臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上字第1號上 訴 人 陳卉蓁兼訴訟代理人 張東波被 上 訴 人 臺東縣衛生局法 定 代理人 辛進祥訴 訟 代理人 許仁豪律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國106年11月28日臺灣臺東地方法院106年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於107年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序事項：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於本院主張其依土地法第109條亦有承租臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之權利等語（本院卷第47頁背面)，為新攻擊防禦方法之提出，本院審酌上訴人於原審已主張依國有財產法第42條第1項第2款規定，有承租上開土地之權利等語，上訴人於本院所提上開主張與其有無承租上開土地之權利有關，堪認為就第一審已提出攻擊防禦方法之補充，卷內訴訟資料可共通使用，亦不甚礙於被上訴人之防禦，爰准許上訴人提出，先此敘明。
貳、實體事項：
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，先後於民國103年12月31日及105年7月18日，經財政部國有財產署(下稱國產署)北區分署核准有償撥用予被上訴人，被上訴人為上開土地之管理機關。被上訴人辦理「○○鄉衛生所暨南迴線緊急醫療照護中心新建工程」，須使用上開土地，而上訴人無法律上權利而占有上開2之1地號土地全部（675.15平方公尺）及2之2地號土地如原判決附圖所示A部分（2,300.06平方公尺，兩者土地面積合計2,975.21平方公尺，以下合稱系爭土地），被上訴人乃依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭土地上地上物拆除後，並返還土地。
(二)對上訴人抗辯之陳述：
1.上訴人雖辯稱系爭土地撥用登記於被上訴人前，已計畫向國產署承租系爭土地等語，然依國產署北區分署台東辦事處104年3月31日台財產北東三字第10454012120號函（以下簡稱104年3月31日函）所示，上訴人應於104年4月30前送件申請承租，否則即應自行騰空返還土地；且依國有財產法第42條第2項之規定：「非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力」，由此可知，上訴人未提出其依法承租系爭土地之書面契約，仍不生承租效力，由此可知上訴人並無已依法承租而有權使用系爭土地之事實。
2.上訴人另辯稱因臺東縣○○鄉公所(下稱○○鄉公所)怠於處置陳情，非可歸責於上訴人之原因而逾期向國產署承租系爭土地云云。惟上訴人檢具四鄰證明書及切結書，僅在於向○○鄉公所陳情，既未向國產署提出承租之申請，亦非承租系爭土地之意思表示，尚無從據此認定上訴人已檢具證明文件向國產署申請承租系爭土地之情。再者，依上訴人提出之四鄰證明及切結書，所載時間均為「104年5月6日」，依函件執據之寄交時間為「104年5月12日」，顯見上訴人向○○鄉公所提出陳情之時點，距離國產署所定申請承租系爭土地最後期限104年4月30日，已逾10日以上，縱令○○鄉公所即時處理上訴人之陳情內容，上訴人早因逾越期限無從向國產署申請承租系爭土地，應屬可歸責於上訴人之事由而逾期。
3.上訴人辯稱應比照82年間臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)大武簡易庭預定興建計畫發給補償金，始屬公允云云，承前所述，上訴人未依法承租系爭土地，而在系爭土地上種植椰
子、檳榔、欖仁及香蕉等地上物，即屬無權占有系爭土地，被上訴人依民法物上請求權之相關規定，請求除去地上物之侵害，本屬合法正當，反觀上訴人如有顧及日後拆除地上物致生損害之虞，本應自行將地上物移植他處，而非事後要求被上訴人比照其他公共事業興辦計畫辦理給付補償金。
(三)被上訴人為能順利取得建築用地，多次積極透過書面通知、電話通知、親自到府拜訪即委請民代耆老等方式，努力與上訴人協調，均遭上訴人拒絕接受，爰依民法第767條第1項之規定提起本件訴訟。
(四)並聲明：
1.上訴人應將系爭土地上之地上物拆除後，返還被上訴人。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、原審判決被上訴人勝訴，其於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)按租賃係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立。而國有財產其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第1項第2款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃，是故上訴人就系爭土地，縱然合於上開條款規定得申請租用之條件，但國產署仍非無斟酌准駁之權；國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權（最高法院69年度台上字第3741號判決、100年度台上字第1132號判決要旨）。是國有財產法及授權主管機關訂定行政法規之立法或訂定目的，乃係為賦予公有財產之管理機關，得於一定之條件下，就所管理之財產得為一定之使用、收益或處分之法源依據及內部規範，俾免公有財產之管理發生窒礙或被指為圖利特定人等情事，且就公有不動產之出租，依上開規定必限於非公用，且承租人之資格條件亦有限制，而管理機關對於是否出租，仍有依整體國家財產管理政策、各管理機關之財產運用規劃、社會經濟狀況、申租人擬租用之用途，與申租土地之個別狀況、周邊公共設施或公有財產之整體利用、處分可能性等加以評估後詳予裁量之權限，自無由得逕將上開規定解釋為係對公有財產之管理機關課予出租義務之強制規定，亦即符合資格之人雖得循規定申請承租，但是否准許，仍須受理機關之審查決定，非謂一經符合資格者申請，管理機關即須負出租公有土地之強制締約義務，而無斟酌准駁之權。
(二)並聲明：
1.上訴駁回。
2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：
一、上訴人答辯則以：
(一)系爭土地由上訴人（及上訴人張東波之父親）自40年間使用，曾向國產署租用，每6年換約一次，已連續租用24年，自82年7月21日前已有和平公然實際使用之事實，上訴人得依國有財產法第42條第1項第2款之規定，請求標租系爭土地。
(二)上訴人於國產署要求104年4月30日承租期限前，提出文件請求○○鄉公所出具證明文件，以供上訴人向國產署承租系爭土地，但○○鄉公所承辦之課長，故意延滯辦理，以致上訴人因不可歸責之原因，而無法於期限內提出承租系爭土地之申請。被上訴人要求上訴人拆除系爭土地之地上物，應為合理之補償。
(三)並聲明：
1.被上訴人之訴及假執行聲請均駁回
2.訴訟費用由被上訴人負擔。
3.願供擔保免為假執行之宣告。
二、上訴人不服原判決提起上訴，其於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)98年間○○○○段0號國有地胡漢傑之子劉胡睛邦以山地保留地向國產署申請承租，國產署派員到0、0之0號二筆土地現場鑑定界址，前大武村長黃萬吉說要幫上訴人張東波申請承租，張東波就委託黃萬吉承租0之0、0之0號土地。94年（按：應為98年之誤繕）3月24日前村長黃萬吉至國產署台東辦事處詢問張東波申請承租之事，台東辦事處承辦人說審查不通過，就拿國有土地使用補償金繳納通知書給村長，請村長代為轉交給上訴人張東波。以張東波父親張連才於40年間開墾0之0、0之0號二筆土地，經由張東波續耕至98年也將近60年，張東波依土地法第109條規定，應有承租之權利，國產署台東辦事處已剝奪張東波合法承租權利。
(二)上訴人於收到104年3月31日函後，於104年4月中，上訴人張東波至國產署台東辦事處找承辦人請教如何申請承租，當時承辦人說82年時任村長須出具證明，惟村長已往生，就需到○○鄉公所請農業課出具證明。上訴人張東波同年4月20日至○○鄉公所農業觀光課找伍憲治課長，拿出104年4月18日陳情書及該104年3月31日函文向課長說明，請課長或派員到系爭土地上照相存證，出具證明文件，以便向國產署申請承租，課長請農業課拿四鄰證明，切結書給張東波，請張東波像這樣證人填好蓋章，當時張東波因4月底無法填妥四鄰證明，切結書，就去台東辦事處找承辦小姐說相關證明5月才能辦好，承辦小姐表示5月辦理承租也受理，張東波於104年5月12日將相關資料以掛號寄○○鄉公所，又拜託村長董炎輝向農業觀光課課長請求盡速出具證明，但伍課長置之不理。
(三)至104年9月13日，臺東劉立委下鄉到○○服務處，上訴人劉東波拿104年3月31日函文和全部陳情文件一一詳細告訴劉立委，劉立委看文件後說：申請承租到今年（即104年）12月底都可以，你明天找一位代表去鄉公所農業課應會出具證明給你，這是你應有權益。9月14日張東波與大武村長董炎輝早上9點半到○○鄉公所和鄉長、農業課長伍憲治、承辦員張福祥協調。張東波拿出82年9月7日東院敬總字第011602號和農林作物查估表說：法院函可證明82年7月21日前就在0-0號土地種植椰子、檳榔，課長說看不懂不承認這是法院的函文，他說的話才算數，張東波則回應上訴人陳卉蓁祖父40年代就在此耕種，而課長請張東波找80多歲年齡當證人。當時○○鄉公所相關承辦人員均視前開82年法院函文於無據，還請上訴人等再多方舉證，甚為荒謬。
(四)復興段0之0號土地登記第二類謄本，原因發生日期為105年7月18日，行政院才奉准給被上訴人，而被上訴人104年7月17日東衛字第1040016348號硬要0之0號土地，難道○○鄉公所農業觀光課有上級的指示，才故犯刁難，不出具證明文件又政風課人員官官相護，上訴人陳卉蓁才無法向國產署申請承租。是上訴人於系爭土地上椰子、檳榔、欖仁樹、香蕉，應比照82年台東地方法院補償方式，果樹補償以內政部土地徵收條例之規定予以補償。
(五)並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、本院之判斷：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
二、本件臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地為國有土地，0-0地號土地於104年7月3日、0-0地號土地於105年10月25日分別以有償撥用為原因，登記管理者為被上訴人，有土地建物查詢資料、土地勘清查表在卷(見原審卷第19-22頁）。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人返還系爭土地等語，上訴人不爭執占有使用系爭土地之事實，但以：上訴人已符合國有財產法第42條第1項第2款、土地法第109條之規定，得承租系爭土地，其有權占用系爭土地等語置辯。故本件爭執之重點應在於：上訴人主張其有申請承租系爭土地之權利，能否作為占用系爭土地之正當權源而對抗被上訴人？被上訴人依民法第767條第1項前段規定請求上訴人將系爭土地上之地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人，有無理由？茲就上開爭點敘述如下：
(一)按國有財產法第4條規定：「國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。二、公共用財產：國家直接供公共使用之國有財產均屬之。三、事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」；同法第38條第1項前段規定：「非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。」；同法第42條規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰一、原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。二、民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者。非公用財產類之不動產出租，應以書面為之；未以書面為之者，不生效力。非公用財產類之不動產依法已為不定期租賃關係者，承租人應於規定期限內訂定書面契約；未於規定期限內訂定書面契約者，管理機關得終止租賃關係。前項期限及非公用財產類不動產出租管理辦法，由財政部擬定報請行政院核定後發布之。」而財政部依上開第42條規定授權而於102年12月25日修正發布之「國有非公用不動產出租管理辦法」第22條規定：「依本法第42條第1項第2款規定申請租用非公用不動產者，應檢附下列實際使用之時間證明文件。但出租機關得審認實際使用時間者，免予檢附：...三、租用其他土地：當地農漁會、鄉鎮市（區）公所或其他政府機關出具之證明文件，或在中華民國82年7月21日前任職當地村里長、在同日前已具有行為能力且為毗鄰土地所有權人、毗鄰土地承租人出具之證明文件。前項第3款之證明文件應經出租機關公告30日，無人異議後，再據以採認。」（嗣於104年6月10日、106年8月2日就上開條文略作修正）。
(二)被上訴人以辦理「○○鄉衛生所暨南迴線緊急醫療照護中心新建工程」目的，向國產署請求撥用上開0之0、0之0地號國有土地，國產署將上開土地撥用予被上訴人前，曾以104年3月31日函文通知上訴人，請上訴人於104年4月30日之期限前提出依國有財產法第42條第1項第2款申請承租之有關資料等情，有國產署北區分署臺東辦事處104年1月9日台財產北東二字第10406000750號函、104年3月31日台財產北東三字第10454012120號函、105年7月26日台財產北東二字第10506076350號函（原審卷第23、105、113頁）在卷足憑。上訴人主張其於82年7月21日已實際使用系爭土地，得依國有財產法第42條第1項第2款規定標租系爭土地等語，但依上訴人提出之104年5月6日四鄰證明、切結書、104年4月18日陳情書及104年5月12日掛號函件執據(見原審卷第61-67頁）等資料，顯示上訴人並未於國產署通知之104年4月30日期限前，向國產署提出承租系爭土地之申請資料，且嗣後國產署已將系爭土地有償撥用予被上訴人，已如前述，則系爭土地既已撥用供被上訴人公務或公共所需之用，為國有財產法第4條所規定之公用財產，即已無法再由上訴人申請承租。
(三)又租賃係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立。而國有財產其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第1項第2款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃，是故上訴人就系爭土地，縱合於上開條款規定得申請租用之條件，但國產署仍非無斟酌准駁之權（最高法院69年度台上字第3741號、100年度台上1132號判決意旨參照）。是以國有財產法第42條之規定非屬強制締約規定，本件縱認系爭土地仍屬非公用財產，上訴人提出租用之申請後，國產署仍可拒絕出租，並無強制締約之義務，上訴人自不得主張依國有財產法第42條第1項第2款規定有占有系爭土地之合法權源。又國產署於前揭104年3月31日函文中雖稱請於104年4月30日前送件承租，倘逾期未蒙配合辦理，即視台端無意取得合法使用權源，將依國有非公用不動產被占用處理要點續處等語，僅給予上訴人一個月之申請期間，惟上訴人既長期占用系爭土地，原有相當長之時間可處理申請承租事宜，卻未為之，為避免系爭土地使用權長期處於不確定之狀態，難認國產署要求上訴人須於104年4月30日前送件承租有何不當，況且國產署本無一經上訴人申請承租即負有必須訂立租約之義務，則上訴人未能於104年4月30日前送件申請承租系爭土地即使有不可歸責之事由，亦難執此對被上訴人主張有何占用系爭土地之合法權源。
(四)另按土地法第109條規定：「依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約。」依上訴人所提出訴外人張連才與臺東縣政府簽訂之公有耕地租賃契約(下稱系爭租賃契約)上記載：租賃期間自77年1月1日至82年12月31日、租賃標的為「國○○○鄉○○段000-0北、面積0.2640公頃」（本院卷第55頁），姑不論系爭租賃契約所記載之租賃標的是否為系爭土地，依上開契約第三條約定：「本租約期間屆滿時，承租人願繼續承租者，應於期滿前一個月內，向出租機關申請換訂租賃契約，未依限續約者，視為無意續租。」，可知租期屆滿時，必須換訂新的租賃契約辦理續約甚明，而上訴人之前手張連才並未依上開約定另換訂新的租賃契約，自不能主張就系爭土地主張有不定期限租賃契約存在。何況上訴人陳稱台東縣政府83年5月24日(83)府地權字第050652號函否准張連才續租系爭土地等語(見本院卷第4頁背面，並提出上開函文在卷(見本院卷第18、62頁)，顯然臺東縣政府於系爭租賃契約期限屆滿後，明確拒絕與張連才續約，並無何視為不定期限繼續契約之可言，上訴人抗辯張東波依土地法第109條規定，應有承租系爭土地之權利云云，亦非可採。
(五)至於上訴人主張被上訴人應該依照82年時臺東地院計畫興蓋大武簡易庭時之工程用地農林作物查估表所估算之補償費用予以補償等語，惟上訴人既無合法占用系爭土地之權源，且無相關倘未予補償即不得請求上訴人拆除系爭土地上地上物之法令依據或約定，上訴人此部分主張即非有據。
(六)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1項前段定有明文。本件系爭土地已撥用供被上訴人公務或公共所需使用，成為國有財產法第4條所規定之公用財產，上訴人所辯各節，均不能作為占用系爭土地之合法權源，復不能舉證證明其就系爭土地有何占有之合法權源存在，則被上訴人依民法第767條第1項前段請求上訴人拆除系爭土地上之地上物及返還系爭土地，即屬有據，應予准許。
三、綜上各節，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物及返還系爭土地，為有理由，應予准許。原審判決准許被上訴人之請求，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決之結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
書記官 徐珮綾附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。