臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上國字第1號上 訴 人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 鹿潔身訴訟代理人 張秉正律師複代理人 劉彥廷律師被上訴人 宋子龍法定代理人 夏春櫻訴訟代理人 李殷財律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年11月24日臺灣花蓮地方法院103年度重國更字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於命上訴人給付新台幣0000000元，及自民國100年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用的裁判均廢棄。
㈡、上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人方面：
一、主張：
㈠、不爭執事項：
１、被上訴人為內政部警政署花蓮港務警察局（以下稱港警局）警員，於民國98年7月4日下午9時許，在花蓮港口線鐵路第5號碼頭平交道（以下稱系爭平交道）執行勤務時，因系爭平交道上，僅設有閃光號誌及警鈴，未設置遮斷器，嗣於98年7月4日下午9時5分許，被上訴人及訴外人劉錦榮於該處執勤時，東江交通事業有限公司（以下稱東江公司）之司機鍾阿成駕駛車號000-00聯結車（以下稱系爭聯結車），由花蓮港駛出，行經系爭平交道，欲由東往西穿越系爭平交道時，適有載送水泥列車欲通過系爭平交道，當時僅有顯示警鈴及號誌，並無遮斷器，鍾阿成疏未注意已有列車通過，仍穿越系爭平交道，撞及貨車後，再撞及被上訴人，造成被上訴人受有頭部外傷併左頂葉硬膜下出血、右頂葉、額葉、顳葉膜下、硬膜上延遲性出血，顱骨骨折等重傷害，患者目前可自行進食，簡單語言溝通，可輕微扶助來行走，但小便失禁，大便失禁，尤其在心智上及學習能力受損嚴重，無法執行正常人之行為，且時有異常行為發生，每日24小時需有他人長期照顧，行為似3至4歲兒童，而有下述症狀：
⑴、生理狀況所致之其他特定精神疾患；
⑵、失智症、伴有行為障礙；
⑶、交通性水腦症；
⑷、病人一般生活自理能力嚴重障礙，需人協助處理日常生活；
⑸、被上訴人需全天看護。
２、港警局97年12月24日花港警行字第0970008444號函如下（受文者：上訴人）：
⑴、交通部花蓮港務局（以下稱港務局）配合政府觀光政策，自
94年2月1日起劃定花蓮港1號到3號碼頭為花蓮港開放區域（即為親水遊憩區），且規劃人、車於每日6時至24時可自由行經花蓮港務警察局5號管制崗南側，此通道必經上訴人鐵路平交道，人、車與日俱增不同往昔。
⑵、查上訴人在該處（花蓮港五號碼頭〈Hk-4＋134〉鐵路平交
道），現僅設置閃光號誌及警鈴。民眾行經該處，因無遮斷器或疏於注意號誌及警鈴聲響、或因警鈴聲響過久誤為故障而有誤行闖越該鐵路平交道之情事，造成人，車險象，恐有危民眾之生命、財產。
⑶、建議上訴人能儘速於花蓮港五號碼頭（Hk-4＋134）鐵路平
交道強化各項警告牌示、遮斷器或火車行經時派員指揮該處交通，以維出入人、車之安全。
３、港務局相關函文如下：
⑴、98年2月17日花港港字第09800012100號函送會議紀錄如下：
請鐵路管理局（上訴人）編列預算於該處平交道前設置感應柵欄及定期維護管理，以加強該區域人、車通行安全管理及防範意外事故發生，並避免產生意外事故之責任歸屬爭議。
⑵、98年6月18日函：
①、查鐵路法第2條第5款明定：「專用鐵路：指由各種事業機構
所興建專供所營事業本身運用之鐵路。」而位於港口路東側之鐵路係屬上訴人經營之臨港支線，應依同法第14條規定，由上訴人視通過交通量之多寡，設置平交道；復查「鐵路立體交叉及平交道防護設施設置標準與費用分擔規則（以下稱分擔規則）」第14條第1項第4款規定「第四種鐵路平交道：
僅設平交道警告標誌，不派看柵工駐守，但因特殊情事，得臨時派工防護，除專用鐵路外，不得作為公私事業機構專用之平交道。」先予敘明。
②、準此，本港5號管制口前方鐵路既非屬專用鐵路，則該處平
交道理應非港務局專用平交道，故此處平交道維護權責，應依分擔規則第24條規定辦理由上訴人管理、維護之。
③、另有鑒於旨揭平交道人、車出入頻繁，為確保該區域通行安
全及避免產生意外事故之責任歸屬爭議，惠請上訴人依港務局98年2月17日花港港字第09800012100號函送「研商本港5號碼頭鐵路平交道行車安全管理措施改善事宜會議紀錄」之結論事項（一）辦理，於該處設置平交道感應柵欄並定期維護管理。
⑶、98年7月29日花港港字第09800053500號函：請上訴人逕循高
雄港專用平交道模式，於花蓮港5號管制門方平交道設置感應式柵欄及定期維護保養，如有故障時請港警局通報上訴人或轉知港務局通知上訴人檢修。
４、被上訴人因罹有公傷病，經港警局命令被上訴人於100年11月1日退休，嗣經銓敘部100年12月23日部退二字第1003522698號函審定在案。
５、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（以下稱門諾醫院）壽豐分院診斷證明書記載如下：
⑴、103年12月8日：被上訴人因器質性腦徵候群（慢性）需全天看護。
⑵、106年6月19日：生理狀況所致之其他特定精神疾患、失智症
，伴有行為障礙、交通性水腦症，被上訴人一般生活自理能力嚴重障礙，需人協助處理日常生活。
６、被上訴人於100年7月3日向上訴人花蓮站提出國賠請求。
７、上訴人於100年9月8日以鐵工路字第1000026658號函覆拒絕國家賠償。
８、被上訴人之輔助人於101年12月27日、103年10月20日提出證明書。
９、被上訴人配偶夏春櫻委託吳順龍律師代撰國家賠償請求書，該請求書末頁蓋有被上訴人之用印後，隨於100年7月3日向上訴人花蓮站請求國家賠償，嗣上訴人於100年9月5日拒絕賠償在案，被上訴人再於100年10月28日對上訴人起訴。
、被上訴人於101年12月18日經花蓮地院院101年度輔宣字第4號裁定宣告為應受輔助宣告之人，並選任夏春櫻為被上訴人之輔助人。
、被上訴人（受輔助宣告人）、夏春櫻（輔助人）對於夏春櫻前於100年7月3日向上訴人花蓮站請求國家賠償，復於100年10月28日向花蓮地院對上訴人提起民事訴訟請求國家賠償等事，均予以承認。
、被上訴人已領取下述金額：
⑴、強制保險370萬元。
⑵、醫療費：12萬53元（上開2 項金額均可扣除）。
⑶、傷殘慰問金及照護等費用：843萬3694元。
㈡、爭執點：
１、被上訴人於100年7月3日向上訴人提出國家賠償請求是否有效？
２、系爭平交道的管理單位為何人？（逢甲大學鑑定報告是否可以做為本件證據，列於本爭點討論）
３、系爭平交道路口未設置遮斷器，對本事故之發生是否有因果關係？
４、上訴人就系爭平交道是否應設置遮斷器，而怠忽設置，就公有公共設施之設置或管理有欠缺？
５、如上開1至4均為真，被上訴人請求下述金額是否為有理由：
⑴、醫療費（31萬6753元）；
⑵、看護費（87萬7758元）；
⑶、醫療器材費（11萬8439元）；
⑷、勞動能力減損（635萬2122元）；
⑸、精神慰撫金200萬元。
６、被上訴人已請取之傷殘慰問金及照護等費用合計843萬3694元，應否扣除？
７、被上訴人就系爭損害之發生是否與有過失？
８、被上訴人之請求是否罹於消滅時效？
㈢、爭點說明（茲就上開爭點說明如下）：
１、被上訴人於100年7月3日向上訴人提出國家賠償請求應屬有效：夏春櫻委託吳順龍律師撰寫國家賠償請求書，並於100年7月3日代宋子龍提出國家賠償協議程序及100年10月28日代宋子龍對交通部臺灣鐵路管理局提出民事訴訟，事前均有告知宋子龍，因此夏春櫻所代理行為均為有效。若上訴人主張被上訴人授權夏春櫻為國家賠償協議程序當時是精神錯亂或無意識狀態，依實務及學理見解均認應由主張本件國家賠償請求權不存在之上訴人，就被上訴人為授權行為時為無意思或精神錯亂負舉證責任。退萬步言之，縱認宋子龍當時確處於精神錯亂或無意識，無法為有效之授權，夏春櫻代宋子龍所為之請求國家賠償協議程序是無權代理，然宋子龍業經臺灣花蓮地方法院（以下稱花蓮地院）家事法庭裁定為應受輔助宣告之人，夏春櫻為輔助人，宋子龍及夏春櫻均承認該無權代理請求國家賠償協議程序之行為，因此宋子龍請求國家賠償協議程序是有效的。退萬步言，夏春櫻亦可基於為宋子龍管理事務之意思，為有利於宋子龍之管理行為，即以其名義請求國家賠償，依民法適法無因管理規定，就管理之利益應及於宋子龍，本件宋子龍請求國家賠償協議程序仍屬有效：
⑴、夏春櫻於100年7月3日代原告請求國家賠償協議程序時，業
經宋子龍事前同意，有關宋子龍同意當時是否為無意識或精神錯亂中，應由主張國家賠償請求權法律關係不存在之上訴人負舉證責任：
①、按「主張法律關係存在者，應就該法律關係發生所須具備之
特別要件負舉證責任，如當事人主張買賣關係存在，只須就買賣契約成立之事實負舉證責任，而就當事人於訂約時是否有行為能力毋庸舉證。反之，凡主張法律關係變更或消滅者，應就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件負舉證責任。如當事人主張買賣契約成立後，因契約之更改或解除，而不負出賣人或買受人之義務，只須就契約更改或解除之事實負舉證責任，而就當事人於契約更改或解除時有無行為能力，毋庸舉證。」（30年院字第2269號解釋、28年上字第11號、同年上字第1920號、48年台上字第389號、同年台上字第887號判例參照）（吳明軒，《民事訴訟法（中）》，98年10月修訂8版，頁882）。另「實務問題的解決上，主張契約有效的當事人，不需要積極證明自己與相對人皆有行為能力，更不需要證明在意思表示時，不是處於無意思或精神錯亂的狀態。反之，主張契約因行為能力欠缺而不生效力的當事人，負舉證責任。」（陳自強，《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁172）。
２、經查：前審未送請專業機構鑑定原告100年7月3日是否處於無意識或精神錯亂之狀態，遽以門諾醫院的鑑定報告及回函，就直接認定宋子龍在100年7月3日時是處於無意識或精神錯亂中，顯有違誤，且參酌實務及學理意見，宋子龍100年7月3日是否處於無意識精神錯亂之狀態仍應由主張國家賠償請求關係不存在之上訴人負舉證責任。
⑵、縱認宋子龍於同意夏春櫻代為請求國家賠償協議程序當時確
處於精神錯亂或無意識中，無法為有效之授權，夏春櫻代宋子龍所為之請求國家賠償協議程序是無權代理，然宋子龍業經花蓮地院家事法庭裁定為應受輔助宣告之人，除非廢棄該家事裁定，否則該裁定仍有羈束力，法院仍應受其拘束，本件仍應認定宋子龍仍有行為能力，因此，宋子龍及輔助人夏春櫻均承認夏春櫻先前無權代理宋子龍請求國家賠償協議程序之行為：
①、最高法院85年度台上字第8587號判決意旨：「無代理權人以
本人名義所為法律行為，僅發生其法律行為之效果，是否對本人發生效力之問題，並不因本人之否認或未加以承認，而使該法律行為之效果歸屬於無權代理人。」
②、經查：夏春櫻為代宋子龍為請求國家賠償協議程序，先委由
吳順龍律師撰寫本件國家賠償請求權書，後再提起本件國家賠償民事訴訟。上情均有事前告知宋子龍要請求國家賠償。若鈞院認為宋子龍同意當時並無法為有效之授權行為，夏春櫻所為之行為為無權代理，然宋子龍前經花蓮地院101年度輔宣字第4號裁定認定為應受輔助宣告人，並選任夏春櫻為其輔助人，該裁定宣示送達後，即發生效力，除非廢棄該輔助宣告裁定，裁定仍具有羈束力。宋子龍及輔助人夏春櫻均承認夏春櫻無權代理請求國家賠償協議程序之行為。
⑶、退萬步言，夏春櫻亦可基於為宋子龍管理事務之意思，為有
利於宋子龍之管理行為，即以其名義請求國家賠償，依民法適法無因管理規定，就管理之利益應及於宋子龍，本件宋子龍請求國家賠償協議程序仍屬有效：
①、最高法院96年度台上字第2660號判決意旨：「未受委任，並
無義務而為他人管理事務，且不違反本人明示或可得推知之意思，為適法之無因管理，其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人。」
②、經查：夏春櫻未受宋子龍委任亦無義務，為免宋子龍之國家
賠償請求權罹於時效，基於為宋子龍管理事務之意思，以宋子龍名義代向上訴人請求國家賠償，依上開最高法院96年度台上字第2660號判決意旨，就請求所生之利益應及於宋子龍。
２、系爭平交道的管理單位應為上訴人（而逢甲大學鑑定報告應可作為本件之證據）：
⑴、案發地點之平交路口為上訴人所設置並管理，上訴人就其設
置或管理有缺失，自應負國家賠償責任：案發地點為花蓮港口線鐵路第5號碼頭（HK-4+134）鐵路平交道（即系爭平交道），上訴人於拒絕國家賠償理由書中亦自認「本局之設置並無欠缺」，顯見上開平交道確為上訴人所設置，雖上訴人否認有管理上開平交道，惟花蓮港務警察局也曾針對上訴人所管理的上開平交道未設置遮斷器，而發生誤行闖越平交道之情事發生，建議設置遮斷器，上訴人均置之不理，才會發生本件事故，發生事故後，才由上訴人設立遮斷器，上訴人竟辯稱上開平交道由花蓮港務局管理云云，衡諸常情，若上開平交道確由港務局管理，應由花蓮港務局設置遮斷器才對，怎麼會由上訴人設置遮斷器，顯見上開平交道確由上訴人設置、管理。
⑵、逢甲大學鑑定報告應可作為本件證據使用：依民事訴訟法（
以下稱民訴法）第326條第1、2項規定：鑑定人應由受訴法院選任，並「得」命當事人陳述意見。兩造當時已就此均已分別陳述意見，上訴人請求：「應送交通部，由交通部聘請專家調查事故」。依上開法律的規定，應該是由法院來選任，上訴人竟然請求送交通部，再由交通部聘請專家調查，這樣不是把鑑定權利先給交通部，再由交通部找專家來鑑定，鑑定權就已經輾轉到交通部手中嗎？因此，被上訴人認為：這樣有違民事訴訟法的規定。原審也認為：上訴人是「交通部臺灣鐵路管理局」，而上訴人又請求送「交通部聘請專家調查事故」，送鑑定的機關明明就是當事人的上級機關，這樣恐怕有球員兼裁判之嫌，因此，原審法官於104年6月4日言詞辯論時，詢問兩造對鑑定有何意見？被上訴人並於104年6月11日陳報可送：①、成功大學；②、交通大學；③、中興工程顧問公司鑑定。嗣經原審法院函詢上開3個機關：
①、成功大學回函不接受鑑定；②、交通大學也回覆不接受鑑定：③、中興工程顧問社也回覆：人力不足，另外，剛好也在執行交通部臺灣鐵路管理局的委辦計畫，有利益衝突需迴避 。連他們都知道要迴避了，為什麼上訴人執意要送交通部鑑定？後來，因為這3個機關都不接受鑑定，法官再命陳報鑑定單位：被上訴人只好再從網路上搜尋到6個機關，法官也發函給這6個機關，最後，逢甲大學才接受法官之囑託而為鑑定。從這些過程來看，鑑定機關並不是被上訴人所決定，被上訴人也只能從網路上搜尋相關的機關，而且被上訴人總共提供6個機關，是由受訴法院決定發函予6個機關，所以，被上訴人事先也不知道會由何機關鑑定，因此，鑑定機關是公平公正的。另外，從民訴法的規定來看，送鑑機關的決定權還是在於法院，如果當事人不服的話，是可以依法聲請拒卻，上訴人不聲請拒卻，竟然是在鑑定結果出來後，再否認鑑定報告，顯不足採。而且鑑定人葉名山亦於106年7月12日在原審具結後作證，因此，其鑑定結果及作證內容應可作為本件證據使用。
⑶、依逢甲大學鑑定報告書第12頁亦載明：肇事平交道所有單位
及管理單位均係臺灣鐵路管理局。因此，本件平交通的管理機關確為上訴人。
３、系爭平交道路口未設置遮斷器，而且當天車長或看柵工也沒有先停車，等啟動警報器後，再行通過，上開疏失對本事故之發生有因果關係：
⑴、上訴人應有設置遮斷器之必要：平交道應設置柵欄（遮斷器
）的依據，不論是依舊鐵路法第56條第1款、第3款之規定，鐵路局為經營旅客、物品運送之鐵路機構，應遵行第1款對行車路線之坡度、彎度、變電站、電車線、電力調配、列車調配、行車速度、機車車輛檢查、養護、平交道、標誌、號誌、看守人及車站之設施應妥善規劃設計，並設有旅客在站之安全措施……第3款、對行車事故，應蒐集資料調查研究，鑑定責任，並採取預防措施。」或依新鐵路法第56條之1第1項：「鐵路機構應負責鐵路之土木建築設施、軌道設施、保安與防護設備、電信設施、電力設施及車站設備之修建、養護，及鐵路文化資產之維護。」鐵路法第56條之3規定：「鐵路機構應確保鐵路行車之安全。前項鐵路行車之鐵路路線、設備、車輛、裝載限制、號誌、號訊、標誌、運轉、閉塞與事故處理及其他行車應遵行事項之規則，由交通部定之。」及同法第56條之5：「鐵路機構對於鐵路運轉中發生之事故及異常事件，應蒐集資料及調查研究發生原因，採取適當之預防及改進措施，備供交通部查驗。」本件上訴人在案發地點，只有設閃光號誌及警鈴，並未設置遮斷器，而且也沒有設立警告標示，其設置管理顯然有欠缺，顯然對於平交道之設施未妥善規劃設計。又案發地點亦曾因未設遮斷器民眾行經該處，因為沒有設置遮斷器而未注意號誌及警鈴聲響，或因警鈴的聲響過久，民眾誤會故障，曾有誤闖平交道的情形發生，造成人、車險象，此亦有港警局函為證。顯見上訴人對行車事故，亦未蒐集資料調查研究，鑑定責任，並採取預防措施，是上訴人顯然已違反鐵路法上開規定，案發地點平交道的設置管理顯然有欠缺，自應負損害賠償責任。另參照鑑定報告書第1頁的記載：不論是第一、二、三、四、五類平交道，都應該設置遮斷器（註：第六類平交道也不是不用設遮斷器，而是看柵工及設備均由廠商提供）。本件案發的5號碼頭依報告書第13頁的記載，顯然不是第六類平交道，因此，應設遮斷器。另外，依報告書第13頁：列車行至5號碼頭平交道應先停車，由車長或看柵工啟動警報器後，再行通過，而當天司機陳志岳並未停車再開，顯有過失。因此，從上開的說明可以看出：原則上鐵路平交道就是要設置遮斷器（柵欄），所以，在現場觀測距離不足的情況下，當然更應該設置遮斷器（柵欄）。
⑵、上訴人未設置遮斷器與宋子龍的受傷之間仍有相當因果關係
：依最高法院48年度台上字第481號、30年度上字第18號民事判例及最高法院76年度台上字第158號民事判決等之實務見解可知，不只汽車之間的連環擦撞，甚至連擦撞完之後，因為汽車起火，乘客怕車身爆炸而誤將橋縫當作安全島跳下所造成的傷亡，最高法院都認定有相當因果關係。本件的情形，是火車撞及砂石車後，直接彈到宋子龍，造成受傷，就此客觀存在事實，依一般人的生活經驗來判斷，通常都會發生相同的結果，因此應有相當因果關係。例如：貨車擦撞汽車，汽車彈到人行道而波及行人，就此類案件，實務上也都認定有相當因果關係，是本件應有相當因果關係存在。
⑶、本件案發地點之平交路口為上訴人所設置並管理，上訴人就
其設置或管理有缺失，自應負國家賠償責任：如上所述，案發地點既為上訴人所設置、管理，港警所也曾經二次發函提醒上訴人建議設置遮斷器，上訴人均置之不理，才會發生本件事故，發生事故後，才由上訴人設立遮斷器，上訴人竟辯稱上開平交道由花蓮港務局管理云云，衡諸常情，若上開平交道確由花蓮港務局管理，應由花蓮港務局設置遮斷器才對，怎麼會由上訴人設置遮斷器，益證上開平交道確由上訴人管理。再參以鑑定報告書第12頁亦載明：肇事平交道所有單位及管理單位均係臺灣鐵路管理局。
４、上訴人就系爭平交道應設置遮斷器，而怠忽設置，就公有公共設施之設置或管理顯有欠缺：如上所述，上訴人在系爭平交道路口未設置遮斷器，而且當天車長或看柵工也沒有先停車，等啟動警報器後，再行通過，上訴人就公有公共設施之設置及管理顯有欠缺。
５、上開１至４均為真，被上訴人請求下述金額應有理由：原審從宋子龍所領得的843萬3694元中，扣除下列項目：
⑴、醫療費31萬6753元、
⑵、看護費87萬7758元、
⑶、醫療器材費11萬8439元、
⑷、子女教養費106萬、
⑸、安全金100萬元。
６、但我們從原審更一字第1號卷（二）第102頁來看：其中「因公傷殘慰問金」、「因公殘廢安全金」、「醫療照護費」、「子女教養補助費」的性質來看，它是政府為了照顧公務員，讓公務員勇於任事，當發生傷亡時，特別給公務員的慰問金，所以，性質上不是填補損害，證人吳沂姍也證稱：就我的認知慰問金是慰問的性質，跟勞動力的填補比較沒有關係等語。否則如果把政府慰問、照護家屬的美意，強解成「填補損害」，在這裡就會發生一個問題：本件宋子龍可以請求的金額約600多萬元，但是宋子龍已經領取800多萬元，所以，宋子龍不只沒有損害，反而還倒賺200多萬，我們自己想想看：如果我們是宋子龍，我們要不要受這樣的傷，去倒賺這200多萬元？所以，從這樣的說明可以知道上訴人主張這800多萬元全部都要扣除，顯然不合理。
⑴、醫療費（23萬9189元）：此部分係依據門諾醫院回函。
⑵、看護費（83萬1358元）：
①、宋子龍因系爭事故造成中樞神經系統受損而有器質型之精神
病及雙眼視神經萎縮，領有極重度肢障身心障礙手冊，勞動能力完全喪失，終身不能從事工作等情，業經花蓮地院於99年重訴字第9號侵權行為損害賠償事件中確認無誤，依民訴法第278條第1項，就宋子龍傷勢須終身受人照顧等事實，法官已於前案審理時為職務上所知悉確認，本件被上訴人應無庸再就此部份事實為舉證說明。
②、被上訴人目前並非處於植物人之狀態，上訴人辯稱植物人餘命較正常人為少之資料，顯與本件不同，不能相比擬。
③、被上訴人因系爭傷勢需終身請人看護，受有需支出看護費之
損害無疑，自得請求上訴人賠償。上訴人辯以宋子龍得向花蓮縣政府依據花蓮縣身心障礙者托育養護費用補助審核作業規定申請看護補助云云，然被上訴人既受有損害，自得請求上訴人賠償，縱有社福補助項目，但是在法律無強制規定請求對象、方式下，被上訴人自得選擇較有利於被上訴人權利保障之對象及方式請求；況且社會福利補助屬地方政府每年預算編列，政府預算本質上就有互相排擠效應，今年有補助，明年不一定有，補助金額也可能減少。看護費用社福補助本質上可能因政府有其他重大社福施政減少或不補助，其並非恆久固定，因此，被上訴人自得選擇較有利權利保障方式即向上訴人請求之。
④、本件宋子龍從98年7月4日案發當天受傷送醫治療，住院期間
約1個多月，約自98年8月起由宋子龍親屬自行照顧，至99年9月起即僱請看護照顧。惟宋子龍請求時，為計算方便，僅請求自98年9月8日起，至99年9月止之看護費用。
⑤、依最高法院94年度台上字第1543號民事判決認：「親屬代為
照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償，始符公平原則。上訴人抗辯被上訴人係由其母照顧，不得請求看護費云云，自不足採。」另臺灣高等法院花蓮分院105年度上易字第34號、臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第148號、103年度訴易字第18號……等民事判決亦均採相同見解。
⑥、宋子龍親屬自行看護之期間自98年9月8日起，至99年9月止
（應為8月31日止，共計11個月又23天）之看護費用為：以全日看護費用每日2000元，每月30日，計6萬元，期間12個月共計70萬6000元。
⑦、宋子龍自99年9月開始即僱請外勞看護，至100年3月1日入住
門諾醫院護理之家，期間共計6個月，此有東大國際人力仲介僱傭資料為證。宋子龍請求之看護費用以每月20893元6個月，共計12萬5358元。
⑧、宋子龍自100年3月1日起入住門諾醫院護理之家，每個月收
費約4萬元，宋子龍只要能夠繼續住在護理之家，上開支出均由政府補助。萬一無法繼續入住，宋子龍就必須自行負擔費用。但因為無法預估何時無法入住，因此，不能計算日後之看護費用，此部分暫不請求。
⑶、醫療器材費（7萬6000元）。
⑷、勞動能力減損（314萬4976元）：
①、本件依107年6月7日準備程序時，兩造不爭執事項：退休年
齡為59歲。宋子龍因系爭傷勢不能勝任工作，經命令提前於100年11月1日起退休，目前退休俸受領情形為每月約39733.5元。
②、宋子龍於系爭事故發生前98年平均每月薪資為59775元，被
上訴人於100年11月1日退休起，計算至119年2月20日退休日止，因完全不能工作減少之勞動能力差額每年為24萬498元，扣除霍夫曼中間利息，應得一次請求給付314萬4976元（計算式：240498×13.0000000＝0000000.8）。
⑸、精神慰撫金200萬元：宋子龍於事故發生時，正值壯年，因
本件事故而造成失智及肢障，不僅身體不能自由行動，連言語都無法與他人正常溝通，雖仍有意識，但言語與行動能力已到退如同幼兒，必須全日仰賴他人看護，生不如死，且原本一家和樂，因本次事故，造成整個家庭一輩子的悲哀，被上訴人精神上遭受極大之痛苦，為此，請求精神上賠償200萬元。
⑹、被上訴人可以請求之金額應為259萬2122元（因被上訴人未上訴，茲依原審僅請求255萬8762元）：
①、醫療費用23萬9189元、
②、看護費83萬1358元、
③、醫療器材費7萬6000元、
④、勞動能力減損314萬4976元、
⑤、精神慰撫金200萬元。
被上訴人得請求之總金額應為629萬1523元。惟因上訴（附帶上訴）恐需再繳裁判費，被上訴人並未上訴，僅請求一審判賠之255萬8762元。
７、被上訴人已請取之傷殘慰問金及照護等費用合計843萬3,694元：如上所述，上開費用應不能扣除。
８、被上訴人就系爭損害之發生並沒有過失：宋子龍當時正在執行勤務，而依證人劉錦榮之證述：宋子龍當時是舉起右手作攔停的動作，而非放行，因此，宋子龍就本件事故之發生，並沒有過失。
９、被上訴人之請求並未罹於消滅時效：
⑴、宋子龍就鐵路法第62條之主張早已於花蓮地院100年度重國
字第13號100年12月20日民事準備狀（一）即已爰引，復於101年2月9日民事準備狀（二）主張鐵路法與國家賠償法並非處於對立情況等語，顯見宋子龍當時就已主張鐵路法第62條之適用，本件鐵路法第62條請求權基礎並未罹於時效。
⑵、國家賠償法暨施行細則並未就國家賠償協商程序規定必須如
同訴訟事件般載明請求權之基礎，其僅規定載明國家賠償之事實、理由及證據即可，宋子龍業已合法表明國家賠償之事實及理由，則所有國家賠償法請求權及鐵路法請求權均已因請求而中斷時效，宋子龍就鐵路法第62條請求權亦於民法第130條規定之請求後6個月內主張，即於地院100年度重國字第13號100年12月20日民事準備狀（一）爰引，並於101年2月9日民事準備狀（二）主張鐵路法與國家賠償法並非處於對立情況等語，顯見本件並未罹於時效。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：
一、答辯：
㈠、本案被上訴人發生傷害，係因拖板車違規肇事撞及被上訴人所致，與平交道設施並無因果關係，所生損害應由肇事者負責賠償，且被上訴人當時正執勤指揮平交道通行工作，爰確認平交道通行安全為被上訴人之職責，因被上訴人怠忽職守致發生平交道事故，應由上訴人與肇事者兩造協商，與本局無關。
㈡、被上訴人於100年7月3日向上訴人提出國家賠償請求是否有效？
１、被上訴人並未進行國家賠償之協議先行程序：
⑴、被上訴人於100年7月3日向上訴人請求國家賠償時，係以本
人名義為之，然被上訴人當時係無行為能力人，其所為之意思表示顯係在無意識或精神錯亂中所為，其法律行為為無效，且被上訴人未經合法代理，故被上訴人請求國賠程序並不合法，與未經國賠程序無異。
⑵、又依據夏春櫻於臺灣高等法院花蓮分院101年9月12日陳述可
推知，本件國賠請求書係由其委託吳順龍律師所撰擬，並非被上訴人委託律師所為，可見被上訴人當時並無請求國家賠償之意思表示。
２、原審101年3月13日指定夏春櫻為特別代理人之裁定並不適法：
被上訴人提起特別代理人之聲請時，並未提出任何證據，原裁定法院復未說明不予調查之理由；且原裁定法院未待特別代理人表示意見及補正先前訴訟程序；又未將該裁定送予特別代理人本人，故上開選任特別代理人之程序並不合法。
３、原審選任夏春櫻為特別代理人，並無溯及被上訴人向上訴人請求國家賠償時即發生效力：
縱認夏春櫻為合法之特別代理人，其所為之行為為有效（假設語，上訴人否認之），惟民訴法既係規範民事訴訟程序事項（程序法），該溯及之始點至多至提起訴訟之階段，而無從溯及至提起訴訟前之階段、程序，故被上訴人（原告）宋子龍於提起本件訴訟前之國家賠償書面請求，該意思表示依據民法（實體法）第75 條規定既屬當然、自始無效。
４、另外，被上訴人斯時所為請求國家賠償之對象應有所誤，其乃對「臺灣鐵路管理局花蓮站」請求，而非對被告請求，故本件被上訴人誠應於原審選任特別代理人後，再行依據國家賠償法第10條、第11條規定，先為行政先行書面請求程序，方才適法。
㈢、系爭平交道的管理單位為何人？（逢甲大學鑑定報告是否可以做為本件證據，列於本爭點討論）
１、關於系爭平交道的管理單位為何人部分：
⑴、首查，本件事故發生地既然位於港務局（現已改制為：臺灣
港務股份有限公司花蓮港務分公司）管轄港區範圍內之5號碼頭前，管制區進出口門前之鐵路，又與港區道路交叉，自應列為專用平交道，爰當時即由轄管之港務局出資興建。而依專用平交道管理原則處理，且現由花蓮港警所之警衛人員負責管制進出大門之車輛，由此可知，系爭平交道確實如71年間臺灣省政府交通處函文係由港務局實際管理無誤，而港警所警衛人員亦應負責管制進出大門之車輛。
⑵、縱以本件被上訴人所稱意外事故發生後之港務局98年7月29
日花港港字第09800053500號函文等以觀：「主旨：檢送本局召開之『研商本港5號管制門前方平交道管理權責事宜及現場會勘會議』紀錄乙份（如附件）……研商本港5號管制門前方平交道管理權責事宜及現場會勘會議紀錄：八結論：
（一）請鐵路管理局逕循高雄港專用平交道模式，於本港5號管制門前方平交道設置感應式柵欄及定期維護保養，如有故障時請港警局通報鐵路管理局或轉知本局通知該局檢修。
」，再按交通部臺灣鐵路管理局98年7月29日公文簽辦單：
「說明：一、依據交通部港務局98年7月29日花港港字第09800053500號函辦理。二、本案經參與會議人員研商討論後，一致獲得共識循『高雄港專用平交道』模式，就該花蓮港5號管制門前方專用平交道，由本局設置三甲自動設備柵欄，並定期維修保養；至於港口管制區進出口大門前之專用平交道由該港區港警所警衛人員負責管制進出大門之車輛。三、前述『高雄港專用平交道』模式係依據臺灣省政府交通處民國71年2月13日71交二字第01327號函關於『研○○○區○○路於○路或現場平面交叉管理維護權責問題』會議紀錄四研討結論：（二）管理權責問題、（三）維護權責問題相關事項參辦。」可知，在系爭車禍事故發生後，上訴人與港務局就系爭平交道之管理維護，均仍同意依照「高雄港專用平交道」模式辦理，而此模式即係基於前揭71年間臺灣省政府交通處函文而來，顯見自71年起迄今，港務局一直都是系爭平交道之管理人無疑。故上訴人確實並非管理機關，自無管理之義務，被上訴人依國家賠償法第3條並無理由。
⑶、又港務局及港警局於事故發生前雖曾屢次要求被告設置感應
柵欄，惟按港務局94年1月20日花港工字第09400004500號函文：「說明：二、依據貴局93年12月13日鐵工路字第0930031123號函之說明三，本專用平交道設備由貴局（即被告）代為辦理，所需工程費用由本局（即港務局）負擔，但因本局本（94）年度未編列該項費用，故請貴局同意俟本局籌措本工程費用後，再函請貴局代為辦理平交道工程。」可知，專用平交道之建置費用本即由使用單位負擔，被告至多僅在取得使用單位之之委辦事項、委辦工程款後，始由被告代為建置。第按，本件原告所稱意外事故發生前之交通部臺灣鐵路管理局98年6月26日鐵電號字第0980016126號函文：「主旨：貴局（即港務局）要求於花蓮港5號碼頭專用平交道增設感應式柵欄1案，復請查照。說明二：旨揭5號碼頭專用平交道之設置，係應貴局94年1月20日花港工字第09400004500號函申請辦理，……該平交道係貴局專用平交道，殆無疑義。
三：貴局若認為該平交道各項設備不符標準，有妨礙行車安全之虞，而需予整修，應由貴局負擔費用委託本局（即被告）代辦或貴局自行辦理。四、本局98年6月9日鐵電綜字第0980015008號函送之『代辦港務局5號碼頭專用平交道工程』施工預算書等相關資料，即係應貴局98年2月17日花港港字第09800012100號函之『研商本港5號碼頭鐵路平交道行車安全管理措施改善事宜會議紀錄』之結論事項（一）辦理，本案將俟貴局將工程款項撥付本局指定帳戶後辦理。」
⑷、換言之，系爭平交道既係由港務局申請設置者，否則本件事
發路段之鐵路，被告機關本即無須於該處設置平交道之必要。故而，系爭平交道既係由港務局要求設置者，依據被證5所示會議結論及「台灣鐵路管理局專用平交道管理要點」等規定可知，系爭平交道確係屬港務局之「專用平交道」。而管理權責、設置費用，本即屬申請設置專用平交道之使用單位即港務局負全部之責任無疑。
２、關於逢甲大學鑑定報告是否可以做為本件證據部分：
⑴、依據鐵路法第56條之5規定（另參見修法前第56條規定）：
「鐵路機構對於鐵路運轉中發生之事故及異常事件，應蒐集資料及調查研究發生原因，採取適當之預防及改進措施，備供交通部查驗。交通部應聘請專家調查重大事故之發生經過及其發生原因，並視調查需要，請鐵路機構或相關行車人員說明，及配合提出行車紀錄、設施、設備等相關資料及物品……。」，送交交通部聘請專家調查事故之發生經過及其發生原因。蓋當鐵路發生重大交通事故時，應由交通部聘請專家調查事故之發生經過及其發生原因，並由被告提供各項必要之協助。此由該條修法之立法理由業已清楚說明，該條規定即係因重大事故發生時之影響層面廣大，為期「公正真實」，因此交由交通部聘請專家對於事故發生經過及原因進行調查。
⑵、此如同公路法第67條第1項，亦就道路上所生交通意外事故
之鑑定「法定」機關規定如下：「車輛行車事故鑑定及覆議事項，由交通部指定之所屬機關辦理。但其事故發生所在地於直轄市行政轄區內者，由直轄市政府或其指定之所屬機關辦理，或亦得委託交通部指定之所屬機關。」故若公路（道路）上之各公家機關公務車（尤以交通部及下轄機關諸如「公路局」所屬公務車為例）與民眾發生交通意外事故，有關肇事責任之鑑定，亦係交由「公路法」所規定之「法定」鑑定機關鑑定之，亦應無人質疑該法定鑑定機關之鑑定立場不公正。
⑶、由以下陳述可知，鑑定人僅因沒有遮斷機即認定系爭平交道
屬於人工控制平交道，然系爭平交道卻有自動警報器，此已與人工控制型平交道須全部由人工操作不符，顯見鑑定人於鑑定當時並未依照案發當時系爭平交道遮斷器現場實地情形，而僅依照書面資料而為判斷，故其所為鑑定已與事實不符，不應做為判決依據：
被告訴代：一、依鑑定人所稱，事發時系爭平交道為人工控制型平交道，但手工控制平交道警報器是否一定要由人工親自操控？鑑定人：二、依字面來看是要用人工操作。
被告訴代：系爭平交道於事發時或現在均屬自動警報器，列車通過前警鈴就會響，是否符合人工控制型平交道？鑑定人：我無法完全回答，台鐵改成觸控的會比較省事，我是因為沒有遮斷機，所以將之歸為人工控制型。
被告訴代：八、系爭平交道是自動警報器，但沒有遮斷機，符合哪一個類型平交道？鑑定人：我仍會歸類為人工控制型。
⑷、再由以下陳述可知，鑑定人就本案為鑑定時，對於鐵路法規
或是被告機關內部規則並不熟悉，且在不熟悉上開法規的情況下，也未詳為了解，即做成鑑定報告；又該報告內容所引用的數據有明顯重大疑義，鑑定人亦未要求港務局重新補正；甚至為何參考該論文，該論文之權威性如何，也無清楚交代，故該鑑定報告之內容不足採：
被告訴代：五、你於鑑定時有無參考答辯二狀所附被證5之資料？鑑定人：我沒有參考，這是管理面，我無法清楚了解平交道是誰在管，這不是我的權責。
被告訴代：九、當時港務局105年5月12日回函，系爭平交道的車流量似乎有錯誤，請問你們有發現嗎？鑑定人：一般來說從哪個碼頭進入就從哪裡出來，我們的研判就是有進一定要有出，我們是依來文中「進入港區5號碼頭數量」之用語來判斷是從5號碼頭進入。
被告訴代：十、為何僅用單一年度單一月份進出港口的船舶量來認定？而不用較長期的平均數來認定？鑑定人：理論上，我們不需要整年的，只要7月4日當天的交通量就夠了，我們是沒有辦法中的辦法才放大成一個月的交通量，我認為沒有必要放大到一年，依據在鑑定報告第11頁、第12頁的列表，即鐵路立體交叉及平交道防護設置標準與費用分攤規則第9條，台鐵都是抽樣，並採單日24小時的交通量計算，事後從事鑑定時，無法取得當日交通量之數據，我只能用事發當月的平均數來作為推估。
被告訴代：十二、鑑定報告第13頁中提到列車應於平交道一度停車的規定，是引用何規定？或是引用論文內的內容為認定？鑑定人：上開分攤規則第14條對於人工控制平交道沒有詳細說明，僅敘明人工操作，所以我才參酌論文，每個人的解釋會有一點差距，我推測這個內容是屬於台鐵內部的業務規章或訓練教材，應該不是他自己編出的作業規範。
被告訴代：系爭平交道在現實上是自動警報器，系爭平交道究應如何管制？鑑定人：此要依據台鐵的運轉規章辦理，我不知道台鐵的運轉規章，按照系爭平交道的狀況要降到每小時20或25公里，或是要停等再開，要看台鐵的內部規章，但是台鐵內部規章如何規定我不知道。
⑸、且由以下陳述可知，鑑定人對於許多問題之回答，還有多處前後矛盾之情形，難認該鑑定報告得作為判決之依據：
被告訴代：二、系爭平交道於事發時或現在均屬自動警報器，列車通過前警鈴就會響，是否符合人工控制型平交道？鑑定人：我無法完全回答，台鐵改成觸控的會比較省事，我是因為沒有遮斷機，所以將之歸為人工控制型。
被告訴代：四、何謂三乙平交道？鑑定人：我不知道三乙平交道，現在網路上三乙平交道的資料都查不到了，我記憶中三乙是不設遮斷機，在歐美或是其他人口較少的地方，所有汽車聽到警報器就要先停車再開，我們的法規是不論哪一種平交道，只要警鈴一響就要停等再開，在縱貫線上沒有未裝遮斷機的狀況。
㈣、系爭平交道路口未設置遮斷器，對本事故之發生是否有因果關係？
１、本件平交道之警鈴等設備均正常運作，此由司機、火車調度員及員警之証述可知。是以，既然駕駛人鍾阿成已認知平交道上警鈴等設備均正常運作，然其仍闖越平交道者，本件之車禍仍會發生，縱使在系爭平交道之位置設置遮斷器並無法阻卻鍾阿成之闖越，況其所駕駛者為大型聯結車，遮斷器毫無攔阻之功能，亦即，系爭平交道之設置已發揮功能已正確提醒用路人應注意即將到來之火車，然鍾阿成仍闖越平交道，故其違法闖越系爭平交道之行為顯與平交道之設置、遮斷器之設置與否毫無因果關係。
２、反觀，系爭平交道設置已有多年，期間，亦未聽聞因未設有遮斷器而發生車禍之情，故顯見被上訴人所稱遮斷器之設置與車禍之發生毫無關係。
３、另請參酌上證35、34、36。被上訴人固稱若設有遮斷器，肇事車輛就不會闖越，就不會造成本件之交通事故云云，惟依照上證35之相關數據，即令在有設置遮斷器之平交道處，一年也會有多達1千次以上發生遮斷器被撞斷之情況。另由上證36亦可知，不管有無設置遮斷器，只要駕駛人不注意，隨時都有可能發生這樣的事故，故不論被上訴人在現場有無指揮，本件仍可能發生此結果，所以今天被上訴人、鍾阿成之間發生的事件，是個人事件，與上訴人有無設置遮斷器一事並無因果關係。
㈤、上訴人就系爭平交道是否應設置遮斷器，而怠忽設置，就公有公共設施或管理有欠缺？
１、有無怠忽設置遮斷器部份：
⑴、有關國家賠償法第2條第2項要件為：「公務員於執行職務行
使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」亦即，原告若認本件有國賠法第2條之適用，當應以公務員執行職務行使「公權力」為限，而「怠於執行職務」亦以「法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害」為限。
⑵、經查，本件係屬第三人港務局（現應為：臺灣港務股份有限
公司花蓮港務分公司）所屬之專用平交道所生意外，該專用平交道之管理、維護除應專屬於港務局管轄，而非為被告所管理者，已如前述，故系爭平交道未設置遮斷器並非上訴人之責，上訴人自無執行職務行使公權力之行為。
⑶、且被上訴人於原審就國賠法第2條主張上訴人違反之法律規
定為鐵路法第56條第1款、第3款並非屬國賠法第2條所稱之『主管機關應執行職務行使公權力之法律規定』，上開法律與『公權利之行使』毫無關係，故被上訴人當不得提起本件國家賠償訴訟，其至多僅得依據鐵路法規定提起相關民事訴訟。
２、就公有公共設施或管理有欠缺部份：
⑴、系爭平交道當初設置並無不當；且非上訴人所管理；又本件
逢甲大學鑑定報告有如上違法及認定矛盾等錯誤，不得採為本件認定之依據，均已如前述。
⑵、除此之外，上訴人亦未就此部分提出任何其他證據以佐，故難認被上訴人就系爭平交道設置或管理有欠缺。
㈥、如上開均為真，被上訴人請求下述金額是否為有理由：
１、醫療費（31萬6753元）部份：
⑴、按警察人員執行勤務遭受暴力或意外危害致全殘廢或半殘廢
照護辦法第6條規定：「一、依本條例第三十五條之一第一項規定安置就養，其方式如下：1、由主管機關安置於行政院國軍退除役官兵輔導委員會所屬榮譽國民之家就養。但其生活自理能力在巴氏量表評量指數六十分以下者，安置於輔導會所屬榮民醫院護理之家就養。2、自行至政府立案之公私立社會福利機構、醫療療養機構及護理之家就養。二、依前項規定安置就養，其基準如附表。」而依前揭附表所示，本件被上訴人得就生活、護理照顧、復健服務、醫師診療、社會化活動、衛材材料（管灌、傷口護理、尿布、胃管、氣切等）等就養項目，依實際使用情形，於每月5萬元之額度內，按其實際支出後之金額請領之。
⑵、經查，本件醫療費用之計算部分，應該以門諾醫院回函說明
二的21萬4,244元計算即可，因為從門諾醫院回函說明三的時間，雖然也有計算出一個金額，但其時間是從98年8月21日至98年9月7日，故可知說明三的費用已包含於說明二期間之內之費用。
⑶、另參原審判決後之101年4月6日東方報報載內容，顯見被上
訴人之權益均已經警員退休制度所保障並給付而無損害可言，且依報載內容港警局均按規定將被上訴人之醫藥費做核銷，若此，被上訴人又何來損失可言？
⑷、故若自98年7月至99年9月為止，共歷經15個月，被上訴人所
得請領之補助應或可高達75萬元，其顯然應已獲得填補無疑，此由內政部警政署100年1月21日起至106年1月23日之各函文即可知悉，而此醫療費用既得由國家支付，則被上訴人就此部分損害即已獲得填補，是被上訴人就此部分之損害額自不得重複請求填補，上訴人抗辯醫療費用應自被上訴人所受損害賠償額中予以扣除，於法有據。
２、看護費（87萬7758元）部份：
⑴、看護費用金額部分，同意以107年6月7日準備程序筆錄協議之金額為計算之基礎。
⑵、依前述警察人員執行勤務遭受暴力或意外危害致全殘廢或半
殘廢照護辦法對於看護費用也有補助，被上訴人似未扣除上開補助之費用。
３、醫療器材費（11萬8439元）部份：
⑴、醫療器材費用意以107年6月7日準備程序筆錄協議之7萬6千元計算。
⑵、按前揭警察人員執行勤務遭受暴力或意外危害致全殘廢或半
殘廢照護辦法第6條，衛材材料亦包含於每月5萬元之額度內，足見被上訴人所需支出之醫療器材費用，均已自前揭補助款獲得實際上填補，不得再向上訴人請求。
４、勞動能力減損（635萬2122元）部份：
⑴、依照被上訴人在職及退休後支領相關固定性給與一覽表（詳
花蓮地院103年度重國更字第1號卷二第101頁）及證人吳沂姍於107年6月7日準備程序筆錄可知，被上訴人退休前每月薪資為59775元，於退休後得領取之固定性給與不包含優惠存款及三節、年終、春節慰問金之情況下，每月約新台幣39
733.5元，若包含三節、年終、春節慰問金之情況下，則高達4萬4442.1元。
⑵、雖上訴人認為退休金不應包含三節慰問金云云，惟此既屬銓
敘部計算在案，分別由內政部警政署及花蓮港務警察總隊核撥在職及退休後支領相關固定性給與一覽表所列4-6項之金額，且該部分之給付，既屬每年之確定金額，故自為屬於實質領得（及將來得領得）之退休金。若鈞院認為三節獎金不包含於退休金之內，則依據相同情形應做相同解釋之法理，則被上訴人退休前之薪資也應扣除三節獎金才是。
⑶、另依據警察人員警正以下具有危險及勞力等特殊性質職務降
低退休年齡標準表、警察人員人事條例第35之1條其之強制退休年紀應為59歲屆齡，而非65歲。故被上訴人之應以59歲計算退休，其退休時間應為119年2月19日。
５、精神慰撫金200萬元部分：本案為國家賠償訴訟，發生本件事故固然令人傷痛，惟實際造成本件傷害之主要原因實係鍾阿成本人及其所屬之貨運公司，故本件上訴人機關就可歸責之部分及相關賠償部分，其惡性程度並不如前述鍾阿成等人，且本件被上訴人也已自國家取得因公傷殘慰問金將近345萬元。
㈦、被上訴人已領取之傷殘慰問金及照護等費用合計843萬3694元，應否扣除？
１、被上訴人已領取之傷殘慰問金及照護等費用合計843萬3694元，均應扣除，理由在於，蓋被上訴人於原審民事綜合辯論意旨狀（一）已清楚表示此部分費用均予以撤回，並以數學算式排除上開費用，僅請求141萬1325元，故除了前述金額以外之部份其他均應予以扣除。
２、退步言之，按強制汽車責任保險法第32條規定：「保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。」查被上訴人因本件車禍已受領保險金370萬元，且為被上訴人所自承（見原告民事辯論意旨狀（二）第5頁第四項），自應予扣除。
３、另關於因公殘廢安全金100萬元部分，蓋因該筆費用，本質上係國家為防止公務員陷入經濟困境之救濟金，應屬財產上給付，性質上與國家賠償相近，故應予抵扣。
㈧、被上訴人就系爭損害之發生是否與有過失？
１、依據民法第217條過失相抵之規定，縱使認為被上訴人所稱之意外發生原因屬實、請求損害賠償之項目、金額部分有理（假設語，被告否認之），但本件被上訴人之意外發生，係因被上訴人於執行交通指揮勤務時，誤判列車通過時間點，以致以手勢指揮訴外人東江公司之駕駛鍾阿成駕駛聯結車通過系爭平交道所造成，故本件被上訴人之意外及其因此所生之損害，被上訴人亦應負起相當責任。
２、況依據上開爭點3之各項公文及法規可知，有關港區車輛之出入亦係由港務局、港警局人員管理，故此部分被上訴人所應負之責任應屬主要之責任，故依據民法第217條過失相抵之規定，亦應由被上訴人自行吸收該部分之損害。本件行車事故之肇事因素鑑定，請准依鐵路法第56條之5規定，將本案送請交通部而由該部聘請專家組成之小組鑑定之，以便釐清本件責任程度，並請依照鑑定報告，准予減輕或免除上訴人機關之賠償金額。
㈨、被上訴人之請求是否罹於消滅時效？
１、首先，依最高法院歷來見解均認鐵路法第62條為國家賠償法之特別規定，應優先適用，不得再依國家賠償法為請求，本件被上訴人起訴時僅以國家賠償法第3條做為請求權基礎，其主張應無理由。
２、又被上訴人於100年10月28日方對上訴人依國家賠償法第3條規定提起本件訴訟，而未主張鐵路法第62條，且經原審法官於100年12月22日闡明後，被上訴人於101年2月9日民事準備
（二）狀仍表示鐵路法與國賠法並不是處於對立關係，兩者可併存，嗣於101年3月13日言詞辯論期日主張聲明及陳述均同前，顯見其並未為鐵路法第62條之追加，其鐵路法第62條請求權業已罹於時效無疑。
３、退步言，若認被上訴人得排除鐵路法第62條，逕依國家賠償法第3條請求國家賠償（假設語，上訴人否認之），系爭車禍之發生時間為98年7月4日，故被上訴人至遲應於100年7月4日前提起國家賠償請求訴訟。然被上訴人起訴狀原證3所列國家賠償請求書所列請求單位為「台灣鐵路管理局花蓮站」，非被告機關，故被上訴人既於100年10月28日方對上訴人提起本件訴訟，故被上訴人縱有國家賠償請求權（假設語），然其請求權亦因2年間不行使而消滅。
４、被上訴人起訴狀原證3所列國家賠償請求書，其請求權基礎為國家賠償法第3條第1項，未及本件被上訴人本件訴訟請求權所列之國家賠償法第2條等。是縱使認本件被上訴人請求權仍未罹於時效而消滅（假設語），然被上訴人於100年10月28日方增列國家賠償法第2條第2項後段之請求權基礎，此部分之請求權當已罹於時效而消滅已無疑，故被上訴人謹以本狀繕本之送達，為消滅時效之抗辯與主張。
５、縱使仍認上訴人之主張及抗辯無理由（假設語），然上開被上訴人起訴狀原證3所列國家賠償請求書所列請求金額為300萬元，然本件被上訴人請求金額為1238萬7879元，是則，有關被上訴人於上開300萬元以外之項目、金額之請求，既於100年10月28日方提起本件訴訟，故此部分之項目、金額，上訴人併予為消滅時效之抗辯與主張。
６、退萬步言，縱認被上訴人起訴請求1238萬7879元之部分均合法（假設語，上訴人否認之），然被上訴人於106年7月12日以民事綜合辯論意旨狀（一）已撤回大部分請求之金額，僅請求141萬1325元，被上訴人復於106年10月17日始再為追加之請求，追加之部分亦已罹於時效無疑。
㈩、綜上所述，本件被上訴人所請求之事項，均無理由。
二、聲明：
㈠、原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
丙、不爭執及爭執事項：
一、不爭執事項（本院卷第68頁正面至第70頁正面、第141頁反面）：
㈠、事故發生（以下稱系爭事故）經過：被上訴人為港警局警員，於98年7月4日下午9時許，在系爭平交道（系爭平交道係屬於「專用平交道」，又系爭事故發生當時，系爭平交道僅設有閃光號誌及警鈴，未裝置遮斷器）執行勤務。嗣於98年7月4日下午9時5分許，被上訴人及訴外人劉錦榮於該處執勤時，東江公司司機鍾阿成駕駛系爭聯結車，由花蓮港駛出，行經系爭平交道，欲由東往西穿越系爭平交道時，適有950次水泥貨物列車（由北往南方向，以下稱系爭火車）欲通過系爭平交道，當時僅有顯示警鈴及號誌，並無遮斷器，鍾阿成冒然穿越系爭平交道，撞及火車後，再撞及被上訴人（系爭事故發生時，被上訴人約略係站立於港口管制區進出口大門前，即花蓮地院檢察署98年度偵字第3549號卷〈以下稱偵卷〉第51頁照片所示管制哨外，本院卷第145頁、第150頁反面）。造成被上訴人受有頭部外傷併左頂葉硬膜下出血、右頂葉、額葉、顳葉膜下、硬膜上延遲性出血，顱骨骨折等重傷害→本院卷第68頁、第146頁反面、第147頁反面、第151頁）。
㈡、系爭事故發生後，被上訴人情況：被上訴人目前可自行進食，簡單語言溝通，可輕微扶助來行走，但小便失禁，大便失禁，尤其在心智上及學習能力受損嚴重，無法執行正常人之行為，且時有異常行為發生，每日24小時需有他人長期照顧，行為似3至4歲兒童（花蓮地院98年度交易字第73號卷〈以下稱原審刑卷〉第42頁），而有下述症狀：
１、生理狀況所致之其他特定精神疾患；
２、失智症、伴有行為障礙；
３、交通性水腦症→花蓮地院103年度重國更字第1號卷2（以下稱原審更卷2）。
４、病人一般生活自理能力嚴重障礙，需人協助處理日常生活→原審更卷2第157頁、第158頁至第176頁。
５、被上訴人需全天看護→花蓮地院103年度重國更字第1號第1卷（以下稱原審更卷1）第181頁。
㈢、港警局97年12月24日花港警行字第0970008444號函如下（正本受文者：上訴人）：
１、港務局配合政府觀光政策，自94年2月1日起劃定花蓮港1號到3號碼頭為花蓮港開放區域（即為親水遊憩區），且規劃人、車於每日6時至24時可自由行經港警局5號管制崗南側，此通道必經上訴人鐵路平交道，人、車與日俱增不同往昔。
２、查上訴人在該處（花蓮港5號碼頭〈Hk-4＋134〉鐵路平交道，即系爭平交道），現僅裝置閃光號誌及警鈴。民眾行經該處，因無遮斷器或疏於注意號誌及警鈴聲響、或因警鈴聲響過久誤為故障而有誤行闖越該鐵路平交道之情事，造成人、車險象，恐有危民眾之生命、財產。
３、建議上訴人能儘速於花蓮港5號碼頭（Hk-4＋134）鐵路平交道強化各項警告牌示、遮斷器或火車行經時派員指揮該處交通，以維出入人、車之安全→花蓮地院100年度重國字第13號卷（以下稱原審卷）第10頁。
㈣、港務局相關函文如下：
１、98年2月17日花港港字第09800012100號函送會議紀錄：請鐵路管理局（上訴人）編列預算於該處平交道前裝置感應柵欄及定期維護管理，以加強該區域人、車通行安全管理及防範意外事故發生，並避免產生意外事故之責任歸屬爭議→原審更卷1第116頁、第117頁。
２、98年6月18日花港港字第09800040490號函：
⑴、鐵路法第2條第5款明定：「專用鐵路：指由各種事業機構所
興建專供所營事業本身運用之鐵路。」而位於港口路東側之鐵路係屬上訴人經營之臨港支線，應依同法第14條規定，由上訴人視通過交通量之多寡，裝置平交道；復查分擔規則第14條第1項第4款規定「第四種鐵路平交道：僅設平交道警告標誌，不派看柵工駐守，但因特殊情事，得臨時派工防護，除專用鐵路外，不得作為公私事業機構專用之平交道。」先予敘明。
⑵、準此，本港5號管制口前方鐵路既非屬專用鐵路，則該處平
交道理應非港務局專用平交道，故此處平交道維護權責，應依分擔規則第24條規定辦理由上訴人管理、維護之。
⑶、另有鑒於旨揭平交道人、車出入頻繁，為確保該區域通行安
全及避免產生意外事故之責任歸屬爭議，惠請上訴人依港務局98年2月17日花港港字第09800012100號函送「研商本港5號碼頭鐵路平交道行車安全管理措施改善事宜會議紀錄」之結論事項㈠辦理，於該處裝置平交道感應柵欄並定期維護管理→原審更卷1第118頁。
３、98年7月29日花港港字第09800053500號函送現場會勘會議紀錄：
請上訴人逕循高雄港專用平交道模式，於花蓮港5號管制門方平交道裝置感應式柵欄及定期維護保養，如有故障時請港警局通報上訴人或轉知港務局通知上訴人檢修→原審更卷1第201頁。
㈤、被上訴人因罹有公傷病，經港警局命令被上訴人於100年11月1日退休，嗣經銓敘部100年12月23日部退二字第1003522698號函審定在案→原審更卷1第180頁。
㈥、門諾醫院壽豐分院診斷證明書記載如下：
１、103年12月8日：被上訴人因器質性腦徵候群（慢性）需全天看護→原審更卷1第181頁。
２、106年6月19日：被上訴人有生理狀況所致之其他特定精神疾患、失智症伴有行為障礙、交通性水腦症，被上訴人一般生活自理能力嚴重障礙，需人協助處理日常生活→原審更卷2第157頁。
㈦、被上訴人於100年7月3日向上訴人花蓮站提出國賠請求→原審卷第29頁至第30頁。
㈧、上訴人於100年9月8日以鐵工路字第1000026658號函覆拒絕國家賠償→原審卷第32頁、第33頁。
㈨、被上訴人之輔助人於101年12月27日、103年10月20日提出證明書、聲明書→本院重上國卷2第32頁，原審更卷1第106頁。
㈩、被上訴人配偶夏春櫻委託吳順龍律師代撰國家賠償請求書，該請求書末頁蓋有被上訴人之印後，隨於100年7月3日向上訴人花蓮站請求國家賠償，嗣上訴人於100年9月5日拒絕賠償在案，被上訴人再於100年10月28日對上訴人起訴，上開2書狀均係以被上訴人名義提出，未出現夏春櫻名字→原審卷第29頁至第30頁、第32頁至第33頁、第6頁至第8頁，本院卷第141頁反面。
、被上訴人於101年12月18日經花蓮地院101年度輔宣字第4號裁定宣告為應受輔助宣告之人，並選任夏春櫻為被上訴人之輔助人→本院重上國卷2第29頁至第31頁。
、被上訴人（受輔助宣告人）、夏春櫻（輔助人）對於夏春櫻前於100年7月3日向上訴人花蓮站請求國家賠償，復於100年10月28日向花蓮地院對上訴人提起民事訴訟請求國家賠償等事，均予以承認→本院重上國卷2第32頁，原審更卷1第106頁。
、被上訴人已領取下述金額：
１、強制保險370萬元；
２、醫療費：12萬53元（上開2項金額均可扣除）。
３、傷殘慰問金及照護等費用：843萬3694元→原審更卷2第98頁至第102頁。
二、爭執點（本院卷第70頁）：
㈠、被上訴人於100年7月3日向上訴人提出國家賠償請求是否有效？
㈡、系爭平交道管理人為何人？（逢甲大學鑑定報告是否具有證據適格？）
㈢、上訴人就系爭平交道應否裝置遮斷器？是否怠忽裝置，就公有公共設施之裝置或管理有欠缺？
㈣、系爭平交道路口未裝置遮斷器，對本事故之發生是否有因果關係？
㈤、如上開㈠至㈣均為真，被上訴人請求下述金額是否為有理由
１、醫療費（31萬6753元）、
２、看護費（87萬7758元）、
３、醫療器材費（11萬8439元）、
４、勞動能力減損（635萬2122元）、
５、精神慰撫金200萬元。
㈥、被上訴人已領取之傷殘慰問金及照護等費用合計843萬3694元，應否扣除？
㈦、被上訴人就系爭事故所致損害之發生是否與有過失？
㈧、被上訴人之請求是否罹於消滅時效？
丁、本院之判斷：
一、被上訴人配偶夏春櫻於100年7月3日無權代理被上訴人所提國家賠償請求（以下稱國賠協議程序），及100年10月28日無權代理被上訴人提起國家賠償訴訟（以下稱國賠訴訟），因夏春櫻事後承認，均為有效：
㈠、100年7月3日有以「被上訴人名義」向上訴人花蓮站提起國賠協議程序，嗣上訴人於100年9月8日以鐵工路字第1000026658號函覆拒絕國家賠償後，100年10月28日再以「被上訴人名義」提起國賠訴訟乙節，為二造所不爭（本院卷第69頁反面、第70頁正面、第141頁反面），並有下列書件可稽：
１、國家賠償請求書（本院卷第115頁至第116頁）。
２、上訴人100年9月8日鐵工路字第1000026658號函（原審卷第32頁、第33頁）。
３、民事起訴狀（本院卷第119頁至第121頁）。
㈡、上開㈠是被上訴人配偶「無權代理」，而以被上訴人名義提出：
１、被上訴人於100年7月3日、10月28日之時，已無行為能力乙節，為上訴人所自承（本院卷第142頁正面），並有證物清冊卷（以下稱清冊卷）第9頁至第19頁所載書證可稽。
２、夏春櫻於98年12月18日亦以被上訴人無法為意思表示或受意思表示，或不能辨識意思表示效果為由，而依民法第14條規定向原審法院聲請「監護宣告」（清冊卷第10頁至第11頁）。
３、夏春櫻於本院101年9月12日行準備程序時亦陳稱：（被上訴人本人是否有委託吳順龍律師寫〈國賠〉請求書嗎？）我有跟被上訴人說過，可是他的意識不清楚，請求書上的被上訴人印章都是我拿去給他蓋的。我都會告訴他這些書狀的內容，我不知道他是否理解，但我覺得他不太理解。因為有時跟他講話，他都不是很清楚。本件聲請國家賠償的起訴也是這這樣的情形，我會告訴他，請他蓋章或簽名（清冊卷第5頁正面）。
４、上訴人亦自承100年7月3日國賠請求係夏春櫻個人之行為（本院卷第144頁正面）。
５、按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為（最高法院87年度台上字第1049號判決參照）。查依上訴人所述及其所提證據，被上訴人於100年7月3日、10月28日之時，已完全無行為能力（本院卷第144頁正面），被上訴人自不可能於斯時對夏春櫻授與代理權，夏春櫻以被上訴人名義提起國賠協議程序及國賠訴訟，其所提國賠協議程序及國賠訴訟自屬無權代理無訛。
㈢、關於國賠協議程序應有民訴法第48條之適用：
１、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，國家賠償法（以下稱國賠法）第10條第1項定有明文。
該國賠協議程序屬訴訟前之先行程序，「類似調解程序」（民訴法第403條至第426條）（最高法院96年度台上字第123號判決參照）。查民訴法第48條係規定於民訴法第1編總則編，依體系解釋原則，第2編第2章調解程序應有民訴法第48條之適用餘地，準此以觀，國賠協議程序亦應有民訴法第48條之適用（或類推適用）餘地。
２、按國賠協議程序係請求損害賠償之先行程序，向法院訴請國家賠償之前，應先以書面向賠償義務機關請求賠償，以減訟累（國賠法第10條立法理由參照），可見，國賠協議程序與國賠訴訟程序具有先行、後行關係，上開2程序亦具有密切不可分關係，非不得將國賠協議程序視為國賠訴訟程序之一環（蓋當事人依民訴法請求者，應先以書面向賠償義務機關請求，協議不成始得提起民事訴訟，最高行政法院93年度裁字第675號裁定參照），認國賠協議程序有民訴法第48條之適用（或類推適用），應難認有悖民訴法第48條之立法意旨。
３、國賠法第10條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟（最高行政法院93年度判字第576號判決參照），其立法目的應非在封鎖、限制被害人求償渠道，或增加被害人訴訟程序上之不利益，或使賠償義務機關得利用國賠協議程序干擾被害人求償，或脫免賠償義務，從而，探照國賠法第10條及民訴法第48條之立法目的，另參酌國賠協議程序與國賠訴訟程序之密切不可分關係，亦應認國賠協議程序應有民訴法第48條之適用（或類推適用）之餘地。
４、按於法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得法定代理權，溯及於行為時發生效力，民訴法第48條定有明文。分析其立法理由略為：民訴律第64條理由謂無法律上代理權之人，如有訴訟行為，則因其無代理權，對於本人不生效力，又因其非以自己之名為之，故代理人與第三人之間，亦不生效力，此其理乃人所易知者也。然有訴訟能力之代理人，若追認此項無效訴訟之行為，則應視與本有效力之行為同，使不必更為同一之訴訟行，以曠廢時日。
５、查：
⑴、本件夏春櫻係無權代理被上訴人提起國賠協議程序及國賠訴訟，已如前述。
⑵、國賠協議程序應有民訴法第48條之適用（或類推適用）餘地。
⑶、夏春櫻經原審法院於101年12月18日裁定選定為被上訴人之
輔助人後，已為被上訴人之法定代理人，具有法定代理權，有原審101年度輔宣字第4號裁定可稽（本院卷第122頁至第124頁，並為上訴人所不爭（本院卷第143頁反面）。
⑷、夏春櫻經原審選定為被上訴人之法定代理人後，業於101年1
2月27日、103年10月20日出具證明書、聲明書表示承認（追認）國賠協議程序行為及國賠訴訟行為（本院卷第118頁）。
㈣、綜上，夏春櫻既已取得法定代理權，並已承認（追認）在案，參照上開說明，應認本件國賠協議程序及國賠訴訟程序，均為有效。
二、上訴人於系爭平交道未裝置遮斷器，對系爭事故之發生尚難認有因果關係：
㈠、關於系爭事故發生時，系爭平交道僅設有閃光號誌及警鈴，未裝置遮斷器，且系爭事故發生時，系爭平交道所設閃光號誌及警鈴，有正常運作乙節，有下列證據可證：
１、二造不爭執（本院卷第68頁反面、第153頁反面、第154頁反面、第155頁正面、第156頁反面、第157頁正面）。
２、證人劉錦榮證述（清冊卷第54頁、第59頁）。
３、鍾阿成陳述（清冊卷第40頁、第44頁、第58頁、第60頁）。
４、證人郭俊廷證述（清冊卷第49頁、第60頁）。
５、道路交通事故現場圖（偵卷第27頁、第49頁）。
㈡、系爭事故發生前，鍾阿成應知悉系爭火車即將通過系爭平交道乙節，有下列證據可證：
１、系爭事故發生時，系爭平交道所設閃光號誌及警鈴，有正常運作乙節，已如前述。
２、證人劉錦榮證稱：系爭平交道警報器響起時，系爭聯結車就在我面前，我當時有告訴駕駛鍾阿成，火車很多注意火車，且系爭事故發生當時，被上訴人有作「攔停」的動作（清冊卷第55頁、第59頁，原審刑卷第53頁）。
３、鍾阿成證稱：我時常進出系爭平交道，有時1天會通過系爭平交道5次，行駛系爭平交道應有3到4年時間了，系爭平交道港區內外都有裝置警告號誌。系爭事故發生當日，我從港口出來還在港口內，當時有看到紅色警告警鈴（表示有火車經過），我就停車等火車通過，第1台火車頭通過了，我前面當時還有1輛聯結車先行通過，並順利開車通過系爭平交道，我車子停留在港內，然後警告鈴又響了，我又在現場等候2、3分鐘，隨後有一位港警〈即證人劉錦榮〉告訴我說「今天火車這麼多」（清冊卷第38頁、第41頁、第45頁、第46頁）。
４、證人郭俊廷證稱：系爭事故發生當時，事故現場有2盞大型探照燈，視線良好，我搭乘的系爭火車守車有2盞尾燈並正常開啟，我本身也有攜帶3色手電筒1支，並開啟以作警示之用（清冊卷第49頁、第51頁）。
５、被上訴人自承：伊有舉右手攔停鍾阿成，阻止其前進通行（本院卷第156頁正面、第157頁、第203頁反面）。
６、依偵卷第38頁下方照片所示，員警舉起左手時，自小客車即停等於員警面前。
７、是綜合檢討勾稽上開證據，應可指向證明：系爭事故發生前，鍾阿成應知悉系爭火車即將通過系爭平交道無疑。
㈢、被上訴人所受傷害的「決定原因」為鍾阿成闖越系爭平交道：
１、系爭事故發生經過如下：被上訴人於98年7月4日下午9時5分許，在系爭平交道執勤時，鍾阿成駕駛系爭聯結車，由花蓮港駛出，行經系爭平交道，欲由東往西穿越系爭平交道時，適系爭火車（由北往南方向）欲通過系平交道，鍾阿成知悉系爭火車即將通過，仍冒然穿越系爭平交道，撞及系爭火車後，系爭聯結車車斗再撞及被上訴人（系爭事故發生時，被上訴人約略站立於港口管制區進出口大門前的「北邊右車道」，即偵卷第51頁照片所示管制哨外，遭系爭聯結車車斗撞擊後倒臥於港警哨左車道上，本院卷第145頁、第146頁反面、第150頁反面，偵卷第21頁、第27頁、第49頁），造成被上訴人受有頭部外傷併左頂葉硬膜下出血、右頂葉、額葉、顳葉膜下、硬膜上延遲性出血，顱骨骨折等重傷害乙節，有下列證據可證：
⑴、二造所不爭（本院卷第68頁、第146頁反面、第147頁反面、第151頁、第155頁正面）。
⑵、被上訴人自承：被上訴人沒有放行指示鍾阿成通過系爭平交
道，且有作出攔停動作，要求鍾阿成停止前進，是鍾阿成硬闖系爭平交道（本院卷第156頁反面、第157頁正面、第203頁反面）。
⑶、證人劉錦榮證述（清冊卷第54頁至第56頁、第59頁，偵卷第21頁）。
⑷、證人陳志岳證述（清冊卷第59頁，警卷第23頁）。
⑸、證人郭俊廷證述（清冊卷第60頁，警卷第26頁）。
⑹、道路交通事故現場圖（偵卷第27頁、第49頁）。
⑺、系爭事故現場照片（警卷第43頁至第49頁）。
２、從上開１所述可知：
⑴、如果剔除鍾阿成闖越系爭平交道該輕率魯莽駕駛行為，系爭
聯結車顯然不會與由北往南行駛而來的系爭火車發生撞擊，系爭聯結車車斗當然不會波及撞擊被上訴人，被上訴人也就不會受有上開傷害。
⑵、而且，依被上訴人於系爭事故發生當時所站立的位置（系爭
事故發生時，被上訴人約略站立於港口管制區進出口大門前的「北邊右車道」，即偵卷第51頁照片所示管制哨外，撞擊後倒臥於左車道上，本院卷第145頁、第146頁反面、第150頁反面，偵卷第21頁、第27頁），對照系爭火車的行進走向、鐵軌位置及管制哨坐落地點等（距離鐵軌約6公尺左右，偵卷第27頁、第49頁），被上訴人亦必然不會為系爭火車所撞及。
⑶、承上⑴、⑵所述可知：就系爭事故而言，造成被上訴人所受
傷害的「決定原因」為鍾阿成闖越系爭平交道，鍾阿成的闖越行為對於被上訴人所受傷害有明顯、直接的作用力、影響力。
㈣、被上訴人所受傷害非上訴人未裝置遮斷器所造成，而係鍾阿成闖越系爭平交道與系爭火車撞擊後所致。且參照系爭事故發生當時的條件，先行行為應不致「誘發」鍾阿成的輕率魯莽駕駛行為，應認上訴人沒有裝置遮斷器的先行行為與系爭事故發生之間，沒有因果關係，理由如下：
１、關於因果關係的說明：
⑴、按先行行為的危險性實現具化為結果時，得肯認先行行為與
結果的因果關係性，又關於危險實現態樣得類型化分為「直接危險實現類型」及「間接危險實現類型」。
⑵、「直接實現類型」係指：實行行為對於結果的惹起具有決定
性的影響力、貢獻力，於此類型，由於先行行為者設定與結果直接相連結的物理危險，現實所發生的結果得評價認為係先行行為危險性的直接實現，介入行為對於所生結果影響力較小（或甚微），無法作為阻止危險現實化的因子，從而，於「直接實現類型」應無須檢討介入行為的性質，應得直接肯認先行行為的危險現實化，進而肯認先行行為與結果間的因果關係。
⑶、「間接危險實現類型」則係指先行行為的危險性，經由（通
過）介入行為的加入，間接的實現具化為結果，於此類型，介入行為對於結果惹起固有直接影響力，但由於得肯認先行行為本身具有引發（誘發）介入行為的危險性，於此情形，則非不得評價先行行為的危險性，經由（通過）介入行為，間接實現具化為結果。換句話說：與結果直接相連結的物理危險固係由介入行為所發生，然因先行行為與介入行為間具有一定關連性，得評價認為先行行為的危險性藉由（通過）介入行為間接實現具化，值此情形，介入行為對於結果惹起雖具有決定影響力，但由於先行行為與介入行為間得肯認具有一定關連性，得評價認定先後2行為相互（共同）作用惹起結果，而肯認先行行為危險的現實化。
⑷、承前⑶所述，至於如何判斷先行行為與介入行為間是否具有
一定關連性，關鍵在於：介入行為相對於先行行為究係無關連的獨立發生作用，或係與先行行為間具有密接關連性而定（或因先行行為的影響，而有發生介入行為的相當高度可能性）。也就是說：如果有該先行行為「一般多認」有介入行為存在時，固得肯認有一定關連性，反之，縱有先行行為存在，但「通常難認」有介入行為的存在時，則應難肯認2者間有關連性。蓋：因果關係的判斷係在避免將偶然的異常事態歸責於行為人，如果介入行為的發生係一顯著「不自然」、「不相當」的異常事態，當然一般多否定先行行為與介入行為間的關連性，進而否定先行行為與結果間的因果關係。
⑸、關於介入行為部分，如係屬於第3人行為介入的類型，第3人
的介入行為如係先行行為通常所發生的事態，固得肯認先行行為與結果間的因果關係，尤其第3人的介入行為，並不是那麼重大的過失行為時，或多能認為第3人的介入行為為先行行為所誘發，從而肯認先行行為與結果間的因果關係。相對於此，第3人的介入行為，如係過失程度相當重大的行為，該第3人的介入行為一般多劃歸為異常事態，因而否定先行行為與結果間的因果關係。換句話說，第3人的介入行為如果是屬於重大過失行為，一般來說，先行行為與介入行為間的連結性較為薄弱，得容易評價認為因果經過是不自然的且為異常事態，因而否定因果關係的存在。
２、查就本件系爭事故來說，造成被上訴人所受傷害的「決定原因」為鍾阿成闖越系爭平交道，鍾阿成的闖越行為對於被上訴人所受傷害具有明顯、直接的作用力、影響力，鍾阿成的介入行為對於被上訴人所受的傷害顯有重大的加工貢獻度，參照上開說明，本件應該不是屬於所謂的「直接實現類型」。
３、如前述二、㈡所述，於系爭事故發生前，鍾阿成行駛系爭平交道已有3到4年時間，有時1天更會通過系爭平交道5次，對於系爭平交道（包括火車行經情形及裝置狀況等）應相當明瞭。佐以，系事故發生當時，系爭平交道所設閃光號誌及警鈴，有正常運作發揮作用，證人劉錦榮並有向鍾阿成提及火車很多要注意火車。加上，被上訴人當時亦有舉手攔停阻止鍾阿成繼續前進（本院卷第203頁反面、第156頁反面），鍾阿成應知曉不得再往前行，詎鍾阿成仍不顧系爭火車即將通過系爭平交道的高度風險，仍輕率魯莽幾近搏命式的冒然闖越系爭平交道，可見，鍾阿成的介入行為應得評價劃歸為「重大過失行為」，參照上開說明，上訴人於系爭平交道未裝設遮斷器的先行行為與鍾阿成介入行為間的關連性甚為薄弱（或應認為沒有關連性），或介入行為係起自於以先行行為作為起點的因果系列相歧異的另一因果系列，得評價認為系爭事故的因果經過是顯然的不自然且為偶發、異常的事態，後行行為獨自發生作用造成被上訴人傷害結果，稀薄化甚凌駕先行行為效果，應得否定因果關係的存在。換句話說：以系爭事故發生當時客觀存在的情況加以觀察，鍾阿成的介入行為實是預見不可能，而且他對於系爭事故的作用貢獻度非常鉅大，如果剔除鍾阿成的介入行為進一步檢討的話，在經驗法則上，上訴人於系爭平交道（縱有）未裝設遮斷器的先行行為，通常應該不會發生被上訴人傷害的結果，可見，上訴人的先行行為與系爭事故間，應該沒有因果關係的存在。
４、再者，如以傳統的相當因果關係說加以檢視，亦難認上訴人未裝置遮斷器的行為與被上訴人所受傷害間有因果關係：
⑴、按相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必
先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成的客觀存在事實，作為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若行為與損害發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號判決參照）。
⑵、查如前述二、㈡所述，於系爭事故發生前，鍾阿成行駛系爭
平交道已有3到4年時間，有時1天更會通過系爭平交道5次，對於系爭平交道應相當明瞭。佐以，系爭事故發生當時，系爭平交道所設閃光號誌及警鈴，有正常運作發揮作用，證人劉錦榮並有向鍾阿成提及火車很多要注意火車。加上，被上訴人當時亦有舉手攔停阻止鍾阿成前進（等同或可取代遮斷器攔阻的功能），鍾阿成應知曉不得再往前行，詎鍾阿成仍不顧系爭火車即將通過系爭平交道之高度風險，仍輕率魯莽幾近搏命的冒然闖越系爭平交道，可見，依吾人智識經驗判斷，在上述系爭事故發生當時客觀存在的事實狀態下，實難認通常均有發生同樣損害結果之可能。
⑶、因此，依傳統的相當因果關係說加以觀察，應亦難認上訴人
未裝置遮斷器的行為與被上訴人所受傷害間，有相當因果關係。
５、從一般預防的觀點加以檢視，亦難認上訴人未裝置遮斷器的行為與被上訴人所受傷害間，有因果關係存在：
⑴、按結果如係經由一般人通常所無法利用的特殊因果經過而發
生的話，此時對先行行為縱然不加以歸責，應該不致於會衍生出利用上述的特殊手段惹起結果的行為人，從而，從一般預防必要性觀點加以檢視，僅限於一般人設定有利用可能的通常因果經過，始得加以歸責（利用可能性為歸責的前提條件）。也就是說：損害賠償法（或國賠法）的主要目的在於抑制（防止）發生損害結果，只有禁止及處罰「設定」有可能被利用的通常因果關係，才有可能實現經由行為統制，迴避日後發生結果的一般預防目的，而抑制損害的發生，所以，對於一般人來說無利用可能性的異常因果經過，不僅無法達成一般預防目的，更沒有歸責必要性，
⑵、查在前述二、㈡所載的前提事實關係下，應認被上訴人所受
的傷害係經由一般人通常所無法利用的特殊因果經過（鍾阿成的重大過失行為）所發生，上訴人並沒有設定有利用可能的通常因果經過，從一般預防的觀點加以觀察，應難將系爭事故所生結果歸責於上訴人。
６、雖然被上訴人另主張：撞斷遮斷器須賠償幾萬元，嚇阻效果較大，應得以阻止鍾阿成闖越系爭平交道云云（本院卷第156頁正面、第157頁正面）。查：
⑴、鍾阿成不僅知悉系爭火車即將行經系爭平交道，而且業經值
勤員警即被上訴人攔停阻止繼續前進（本院卷第156頁反面、第203頁反面），也就是說被上訴人的攔停阻止行為顯有等同或取代遮斷器的阻欄功能，加上，被上訴人身為值勤員警，對於鍾阿成闖越平交道之行為，有包含吊銷駕駛執照的裁罰權力乙節，業據鍾阿成陳稱在卷（原審刑卷第56頁正面），詎鍾阿成仍不顧可能被裁罰吊照的明顯不利益，猶輕率冒然闖越系爭平交道，可見，縱上訴人於系爭事故發生當時已裝設遮斷器，能否有效阻止鍾阿成闖越系爭平交道，實難認為無疑，
⑵、承上，換句話說，上訴人縱然採取適切的結果迴避措置（依
被上訴人方面所自承：遮斷器有攔阻前進之功能，本院卷第157頁正面），仍無法迴避系爭事故的發生。可見，發生系爭事故的作用力、影響力得直接劃歸由鍾阿成闖越系爭平交道所造成，且鍾阿成的闖越行為係屬於異常的不自然狀態（以一般人的立場來說，如已明顯知道系爭火車即將通過系爭平交道，繼續前進的話，將有發生撞擊的高度危險性，以及被裁罰吊照的風險性，應該不會採取此冒然輕率行動），與上訴人未裝設遮斷器的先行行為間，難認有一定關連性，更難認有誘發鍾阿成闖越系爭平交道的危險性，從而，自難認上訴人未裝設遮斷器的過失行為與被上訴人所受傷害間有因果關係存在。
７、另外港警局97年12月24日固以花港警行字第0970008444號函知上訴人如下：
⑴、港務局配合政府觀光政策，自94年2月1日起劃定花蓮港1號
到3號碼頭為花蓮港開放區域（即為親水遊憩區），且規劃人、車於每日6時至24時可自由行經花蓮港務警察局5號管制崗南側，此通道必經上訴人鐵路平交道，人、車與日俱增不同往昔。
⑵、查上訴人在該處（花蓮港5號碼頭〈Hk-4＋134〉鐵路平交道
，即系爭平交道）現僅裝置閃光號誌及警鈴。民眾行經該處，因無遮斷器或疏於注意號誌及警鈴聲響、或因警鈴聲響過久誤為故障而有誤行闖越該鐵路平交道之情事，造成人、車險象，恐有危民眾之生命、財產。
⑶、建議上訴人能儘速於系爭平交道強化各項警告牌示、遮斷器
或火車行經時派員指揮該處交通，以維出入人、車之安全（本院卷第68頁反面至第69頁正面，原審卷第10頁）。
⑷、查：
、系爭事故發生前，鍾阿成行駛系爭平交道已有3到4年時間，有時1天更會通過系爭平交道5次，對於系爭平交道應相當明瞭，佐以，系事故發生當時，系爭平交道不僅所設閃光號誌及警鈴，有正常運作發揮作用，證人劉錦榮並有向鍾阿成提及火車很多要注意火車，加上，被上訴人當時亦有舉手攔停阻止鍾阿成繼續前進（具有取代或等同於遮斷器的阻欄功能），可見，系爭事故發生當時，應該不會有因系爭平交道無遮斷器致民眾（或其他用路人）疏於注意號誌及警鈴聲響，或因警鈴聲響過久誤為故障而有誤行闖越該鐵路平交道的情事發生。
、鍾阿成的介入行為對於被上訴人的傷害結果有明顯、直接的貢獻作用力，上訴人未裝置遮斷器的物理危險性，顯然未直接實現具化為結果。
、由於鍾阿成的介入行為有明顯的重大過失存在，系爭事故的因果經過應認係相當的不自然及異常，鍾阿成的介入行為顯難認為係上訴人未裝置遮斷器的先行行為所誘發，與鍾阿成的介入行為的連結性甚為薄弱，應難認為上訴人未裝置遮斷器的危險性，透過鍾阿成的介入行為，並在上開介入行為的影響下，間接實現惹起系爭事故。
⑸、綜上可知，縱認港警局業於97年12月24日以花港警行字第09
70008444號函知上訴人，然參照上開說明，應難單憑此函文，率認上訴人之未裝置遮斷器行為與被上訴人所受傷害間有因果關係存在。
㈤、按訴訟上因果關係的證明，並不是自然科學的證明（不容許有一點疑義），而是參照經驗法則，綜合檢討全部證據，證明特定事實是否會有招致發生特定結果的高度蓋然性，至於高度蓋然性的判定，則係以一般人抱持真實確信性至沒有懷疑的程度。查經檢討被上訴人所提各項書證（本院卷第153頁），在本件如前述二、㈡的前提事實關係下，尚難證明上訴人未裝置遮斷器會有招致被害人受有傷害的高度蓋然性，也就是說：縱認上訴人未裝置遮斷器非無過失可指，與被上訴人所受傷害間，亦難認有因果關係存在。
㈥、按國賠法第2條第2項後段所稱之公務員怠於執行職務之消極不作為國家賠償責任，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及「相當因果關係」，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任（最高法院92年度台上字第69號判決參照）。
又公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國賠法第3條第1項固定有明文。惟人民依上開規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有因果關係，始足當之。亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係（最高法院95年度台上字第923號判決參照）。查本件既難認上訴人未裝置遮斷器的行為及公有公共設施設置或管理有欠缺，與被上訴人所受傷害間，有因果關係存在，從而，被上訴人依國賠法第3條第1項、第2條第2項後段、鐵路法第62條及侵權行為法律關係請求損害賠償，應為無理由。
三、本件的總結：
㈠、被上訴人本於國賠法第3條第1項、第2條第2項後段、鐵路法第62條及侵權行為法律關係請求上訴人給付255萬8762元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請也失所附麗，應併予駁回。
㈡、原審就上開㈠部分判命上訴人給付，並為假執行的宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第㈡項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 劉又華附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。