測籍字第1060001857號函，原審卷第110頁至第112頁）。
(三)0000地號土地位於「變更花蓮都市計畫（第二次通盤檢討）案」範圍之道路用地，係屬計畫道路（花蓮縣政府105年12月26日府建計字第1050222676號函，原審卷第63頁）。
(四)兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執。
(五)兩造同意關於被上訴人反訴請求上訴人給付1,590 萬元，法定遲延利息均自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算 (本院卷第112、117頁)
乙、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為：
(一)系爭房地是否有如下之情況？下述之情況是否屬於瑕疵？若是，則上訴人是否善意且無重大過失？被上訴人是否故意不告知瑕疵？⒈系爭房地前有一筆狹長之0000地號土地是否存有私有之紛爭
？又系爭房地之騎樓是否占用上開土地，而可能衍生無法通行之爭議？⒉系爭房地是否存有越界建築及左側遭鄰屋越界建築之情事？
？⒊系爭房地一至三樓（含增建部分）右側是否均無自有牆壁而
僅以三合板掩飾？⒋若系爭房地一至三樓右側確均無自有牆壁，是否會影響系爭
房屋結構上之安全？
(二)先位部分：⒈上訴人主張系爭房地有瑕疵，能否解除契約並請求返還已付
價金185萬元？⒉上訴人得否主張被詐欺，而撤銷其意思表示？
(三)備位部分：⒈上訴人得否主張因瑕疵而減少價金175萬元？⒉上訴人主張減少價金有無逾除斥期間？
(四)反訴部分：上訴人是否應給付價金餘款1,590萬元？
四、本院之判斷
(一)本訴部分⒈按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀
念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之 (最高法院73年台上字第1173號民事判例參照) 。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而民法第359條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約 (最高法院85年度台上字第1306號民事判決要旨參照) 。本件上訴人於系爭房地尚未移轉所有權登記及交付前，即依民法第359 條瑕疵擔保及系爭買賣契約之約定為本訴請求，依舉證責任分配法則，自應就瑕疵存在，且瑕疵不能除去或被上訴人拒絕除去等事實，負舉證之責。
⒉上訴人所舉證據無法證明系爭房地有其主張之瑕疵存在：
⑴鄰地通行部分：
系爭房地前方雖緊鄰他人所有之0000地號土地，然據被上訴人稱：伊購買系爭房地迄今，未曾發生鄰地糾紛，沒有鄰居對伊主張不得通行或越界建築等語( 本院卷第32頁反面)。又0000地號土地前方即為花蓮縣○○市○○路○○號：主權段000地號)，有花蓮地政事務所土地複丈成果圖、系爭房地建築線指示(定)申請圖可參 (原審卷第60頁、第173頁至第176頁)；中華路即為省道台九丙，乃花蓮縣(市)重要交通道路，花蓮縣政府基於整體都市規畫，業將0000地號土地列入「變更花蓮都市計畫 (第二次通盤檢討)案」範圍之道路用地，屬計畫道路，有花蓮縣政府函文可參(原審卷第63頁)。足認系爭房地通行至中華路，出入應無困難甚明。則上訴人泛言因系爭房地前方有私人土地，存有通行糾紛，將來也可能無法通行云云，然未舉證以實其說，尚屬無據。
⑵越界建築部分：
上訴人主張系爭房地經花蓮地政事務所派員先後2 次鑑界，竟有不同結果，足見有越界建築之情事等詞。查，本件因兩造存有界址爭議，經被上訴人申請花蓮地政事務所鑑界，該所於105 年12月15日複測結果，已確認系爭房地無越界建築；再經原審囑託國土測繪中心鑑定結果，亦認定系爭房地並無越界建築之情事，此為兩造所不爭執 (見不爭執事項㈡) 。而國土測繪中心鑑定人員，係實地以精密電子測距經緯儀進行測量，復依花蓮地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，認定系爭建物並無越界建築之情事(鑑定方法詳鑑定書)，有該中心鑑定書及鑑定圖可參(原審卷第111頁至第112頁)。復觀之前揭鑑定資料，鑑定圖所示之「A--B--C--D--E--F--A」 連接紅色虛線所圍成之區域為系爭建物位置，與坐落之系爭土地界線完全重合，足證系爭建物顯無越界建築或遭鄰人建物越界佔用之情事。上訴人未釋明國土測繪中心前揭鑑定結果有何不可信之處，猶執花蓮地政事務所前後鑑界不同，泛稱系爭房地存有越界建築及遭他人越界建築之瑕疵云云，難認可信。
上訴人另請求花蓮地政事務所提供105 年12月19日測量之相關資料，亦無必要。
⑶系爭建物右側(從中華路面對系爭建物)有無自有牆壁部分：
經本院依上訴人之聲請，委請花蓮縣建築師公會派員實地以非破壞鋼筋探測器、非破壞混凝土衝鎚強度檢測等方式進行鑑定後認定：系爭房地主建物及其全部增建部分之右側牆壁，僅一、二樓後方空間之右側牆壁 (縱向座標H)為鄰房外牆，非屬自有牆壁，其餘一至三樓之右側牆壁 (縱向座標編號2、橫向座標編號A至E) 及三樓後方右側牆壁(座標為H)，均屬自有牆壁且非僅以三合板做掩飾，有花蓮縣建築師公會函覆之鑑定報告書可參(外放)。審酌花蓮縣建築師公會之鑑定，鑑定人員具有建築師專業，雖未破壞建物本體進行測試，改以測量儀器及其他方式鑑定，鑑定人員本於現場勘察、儀器檢驗結果及其專業鑑定智識與經驗，於鑑定報告詳述鑑定方式、經過與認定理由，鑑定過程、理由及結論之說明，並無不明、有疑之處，洵屬可採。經本院於107年8月10日通知上訴人於2 週內對該鑑定報告表示意見，其遲於107 年10月18日始具狀表示前揭鑑定報告僅以二樓寬度推測一樓具有自有牆壁，難認為真，請求再以破壞性之方式而為鑑定云云。然前揭鑑定報告於鑑定分析及結果明白載明：「經丈量主建物二樓室內左右牆壁(縱向座標編號1、2)之現況室內淨寬度尺寸為486 公尺【詳附件九-主建物一樓現況平面圖】 ，又依據該主建物原始核准圖說標示該道牆厚度為12公分，因此推算總包外寬度應為486+12+12=510 公分，符合原核准圖說標示之寬度510公分(498牆心+6+6=510公分)。因此研判該主建物原核准圖說內容應與現況相符。換而言之該主建物一、二樓前方之右側牆壁(縱向座標編號2 與橫向座標編號B至D)應為自有牆壁，且為12 公分厚之鋼筋混凝土牆壁(RC Wall)。」(見花蓮縣建築師公會鑑定報告書第12頁)，鑑定報告實已詳述鑑定方式、過程與理由，並無顯不可信之情。上訴人未具體指明鑑定報告所採用非破壞性方式及鑑定理由之論述，在相同領域之鑑定科學上有何違反鑑定理論、常規而不可信之處，或鑑定理由有何反於常理、邏輯之情；又系爭建物已合法取得使用執照，殊難想像在二樓有自有牆壁，一樓卻無自有牆壁，此等顯與建築圖說相違之離譜情形下，猶能取得使用執照；況上訴人既於鑑定時在場，倘對鑑定人員使用之方式有疑，也理應當場提出反對意見；則上訴人事後空言以上情指摘鑑定報告不可信，難認有理，其請求再以破壞性鑑定，核無必要，應併予駁回。⑷另被上訴人於本院已自承：系爭房地後方有增建兩層樓(
下稱增建甲部分)，是使用鄰屋的牆壁；另有加蓋三樓(下稱增建乙部分)，三樓則全部都有自有牆壁等語(本院卷第
32 頁)；被上訴人前揭所述，核與花蓮縣建築師公會前揭鑑定結果相符；故對於增建甲部分係與鄰屋使用共有壁，被上訴人始終未予爭執、毫無隱瞞；而系爭房地之增建部分(含甲、乙)，於系爭買賣契約及現況說明書已清楚載明(原審卷第9、11 頁)，上訴人對此亦不爭執，並自承簽約前曾至現場看屋(本院卷第32頁正反面)；足認上訴人對於增建甲部分係與鄰屋使用共有壁應得知悉。況且，系爭房地之主建物(縱向座標編號2、橫向座標編號A至D) 右側均為自有牆壁，不會因為增建甲部分右側牆壁 (座標編號H)之有無，而影響系爭建物整體結構安全，亦經花蓮縣建築師公會鑑定明確。從而，上訴人主張增建甲部分右側牆壁非自有牆壁，影響建物結構安全，具有瑕疵云云，反於誠信亦非屬實，難認可取。
⑸又系爭建物係於72年1 月11日為第一次所有權登記，有建
物登記第二類謄本可參(原審卷第138 頁)，可見系爭建物於72年間已建蓋完成，此乃公開資訊，上訴人查知並無困難；屋齡新舊乃不動產買賣雙方議價之重要內容之一，對買賣價金具有重要影響，依不動產交易慣例，對於取得使用執照的合法建物，賣方於簽約前當已揭露建物建蓋完成日期，且房屋交易金額甚鉅，買方自當倍加謹慎；本件系爭房地買賣價金高達1,775 萬元，系爭建物之屋齡可輕易從建物謄本等公開資料得知，衡情上訴人對於系爭建物係何時建蓋完成，當無不知之理，於簽約時當已為充分考量、議價。而系爭建物於72年間建蓋完成後，合法取得使用執照，有系爭建物使用執照可參 (附於花蓮縣建築師公會前揭鑑定報告書第A-146頁)，可推認系爭建物應已符合當時之建築成規；經鑑定結果，亦認系爭建物在維持現況使用模式及五級地震(含)以下之情況下，其結構安全上應無疑慮(前揭鑑定報告書第17頁至第18頁)。上訴人自願購買921地震前已建蓋完成之系爭建物，顯已表示同意以1,775萬元之價格買入並承擔系爭建物未達921 地震後建物耐震標準之風險，則其事後再以系爭建物未符合100 年間之耐震規定具有瑕疵，有違誠信，實不足採。
⒊上訴人所提系爭房地具有瑕疵之主張既不可信，則其主張因
被上訴人隱瞞瑕疵而受騙簽訂系爭買賣契約，及依民法第359條請求因瑕疵減少價金，自非有據，均不足採。
⒋基上，上訴人主張系爭房地具有瑕疵，應屬無據，被上訴人
辯以系爭房地並無瑕疵，當屬可信。從而，上訴人以遭被上訴人隱瞞瑕疵詐騙簽約，先位主張撤銷系爭買賣契約，並另依民法第359條及系爭買賣契約第7條第4 項請求解除系爭買賣契約，返還已付之185萬元價金，及備位聲明依民法第359條之規定請求減少175 萬價金，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人本訴敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(二)反訴部分⒈按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異
。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259 條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除 (最高法院63年台上字第1989號民事判例參照)。
⒉兩造於105年9月3日成立系爭買賣契約，約定由上訴人以1,7
75萬元向被上訴人購買系爭房地(含增建部分)，上訴人僅支付185萬元價金，乃兩造所不爭執。而系爭買賣契約第7條第
4 項亦明白約定：「賣方若有遲延交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款千分之零點三違約金。如賣方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，買方除得解除本契約外，賣方同意立即將所收款項加倍返還買方，以為違約損害賠償。雙方並同時申請撤銷已進行的產權移轉，若因此所發生之稅捐費用均由賣方負擔。」(原審卷第10頁)，顯見系爭買賣契約第7條第4項係以賣方即被上訴人具有可歸責事由，上訴人方得解除契約。本件上訴人主張之瑕疵既不存在，復未舉證證明被上訴人有何其他歸責事由，上訴人自無法定解除原因，也不得依系爭買賣契約解約甚明。
⒊又上訴人雖辯以其已預示拒絕履約，應屬債務不履行類型之
一，應由被上訴人依系爭買賣契約第7條第3項解約，依給付不能之規定處理云云。惟民法第235 條但書固規定債權人得預示拒絕受領之意思，然被上訴人先前已請求上訴人履約，復於原審提起反訴請求給付剩餘價金，可認被上訴人已將準備給付(移轉系爭房地所有權)之事，通知上訴人，且被上訴人並無未依債之本旨提出之情事，應已生提出之效力，上訴人應負受領遲延之責。另遍查民法規定，亦無契約之一造可隨意片面拒絕給付，再要求他造解除契約之規定。再觀之系爭買賣契約第7條第3項係約定：「買方若有遲延給付之情形，應賠償賣方每日按買賣總價款千分之零點三違約金。如買方毀約不買或有其他違約情事時，賣方於解除本契約後得沒收買方已給付之全部款項，惟已過戶於買方名下的產權及移交買方使用之不動產，買方應即無條件返還賣方。」 (原審卷第10頁) ，明白載明上訴人無故毀約不買時，解除權行使與否之決定權，在被上訴人一方。則上訴人辯以其已預示拒絕履約，應由被上訴人依系爭買賣契約第7條第3項解約，被上訴人僅能依給付不能規定請求損害賠償云云，無異表示任何人於簽約後，可因事後反悔，恣意解除或強要他造解除契約，即毋庸履約，嚴重危及交易安全，顯屬無稽，委不足採。
⒋另系爭買賣契約第2 條雖約定：「產權移轉登記完成七日內
，買方應支付尾款新台幣伍佰伍拾萬元整。」邊旁並註明「
105.12.5」；然上訴人無故拒絕受領多時，致兩造已無從依系爭買賣契約約定之進程與期日履行給付義務；酌以上訴人已預示拒絕履約，倘再責由被上訴人依系爭買賣契約約定先為給付，對於被上訴人之保護顯然不周；基此，本院認系爭房地所有權移轉登記及剩餘價金之給付義務，現狀乃為對待給付關係，應同時為之，方屬公允，上訴人對此亦表同意(本院卷第116 頁)，並就被上訴人請求給付買賣價金1,590萬元之請求，為同時履行抗辯，實屬有據，本院自應為對待給付判決。
⒌綜上，本件被上訴人既未解除系爭買賣契約，其依系爭買賣
契約請求上訴人應給付剩餘買賣價金1,590 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即106年6月7日起之法定遲延利息(送達證書見原審卷第121頁)，核屬有據，應予准許。上訴人辯以被上訴人僅得解約後依給付不能規定請求損害賠償云云，洵屬無據。原判決為上訴人敗訴判決及准兩造各提供相當之擔保，分別為假執行及免為假執行之宣告，於法均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院行使同時履行抗辯權，核屬有據，本院就此部分為對待給付判決，命被上訴人於上訴人履行給付價金及遲延利息同時，應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 廖子絜附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。