臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上字第27號上 訴 人 馨琳揚企管顧問有限公司法定代理人 唐明良訴訟代理人 程光儀律師被上訴人 黃蘭香訴訟代理人 吳明益律師
黃馨瑩律師被上訴人 梁兆雄上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年3月29日臺灣花蓮地方法院107 年度訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於民國107年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
本件上訴人執臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)94年度執廉字第05490 號債權憑證及債權讓與證明書為執行名義，聲請對執行債務人梁兆雄之財產為執行，經花蓮地院105 年司執字第19836號案件受理，嗣花蓮地院民事執行處於民國106年12月21日作成分配表（下稱系爭分配表），定於107年1月12日實行分配，上訴人於分配期日前之107年1月5 日，具狀聲明異議，花蓮地院執行處通知上訴人於10日內提起分配表異議之訴，並於107年1月15日送達上訴人，上訴人於107年1月16日對於被上訴人提出本案分配表異議之訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件被上訴人間之債權債務關係是否存在，影響上訴人受償金額，此法律關係存否不明，將致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安狀態得以確認判決除去，則上訴人於分配表異議之訴一併提起確認債權債務關係不存在之訴，自有確認利益。
三、另當事人於第二審未經他造同意，不得為訴之變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第446條第1項定有明文。查，本件上訴人起訴時聲明請求：㈠確認被上訴人黃蘭香對被上訴人梁兆雄(其2人以下合稱被上訴人，如分別則逕稱其名) 所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地（面積：255平方公尺、權利範圍20/100）及同段000 建號建物（總面積：176.67平方公尺、權利範圍20/100），於103 年10月23日以花蓮縣玉里地政事務所103年玉地普字第054620 號收件，所設定擔保債權總金額新臺幣(下同)200 萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之債權不存在；㈡系爭分配表所列黃蘭香次序8 應受分配之執行費1萬6,000元、次序9應受分配之抵押債權161萬4,
836 元，均應予剔除，不得列入分配。上訴後，最終變更後之聲明為：㈠確認黃蘭香對梁兆雄於系爭分配表所列之債權不存在；㈡系爭分配表，分配次序8、9號有關黃蘭香所分配1萬6,000元、161萬4,836元之債權均應予以剔除，變更為如107年5月9 日上訴理由狀暨聲請調查證據狀「附表」所示之分配。經核，上訴人所為訴之追加、變更，係基於同一基礎事實，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張略以：
(一)梁兆雄於84年1 月25日向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款850 萬元，因為未按期清償，經土地銀行於95年間聲請參與分配未獲受償轉發債權憑證，並於95年5 月19日將此債權轉讓予兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司），兆豐公司復於100 年間就梁兆雄位於花蓮縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號等處之不動產聲請拍賣後受償264萬7893元，並於103年間就梁兆雄坐落花蓮縣○○鎮○○路○ 段○○號建物及基地(地號：花蓮縣○○鎮○○段○○○○號)持分（以下合稱系爭房地持分）聲請拍賣，惟因流標而於105年4月15日將上開債權轉讓予上訴人。上訴人遂再於105 年11月11日向花蓮地院聲請拍賣系爭房地持分，於106年9月6 日由第三人以169萬9,600元拍定，經花蓮地院製作系爭分配表，定於107年1月12日實行分配。
(二)黃蘭香為系爭房地持分之第一順位抵押權人，其所受分配金額內所列之本金及利息起算日皆與謄本他項權利部之借款本金與借貸日相同，表示梁兆雄於103年8月22日向人黃蘭香借貸200萬元後，從未還過錢；而黃蘭香自103年8 月22日起至今皆未聲請拍賣過抵押物，亦未提出交付200 萬元借款予梁兆雄之證明，且被上訴人間之證述與卷內資料所示之客觀事實存有多處矛盾；則黃蘭香既不能舉證200 萬元債權存在之事實，自不能受領系爭執行案件之分配款。
(三)縱黃蘭香確曾於81年12月1日借款200萬元予梁兆雄，並以系爭房地持分設定抵押權以擔保上開借款，然兩人並非熟識，豈可能任由梁兆雄僅償還利息，並於89年間再借款43萬8,00
0 元予梁兆雄，顯與事理有違，故梁兆雄理應亦已清償完畢。
(四)被上訴人間縱有協商延後還款，衡情亦會立下書據或重新設定抵押權以維各自權益，豈可能時隔十餘年間恰巧於103 年間系爭房地持分恐遭拍賣之際，被上訴人始意識到要重立「完整書據」以及重新設定抵押權，被上訴人間所成立者應係假債權，梁兆雄顯係欲藉此脫免對於其他債權人之責任。且黃蘭香就梁兆雄所簽發供擔保利息之本票所為本票裁定之相對人為「連豐汽車駕駛人訓練班（代表人梁兆雄）」，而非梁兆雄，顯見該本票與81年間之借款無涉。
(五)又黃蘭香既援引最高法院50年台上字第2688號判例並主張梁兆雄依此向伊表示拋棄時效利益，堪認被上訴人均已自承81年間借款200 萬元之消滅時效業已完成，而梁兆雄拋棄時效利益，屬於民法第242 條之行為，顯已侵害上訴人債權，故本件縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，則上訴人為保全債權自得依上開規定代位梁兆雄撤銷拋棄時效利益之意思表示，並代為主張時效抗辯，是以系爭抵押權所擔保之103 年債權，既係承接罹於時效之81年債權，自非債之更新，系爭抵押權業應失所附麗而不復存在。
(六)被上訴人既明知系爭抵押權並無擔保債權存在，違反抵押權從屬性而為系爭抵押權之設立登記，顯屬通謀虛偽意思表示而無效；縱非通謀虛偽意思表示，亦堪認屬詐害債權行為，上訴人得依民法第244條第1項之規定撤銷之。
(七)爰民法第244條第1項、第242條前段、767條第1 項中段之規定，⒈於原審起訴聲明：
⑴確認黃蘭香對梁兆雄所有系爭房地持分，所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⑵系爭分配表所列黃蘭香次序8 應受分配之執行費1萬6,000元
、次序9應受分配之抵押債權161 萬4,836元，均應予剔除，不得列入分配。
⒉於本院上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分：
①確認黃蘭香對梁兆雄於系爭分配表所列之債權不存在。
②系爭分配表，分配次序8、9號有關黃蘭香所分配1 萬6,000
元、161萬4,836元之債權均應予以剔除，而變更為如107年5月9 日上訴理由狀暨聲請調查證據狀「附表」所示之分配。
二、被上訴人之答辯：
(一)黃蘭香：伊於81年間經由林昭彬之介紹，借款200 萬元予梁兆雄，並由梁兆雄就其所有系爭房地持分設定擔保200 萬元債權之抵押權予伊。之後，梁兆雄持續給付利息約7、8年之久，嗣因梁兆雄積欠諸多債務致無力再給付利息。於103 年間，梁兆雄深知其無還款之能力，故重新於系爭房地持分設定系爭抵押權續供上開200 萬元債權之擔保。所以，系爭抵押權僅係延續擔保伊於81年間借款200 萬元予梁兆雄之債權，該筆債權確屬存在，並非虛構等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
(二)梁兆雄：伊於81年間確實有因為經營汽車駕駛訓練班需要資金，而向黃蘭香借款200萬元，並且以系爭房地持分設定200萬元的抵押權給她。伊經營狀況好的時候有付利息，但一直沒有償還本金。約於89年間開始經營不善，就無法給付利息。嗣於103 年間，伊有重新設定系爭抵押權給黃蘭香，因為伊的債權人中，只有黃蘭香同情伊，沒有向伊催付利息，不像其他債權人，一天到晚來吵，伊很感激黃蘭香，所以願意重新設定系爭抵押權等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項(見本院卷第135至137頁、第168頁、第250頁反面，併由本院依卷附事證為文字修正)
甲、兩造不爭執事項：
(一)梁兆雄與上訴人間之債務關係如下：⒈84年1月25日梁兆雄與土地銀行簽訂為期7年（84年1月25日至91年1月25日）850萬元之借款契約（本院卷第12頁）。
⒉95年3月21日土地銀行取得對梁兆雄之債權憑證（花蓮地院花
院明94執廉5751字第05490號債權憑證，下稱系爭債權憑證），內容如下（本院卷第13頁）：
⑴金額：826萬4994元。
⑵及自88年12月25日起至清償日止，按年息百分之9.74 計算
之利息，暨自89年1月26日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利息10%，逾期超過6 個月者，按上開利率20%計算之違約金。
⒊95年5月19日土地銀行將系爭債權憑證讓與兆豐公司（本院
卷第14頁），經兆豐公司聲請強制執行，於101年7 月23日經花蓮地院97年執字第12782號執行受償228萬7893元(本院卷第13頁反面)。
⒋105年4 月15日兆豐公司將系爭債權憑證讓與上訴人，債權
讓與證明書記載：截至104 年10月31日兆豐公司已受償264萬7893元，受讓執行名義文號為：花院97執字12782號（原花院明94執廉5751字05490號債證，本院卷第17頁）。
⒌105年11月11日上訴人向花蓮地院聲請拍賣梁兆雄之財產，
經同院以105年度司執字第19836號(下稱司執19836號卷)執行拍賣如下：（原審卷第23、25頁，本院卷第18頁）。
⑴執行標的：梁兆雄於下列房地(即系爭房地)所有權之應有部分100分之20：
①土地：花蓮縣○○鎮○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)②建物：門牌號碼花蓮縣○○鎮○○路○段○○號建物(下稱
系爭建物，建號：花蓮縣○○鎮○○段○○○ ○號，坐落地號：花蓮縣○○鎮○○段○○○○號)⑵於106年9月6日拍定，拍定價額為169萬9,600元。
⑶花蓮地院於106年12月21日作成分配表(即系爭分配表)，
定於107年1月12日進行分配，上訴人於107年1月5 日聲明異議，花蓮地院通知上訴人於10日內起訴並於107年1月15日送達上訴人，上訴人於107年1月16日提起本案分配表異議之訴(見司執19836號卷)。
(二)系爭房地相關資訊如下（花蓮地院103 年度司執字第1876號卷《下稱司執1876號卷》第43至49頁）：
⒈梁兆雄為系爭房地所有權人之一，其權利範圍為5分之1。
⒉系爭房屋其他登記事項：（限制登記事項）
⑴依財政部臺灣省北區國稅局玉里稽徵所民國90年1月3日北
區國稅玉里徵第00000000號函，就「系爭房屋」為禁止處分登記(納稅義務人：梁兆雄。限制範圍：100分之20（103年1月27日土地登記第一類謄本，見司執1876號卷第11頁）。
⑵103年2月7日依花蓮地院103年度司執字第1876號函辦理查封登記：
①登記內容：
債權人：土地銀行債務人：梁兆雄限制範圍：100分之20，103年2月7日登記（103 年4月2日土地登記第一類謄本，1876號卷第43頁）。
②嗣因無拍賣實益，而於103 年10月20日塗銷上開查封登記(司執1876號卷第150頁)。
⑶105年11月17日玉地普字第54970號，依花蓮地院105 年度
司執字第19836 號函辦理查封登記，債權人：上訴人，債務人：梁兆雄，限制範圍：100分之20，105年11月17日登記（花蓮縣玉里地政事務所105年11月25日玉地登字第1050007308號函，見司執19836號卷）。
⒊系爭房地登記他項權利之狀態如下（103年1月27日土地登記第一類謄本，司執1876號卷第10至11頁）：
⑴黃蘭香於81年12月1日設定普通抵押權，用以擔保債權總金額200萬元(下稱81年抵押權)。
⑵存續期間：81年12月1日至81年12月31日。
⑶清償日期：81年12月31日。
⑷利息：依照中央銀行放款利率。
⑸遲延利息：月息2分。
⑹違約金：月息2分。
⑺設定權利範圍：100分之20。
⑻共同擔保地號：○○段228。
⑼共同擔保建號：○○段410。
⒋系爭房地登記他項權利之狀態如下（105年8月2日土地登記第一類謄本，原審卷第23頁）：
⑴黃蘭香於103年10月23日設定普通抵押權(即系爭抵押權)，用以擔保黃蘭香對梁兆雄之200萬元金錢借貸債權。
⑵清償日期：123年8月21日。
⑶利息（率）：依照中央銀行放款利率。
⑷遲延利息（率）：月息2分。
⑸違約金：月息2分。
⑹設定權利範圍：100分之20。
(三)黃蘭香、梁兆雄間之相關資料：（司執19836號卷《同本院卷第25、28頁》）：
⒈花蓮地院89年3月8日以89年度票字第196號裁定准予黃蘭香執行本票2紙(面額：9萬8000元、34萬元)。
⒉花蓮地院89年9月30日以89年度拍字第508 號裁定准予黃蘭
香聲請拍賣梁兆雄所有之系爭房地持分，債權金額：200萬元。
⒊梁兆雄於103年8 月22日簽發200萬元之本票及同額借據各1紙予黃蘭香。
⒋被上訴人間於103年10月22日簽有債務清償證明書，並以該
證明書辦理系爭房地之81 年抵押權塗銷登記（本院卷第53頁）。
乙、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為：
(一)被上訴人間是否於81年12月1日曾成立200萬元消費借貸契約？若有，則是否已因全部清償而不存在，或是否已罹於時效而不得請求？
(二)系爭抵押權所擔保之黃蘭香對梁兆雄之200 萬元金錢借貸債權是否不存在？
(三)被上訴人就系爭抵押權設定登記行為，是否屬通謀虛偽意思表示或詐害債權行為？
四、本院之判斷
(一)被上訴人間於81年間確有成立200 萬元消費借貸契約之認定：
⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號民事判例參照)。此外，如當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之 (最高法院99年度台上字第1264號民事判決意旨參照)。
⒉查，被上訴人間之81年抵押權原始申請設定資料雖因逾保存
年限業已銷燬，有花蓮縣玉里地政事務所107年6月7 日玉地登字第1070003410號函可參(本院卷第48頁)。然而，梁兆雄於81年間確有向黃蘭香借款200萬元之事實，業據其2人以證人之身分，於本院證述一致(本院卷第162至163頁、第165頁反面至166頁)，復有黃蘭香於司執19836 號案件提出之花蓮地院89年度拍字第508號、89年度票字第196號裁定、系爭房地他項權利證明書暨設定契約書、梁兆雄103年8月22日簽發之面額200萬元本票及同額借據各1紙可參(見司執19836號卷)。而前開103年8月22日之借據明白載明：「本人梁兆雄(甲方)於民國八十一年十二月一日向黃蘭香(乙方) 借款新台幣貳佰萬元整，期間立有○○地號○○段000號及建物。抵押借貸為憑，為慎重起見，再立此據及本借貳佰萬元整為憑。」適與梁兆雄所有之系爭房地持分於81年12月1日確有設定200萬元之抵押權予黃蘭香(見不爭執事項㈡⒊)之事實，相互印證。又黃蘭香雖稱：81年間借款時，沒有簽借據等詞，然觀之花蓮地院89年度拍字第508號裁定(見司執19836號卷)，業已載明黃蘭香於該案聲請拍賣時有提出他項權利證明書、土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書及「借據」為證；而81年抵押權設定契約書關於交付利息日期及方法，亦記載以「借據」為準，有81年抵押權設定契約書可參(本院卷第58頁)；足證黃蘭香於89年間針對81年抵押權聲請法院拍賣系爭房地持分時，應已提出200萬元借據；是以，黃蘭香於事經10多年後，於本院所為之證述，容有年久而淡忘失真之情，當以花蓮地院89年度拍字第508號裁定內容及81年抵押權設定契約書所載較屬可信。再者，被上訴人間僅有前揭81年間之200萬元債權債務關係，業據其2人陳述甚明(本院卷第134頁、第162至163頁)。而梁兆雄嗣因無法償還上開200萬元債權利息，因而簽發面額9萬8,000元(發票日：89年2月16日)、34萬元(發票日：89年1月6日)各1紙予黃蘭香，經黃蘭香持向花蓮地院聲請本票裁定乙節，業據黃蘭香證述在卷(本院卷第163頁)，並有花蓮地院89年度票字第196號裁定可參(見司執19836號卷)；復依黃蘭香稱：梁兆雄若以支票付利息，伊會存入鳳林農會或花蓮企業(現中信銀)，稽之黃蘭香於鳳林農會帳戶交易明細，自82年間起確有多筆支票託收明細紀錄，有鳳榮地區農會107年6月6日花鳳農信字第1070001801號函附之黃蘭香帳戶明細資料可參(本院卷第62至103頁)，復有黃蘭香於原審所提出梁兆雄所簽發之6張支票影本可參(原審卷第67至72頁)；從而，足認梁兆雄確有給付利息予黃蘭香之事實，據此，益徵黃蘭香辯以梁兆雄向伊借款200萬元之詞，可信為真；再酌以上訴人係受讓梁兆雄於「84年間」向土地銀行借款之債權，可知梁兆雄於「81年間」以系爭房地持分設定抵押權予黃蘭香時，尚未向土地銀行借款，衡情應無為避免債權人追討而虛設抵押權予黃蘭香以達脫產目的之必要。基上，黃蘭香對於其於81年間確有借款200萬元予梁兆雄之事實，應認已盡舉證之責，是其主張，應屬信實。至上訴人主張上開面額9萬8,000元、34萬元之本票乃梁兆雄與連豐汽車駕駛人訓練班所共同簽發，應係另筆借款而非利息云云。惟獨資商號並無獨立之人格，訴訟上亦欠缺當事人能力，故於金融機構開戶或為法律行為時，需以獨資商號與其負責人併列為之。而連豐汽車駕駛人訓練班乃梁兆雄所設立經營，業據梁兆雄陳述在卷(本院卷第165頁、第167頁反面)；既然在法律評價上，連豐汽車駕駛人訓練班即梁兆雄，自難以上開本票之發票人欄記載「梁兆雄」與「連豐汽車駕駛人訓練班」，即得逕予推認非用以給付被上訴人間前揭200萬元債權利息，上訴人此部分主張，難認有理。
⒊至梁兆雄與黃蘭香對於上開200 萬元借款經過或利息給付等
情，所言雖未能完全相同。惟審酌受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，對於事物之注意及觀察力，未必如攝影機可以紀錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」重播其記錄過程，而往往未能完整記憶每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸淡忘，自難期證人於事隔多年後，於法庭陳述時，能鉅細無遺地將過往事物之原貌完整呈現，更無從期待其於法院開庭時，能一字不漏完全轉述先前所述之內容，故不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於詢問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於詢問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。從黃蘭香、梁兆雄於本院證述時，對於部分情節多以「年代太久」、「記不得」、「借款太多，糊里糊塗，記不清楚」、「不清楚」、「我忘了」作答(本院卷第162頁反面、第165頁反面至166 頁)，顯見被上訴人對於81年間有借款200 萬元之相關多年往事，已有淡忘之情。則上訴人僅以被上訴人對於200 萬元借款相關事實之陳述內容，互有不符之微瑕，逕予指摘其2 人關於81年間成立200 萬元消費借貸契約之證述不可採，即難認有理。
(二)黃蘭香對梁兆雄之上開200萬元債權現仍存在，並未消滅：⒈梁兆雄迄未清償上開200萬元債務
⑴被上訴人於本院一致證稱：其等上開81年間的200 萬元債
務，梁兆雄尚未清償完畢等語(本院卷第133頁反面、第164頁正反面、第250頁反面)。而被上訴人於103年間另設定系爭抵押權之原因，亦據梁兆雄於本院陳稱：債權人中只有黃蘭香同情伊，沒有催付利息，伊很感激所以設定系爭抵押權予黃蘭香等語(本院卷第134、166頁)；可知梁兆雄因感念黃蘭香在其經營不善、落魄潦倒時，未如其他債權人般咄咄逼債，方自願設定系爭抵押權予黃蘭香，核與常理並無相違，上訴人徒言梁兆雄應已清償完畢，系爭抵押權應屬脫產行為云云，純屬臆測之詞，並不足採。
⑵按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有
意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320 條定有明文。又上訴人既自願照約定數額另行設定抵押權，書立銀錢借據付與被上訴人收執，以清償前欠之債務而負擔新債務，被上訴人亦將以往之借用證書退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示初無容疑 (最高法院41年台上字第700號民事判例參照)。查，梁兆雄於設定系爭抵押權時，另簽發面額200 萬元本票及同額借據，業據梁兆雄陳明在卷(本院卷第166頁、第250頁反面)，復有梁兆雄於103年8 月22日簽發之面額200萬元本票及同額借據各1紙可參(見司執19836號卷)。而系爭抵押權設定書亦係記載「抵押權變更」(見司執19836 號卷)，足見梁兆雄於103年8 月22日簽發之面額200萬元本票及同額借據，應屬新債清償，系爭抵押權供作新債債權之擔保，從屬性並無疑慮。是以，雖系爭抵押權申請設定資料，併檢附「清償81年債務證明」(本院卷第53頁)，惟此更可證明被上訴人間於103 年間確有新債清償合意之事實，無礙系爭抵押權從屬性之認定。
⒉黃蘭香上開200萬元債權請求權未罹於消滅時效
⑴按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義
務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力 (最高法院51年台上字第1216號民事判例參照) 。查，黃蘭香於本院證稱：梁兆雄於89年間開始退票，伊有向他要錢，他拿了3 萬多元給伊。後來，伊與林昭彬分手，91年間搬到臺南，於95年間又搬回花蓮。這段期間，伊有打電話給梁兆雄，是他太太接的，他太太說梁兆雄身體不太好，伊覺得逼太緊沒有用。第二次，伊與友人去梁兆雄住處，但梁兆雄夫妻在睡午覺，伊就依住處外招牌上的電話打給梁兆雄的女婿，後來，梁兆雄有開門，伊便向梁兆雄要錢，梁兆雄說教練場被拍賣，所以當下沒有結果等語(本院卷第162 頁正反面)。雖梁兆雄於本院陳稱：黃蘭香於89年間有向伊要錢，但之後就沒有跟伊要過錢等詞。然審酌梁兆雄為30年次，有系爭房地土地登記第一類謄本所載個人資料可參(原審卷第23頁)，於本院陳述時，年事已高，相隔10多年後，對於黃蘭香於90年至95年間僅催款1、2次之事，是否能清楚記憶，已非無疑，是其僅對黃蘭香未如其他債權人頻繁討債之印象較為深刻，無違常情。參以黃蘭香對於前述與友人登門討債之經過，陳述甚為具體明確，應非子虛，當屬可信。是依黃蘭香所述，足證黃蘭香於89年之後，仍有向梁兆雄請求清償，僅次數非頻，梁兆雄除表示無能力還款外，並未否認該200 萬元借款債權之存在；復依梁兆雄於本院陳稱：
黃蘭香於89年間向伊催討時，伊有心要還錢，但沒有能力等語(本院卷第250 頁反面)，堪認其承認債務，已生中斷時效之效力；及梁兆雄於103 年間確實自願以新債清償之方式，重新簽發面額200 萬元之本票及同額借據，並設定系爭抵押權予黃蘭香；綜觀上情，在在足徵黃蘭香於89年間至95年間向梁兆雄催討上開200 萬元債務時，梁兆雄確有向黃蘭香表示承認其請求權存在，則黃蘭香上開200 萬元債權請求權，自因梁兆雄之承認而重新起算，迄梁兆雄於103年8月22日以新債清償方式重新簽發本票及借據，或
103 年10月23日系爭抵押權設定時，均未罹於時效甚明。故上訴人認黃蘭香上開200 萬元債權請求權於系爭抵押權設定時已罹於時效云云，當無理由。至上訴人雖主張黃蘭香已自承其請求權已罹於時效，然梁兆雄並未為此表示，本院自毋庸受此拘束，仍得依卷證資料加以認定，併此敘明。
⑵又請求權消滅時效雖已完成，僅債務人取得拒絕給付之抗
辯權，變成得拒絕給付之自然債務而已，其債權本體並非當然消滅不存在。故上訴人主張黃蘭香對梁兆雄之上開債權請求權已罹於時效，依民法第242 條代位梁兆雄行使時效抗辯，該200萬元債權即不存在云云，亦非有據。
(三)被上訴人間設定系爭抵押權並非通謀虛偽意思表示或詐害債權行為：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責 (最高法院48年台上字第29號民事判例參照) 。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任(最高法院86年度台上字第891號民事判決要旨參照) 。系爭抵押權登記乃依土地法所為之物權登記，具有公示與絕對效力，此為常態事實，如當事人之一造有反對之主張者，自應就此變態事實負舉證之責。查，黃蘭香對梁兆雄確有上開200萬元債權存在且未消滅，被上訴人於103年間因約定新債清償而另設定系爭抵押權之行為，乃為擔保黃蘭香之債權，業說明如前，倘上訴人主張系爭抵押權設定行為屬通謀虛偽意思或詐害債權行為，自應負舉證說明之責。然上訴人所舉事證，並不足以證明被上訴人設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽之意思表示，或為詐害債權行為，已難認可信。
⒉況民法第244 條所謂有害於債權人之行為者，在債權人提起
撤銷之訴得有勝訴之確定判決以前，仍不失其效力 (最高法院22年上字第546號民事判例參照)。再者，民法第244 條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此與同法第116 條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同。原審認上訴人請求塗銷登記及交還土地，性質上已包含撤銷債務人所為詐害行為之形成之訴在內，毋庸經法院為撤銷之宣告，其法律上之見解殊有錯誤(最高法院56年台上字第347號民事判例參照) 。查，上訴人先前並未對被上訴人提起撤銷系爭抵押權設定登記之訴，則其於本院始逕依民法第244 條撤銷系爭抵押權設定登記行為之主張，於法亦有未合。況系爭抵押權設定已於第三人拍定系爭房地持分後塗銷，上訴人此部分主張，顯屬無益。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在、被上訴人設定系爭抵押權行為屬通謀虛偽、詐害債權行為等詞，均不足採，被上訴人抗辯其等間確有200 萬元消費借貸債權尚屬可信。是則上訴人執此主張黃蘭香對梁兆雄於系爭分配表所列債權不存在，系爭分配表次序8、9有關黃蘭香所分配1萬6,000元、161萬4,836元之債權均應予剔除，變更為107年5月9 日上訴理由狀暨聲請調查證據狀「附表」所示云云，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 26 日
書記官 廖子絜附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。