臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上字第33號上 訴 人 王孟昌訴訟代理人 吳孟勳律師被上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 黃忠銘訴訟代理人 吳秋樵律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年3月9日臺灣花蓮地方法院106年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於107年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按當事人不得於二審提出新攻擊防禦方法，但對於在第一審已提出攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。本件被上訴人起訴請求上訴人塗銷原判決附表2之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，上訴人於原審未到庭，原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於本院先主張系爭抵押權擔保之債權因利害關係人即原審共同被告楊玉銓向上訴人清償，而依民法第312條規定法定移轉於楊玉銓等語；嗣證人楊玉銓於本院準備程序期日到庭作證後，上訴人改以：先主張依民法第295條規定，因債權讓與而系爭抵押權隨同移轉於楊玉銓，備位主張依民法第312條規定，系爭抵押權法定移轉於楊玉銓，故系爭抵押權不應塗銷等語(本院卷第60頁背面)，而提出民法第295條之新攻擊防禦方法，本院審酌上訴人提出上開新防禦方法係因證人楊玉銓到庭作證時提出債權讓與契約書之故(見本院卷第58、81頁)，而被上訴人對上訴人提出上開新防禦方法未表示反對，對列為爭點一節，則表示沒有意見(本院卷第60頁背面、第61頁)，且原審共同被告周人蔘、楊玉銓已經陳稱楊玉銓有匯款給上訴人等情，並經原判決於理由中加以論駁，如不許上訴人提出上開新防禦方法，有失公平，爰依上開規定，准許上訴人提出之。
貳、實體部分：
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人為周人蔘之債權人，經判決確定且強制執行後對周人蔘取得債權憑證，周人蔘目前尚有新臺幣(下同)149,319,321元之本金、利息及違約金等未清償。而坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)為周人蔘所有，然周人蔘為規避上列清償債務之責任，竟於105年11月10日與楊玉銓訂立信託契約，於105年11月24日以信託為原因，將系爭土地移轉登記予楊玉銓所有，藉以規避被上訴人聲請強制執行拍賣系爭土地而獲得清償之權利。周人蔘對被上訴人尚負有幾近2億元之債務尚未清償，在無任何信託系爭土地之必要下，竟將市價不斐之系爭土地信託予楊玉銓，而使被上訴人之債權無法獲得清償，顯屬信託法第6條所稱「有害於債權人之權利」之情形。又信託契約本質上為無償之法律行為，若害及債權人之債權，當亦屬民法第244條第1項所規定得由債權人聲請法院撤銷。參照臺灣高等法院高雄分院102年度上字第169號、臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)102年度訴字第763號民事判決意旨，周人蔘之信託行為顯使原告無從獲得債權之滿足，或遲延滿足，當已符合信託法第6條第1項之規定，被上訴人自得訴請撤銷。故被上訴人得依信託法第6條第1項、民法第244條第1項之規定，請求撤銷周人蔘、楊玉銓之信託契約，並塗銷以信託為原因之系爭土地所有權移轉登記。
(二)系爭土地於102年間雖為周人蔘所有，然斯時係借名登記於葛鼎華之名下，周人蔘同為規避上列清償債務之責任，竟與系爭土地斯時之登記名義人葛鼎華，於102年1月7日與王孟昌，通謀虛偽意思表示而設定最高限額為500萬元之抵押權(如原判決附表編號2之系爭抵押權)，以規避周人蔘之清償責任，依民法第87條第1項規定，系爭抵押權之設定當自始、絕對無效，被上訴人得請求塗銷系爭抵押權之設定，以維護被上訴人之權益。被上訴人否認王孟昌102年1月3日收據形式及實質真正，否認周人蔘與王孟昌間有2,500萬元之債權債務關係，亦否認現在尚存有400萬元之債務。
(三)縱認周人蔘與王孟昌間並非通謀虛偽意思表示(假設語)，周人蔘與王孟昌間現已無債權債務關係，亦已逾最高限額抵押權之存續期間，該抵押權應已確定，被上訴人得依民法第242條規定代位周人蔘訴請塗銷抵押權：
1.依據原審法院103年度重訴字第50號土地所有權移轉登記事件(下稱103重訴50號事件)，王孟昌於該事件作證時證稱：
「(問：原告(周人蔘)或被告是否曾向你借款？)是原告向我借款。(問：借了多少錢？)2,500萬元。(問：該筆借款有無清償？)清償了。後來是用花蓮這塊土地跟花蓮一信借了2,150萬元，當天還了2,100萬元，剩下不足的400萬元是原告再匯給我。(問：提示附件一11頁所示之匯款申請書，是否曾經要求周人蔘將尚未清償之460萬元匯入廖靜枝之花旗銀行中山分行帳戶中？)是，廖靜枝是我太太，我請原告(周人蔘)未清償的400萬元加上利息匯到我太太戶頭。
2.系爭抵押權設定日期為102年1月7日，依王孟昌前開證述及103重訴50號事件卷第87頁之匯款單，其匯款之日期為102年7月29日(為抵押權設定後)，故可確認該抵押權之債權債務關係已因清償而消滅，因亦已逾抵押權之存續期間(103年1月2日)，無再有其他債權債務存在之可能，依據抵押權之從屬性之規定，該抵押權設定即應予以塗銷。故被上訴人得基於代位權之規定訴請塗銷周人蔘與王孟昌間之抵押權設定。
(四)本案周人蔘雖尚有其他房產，其提出之新北市○○區○○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000等土地，其經臺灣新北地方法院104年度執助字第4292號強制執行事件中鑑定為52,091,140元，扣除臺灣臺北地方法院檢察署禁止處分及財政部臺灣省北區國稅局禁止處分之金額29,386,511元，該淨值應僅餘22,704,629元，尚不足清償被上訴人利息，遑論本金。又楊玉銓並非周人蔘之債權人，並非利害關係之第三人，故非屬民法第312條之「代償」關係。
(五)爰依民法第87條通謀虛偽意思表示、第242條規定請求(擇一勝訴即可)。
(六)並聲明：
1.上訴人就系爭土地如原判決附表編號2所示抵押權，應予塗銷。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、原審判決被上訴人上開請求勝訴，被上訴人於本院陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)楊玉銓於102年7月29日(系爭抵押權存續期間)匯款460萬元予王孟昌之配偶廖靜枝，以為清償後，楊玉銓是否基於債權轉讓或法定債之移轉，而仍受讓該王孟昌對周人蔘之債權，且為系爭最高限額抵押權之效力所及?
1.系爭最高限額抵押權於103年1月2日確定。
2.系爭最高限額抵押權於103年1月2日確定時，並無擔保之債權存在：
⑴法律規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定
前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同」，民法第881條之6定有明文。其立法理由謂：「一、本條新增。二、最高限額抵押權於原債權確定前，與普通抵押之從屬性尚屬有異，為學說及實務上所承認(最高法院七十五年度台上字第一○一一號判決參照)。故如僅將擔保債權範圍所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。又第三人為債務人清償債務之情形，例如保證人依第七百四十九條為清償或第三人依三百十二條為清償後，承受債權人之債權時，其最高限額抵押權不隨同移轉。日本民法第三百九十八條之七第一項亦有相同之規定，為維護最高限額抵押權之特性，及使其法律關係簡明計，爰於第一項後段明定之。」⑵實務見解：「...於債權額未確定前，已發生之債權，得依
債權讓與之方法而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權並不隨同移轉於受讓人，此與一般抵押權所具有處分上之從屬性，固未盡相同...。」最高法院75年度台上字第1101號民事判決可資參照。
⑶學說見解「...所謂於第三人為債務人清償者，是指第三人
為債務人清償債務，因而生債權法定移轉之情形，例如第三人依第312條為清償...。」(學者謝在全民法物權論(下))⑷抵押權所擔保債權種類及之範圍，應依登記內容認定；系爭
最高限額抵押權所擔保之債權為「葛鼎華對上訴人現在及將來所負之借款及其違約金」、所擔保債權之確定日期為「民國103年1月2日」，有系爭土地第一類登記謄本可稽，亦為第一審判決所認定，是該抵押權係擔保債務人葛鼎華對抵押權人王孟昌之借款及違約金債務，與本件「王孟昌」與「周人蔘」間債權債務之清償無涉，本件最高限額抵押權之擔保範圍並無及於王孟昌對周人蔘之債權，退步言之，倘鈞院仍認為該最高限額抵押權之擔保範圍及於王孟昌對周人蔘之債權，依上開民法規定及其立法理由、實務見解及學說見解，無論係基於債權轉讓或者法定債之移轉，原「王孟昌對周人蔘之460萬元債權」，一經清償而生法定債之移轉或債權轉讓後，即脫離原先最高限額抵押權所擔保之範圍。
(二)原審法院103重訴字50號事件，相關證人之證述摘錄如下：
1.周人蔘於該案中主張：「然該400萬元之債務早已由原告委託訴外人楊玉銓匯款460萬元(含利息)至訴外人王孟昌指定之帳戶而全數清償完畢」(見103重訴字50號事件周人蔘103年12月19日民事更正訴之聲明暨準備書一狀)。
2.本件上訴人於該案中證稱：「(法官問:該筆借款有無清償？)清償了。後來用花蓮這塊土地跟花蓮一信借了2,150萬元，當天還了2,100萬元。剩下不足的400萬元，是原告再匯給我。」(見103重訴字50號事件104年2月2日言詞辯論筆錄)；「(原告訴代問：...是否曾經要求周人蔘將未清償之餘款460萬元匯入『廖靜枝』之花旗銀行中山分行帳戶？)是。廖靜枝是我太太。我請原告未清償的400萬元加上利息匯到我太太戶頭。」(見103重訴字50號事件104年2月2日言詞辯論筆錄)
3.本件上訴人所傳喚之證人楊玉銓於該案亦證稱：「(問:你剛說跟王孟昌借2,500萬元，拿2,150萬元還給王孟昌，剩下未清償的部分如何處理？)後來有還一個460萬元尾款，原告有叫我匯過去給王孟昌，有收據」(103重訴第50號事件104年2月2日言詞辯論筆錄)。
(三)依據上開周人蔘之主張、楊玉銓及王孟昌之證述，可知：
1.本件周人蔘於該案主張已經清償，亦未提及有任何債權轉讓或抵押權一同移轉之情事。
2.本件上訴人王孟昌僅證稱：「清償了」，未曾提及有債權轉讓與抵押權一起轉讓之情事，亦無提及交付楊玉銓任何資料。(二人同日作證)。
3.本件證人楊玉銓於該案中僅證稱：「原告叫我匯過去給王孟昌」，未曾提及有債權轉讓與抵押權一起轉讓之事，亦未提及代訴外人周人蔘清償，亦無提及王孟昌交付楊玉銓任何資料。(二人同日作證)。
4.故本件債權債務關係已經因清償而消滅，且並無所謂證人楊玉銓所述代位清償之情事，更無所謂「移轉債權」、「移轉抵押權」可言，渠等於鈞院之主張及證述均無可採。
(四)上訴人主張於102年7月29日最高限額抵押權所擔保之債權已經確定之主張，亦難認同。蓋依據系爭土地最高限額抵押權之登記，乃係「擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來所負之借款及其違約金」而具有一定之公示效力，並未限於「特定」、「某一」之債權債務，且其擔保債權總金額記載為500萬元(與400萬元不同)、債權確定日期為103年1月2日，而上訴人主張債權轉讓之事實既不存在如前述，衡情僅係清償最高限額抵押權存續期間之一筆債務而已，當無符合最高限額抵押權所謂「因其他事由，致原債權不繼續發生者」之情形，而為高限額抵押權既尚未確定，亦不生法定債權移轉之效力，茲不再贅述。
(五)並聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：
一、上訴人於原審未到庭，亦未提出書狀為何陳述，其上訴後於本院陳述則以：
(一)上訴人主張系爭抵押權，依民法第295條及第312條之規定，可發生移轉予證人楊玉銓之效力，故該抵押權並未因清償而消滅，而係法定移轉予楊玉銓。又上訴人於原審係認為上開抵押權既已移轉予楊玉銓，故未到庭表示意見，遭原審認定視同自認被上訴人之主張。惟按，「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，使得為之」，民事訴訟法第279條第3項定有明文，經查，上訴人可證明被上訴人關於「周人蔘與葛鼎華積欠上訴人之款項業已清償，故系爭原判決附表二之抵押權已隨同消滅」之主張與事實不符，爰依法撤銷上開自認。
(二)上訴人業已將對於周人蔘、葛鼎華等人之債權轉讓予證人楊玉銓，故系爭抵押權依民法第295條之規定，應已隨同移轉予證人楊玉銓所有，被上訴人自無從請求塗銷：
1.查周人蔘於99年間借用訴外人葛鼎華之名義向原審法院執行處投標承買99年度司執助字第130號執行案件拍賣之系爭土地，並向訴外人林益如借款以繳納系爭土地之價款，嗣後周人蔘為清償對訴外人林益如之債務，復另與葛鼎華、方文、金銀島股份有限公司等人向上訴人借款2,500萬元，並由葛鼎華、周人蔘、方文、金銀島股份有限公司共同簽發面額2,500萬元之本票交付予上訴人，惟因周人蔘與葛鼎華間存有借名登記關係(此為103重訴50號事件判決所肯認)，其等內部關係仍係由周人蔘負最終之清償責任，故周人蔘於102年1月3日清償上訴人2,150萬元之債務，其中尚餘400萬元之債務仍未清償，周人蔘遂以葛鼎華之名義再設定本金最高限額500萬元，第二順位之之抵押權予上訴人，並由上訴人簽立收據乙紙，合先敘明。
2.上訴人於102年6、7月間，曾催促周人蔘清償剩餘借款約400萬元本金及利息，否則將拍賣系爭土地，周人蔘則向上訴人表示會積極處理；其後，周人蔘與上訴人進行結算，雙方協議周人蔘積欠上訴人之借款本息，以460萬元計算，周人蔘並告知上訴人會去調度資金處理債務；嗣周人蔘於102年7月29日通知上訴人當日應可匯款，並希望上訴人前往與周人蔘會面簽署相關文件，故上訴人即預先準備好原抵押權設定契約書、他項權利證明書、印鑑證明、身分證影本，又因上訴人事先誤以為係周人蔘本人欲清償債務，因此上訴人事先亦有請代書事務所員工事先準備塗銷抵押權之土地登記申請書。102年7月29日當日上訴人前往周人蔘處，當時周人蔘告知上訴人：證人楊玉銓係周人蔘之債權人，不希望土地被上訴人拍賣，因此其債務會由楊玉銓幫周人蔘清償，但楊玉銓要求須有保障，故楊玉銓希望與上訴人協議以債權轉讓之方式處理，上訴人則表示只要上訴人的債權能夠獲得清償，上訴人對於以何種方式處理均無意見，因此，周人蔘當日乃通知楊玉銓先前往銀行將460萬元款項匯入上訴人指定之廖靜枝(即上訴人之配偶)之帳戶，隨後證人楊玉銓亦來到周人蔘處與上訴人會面，上訴人即應證人楊玉銓之要求，由上訴人口述債權轉讓契約內容，委請周人蔘之員工製作，再由上訴人、楊玉銓雙方簽名各持乙份收執。該日周人蔘曾向上訴人談及伊有委請不動產仲介「陳振為」積極尋找買方，如順利出售，打算直接清償對於楊玉銓本件以及先前積欠之部分債務，上訴人認為倘周人蔘之計畫能於短期內進行，則應無移轉抵押權登記之必要，因此上訴人乃將預先準備之原抵押權設定契約書、他項權利證明書、印鑑證明、身分證影本，連同塗銷抵押權之登記申請書一併交付予楊玉銓，並告知楊玉銓，將來要辦理移轉或塗銷抵押權，上訴人均無意見，若周人蔘之土地未順利出售，而要辦理抵押權讓與登記時，再通知上訴人製作一份抵押權讓與之登記申請書即可，此應係楊玉銓手上會存有乙份上訴人交付之塗銷抵押權登記申請書之緣由，況且，上訴人交付上開文件予楊玉銓時並未裝訂，應係證人楊玉銓誤將上開文件裝訂在一起，為恐造成誤會，特此澄清。
3.楊玉銓迄今未辦理抵押權移轉，其理由應係如證人楊玉銓107年8月21日準備程序所證，因周人蔘有意處分土地，而處分後即可清償證人楊玉銓上開460萬元以及先前部分債務，因此證人楊玉銓認為沒有辦理抵押權讓與之急迫性，因此一直未向上訴人要求辦理抵押權移轉登記。嗣周人蔘因系爭土地之登記名義人即葛鼎華欲擅自處分土地，而無法順利出售，乃拜託上訴人先以上訴人之名義查封土地，以防止葛鼎華擅自過戶，上訴人認為抵押權係證人楊玉銓所有，因而徵詢證人楊玉銓是否同意，楊玉銓表示因周人蔘仍未償還伊債務，因此也同意借用上訴人之名義辦理，證人楊玉銓即將執行名義交予花蓮孫英棋代書辦理強制執行。綜上所述，上訴人既已將債權轉讓予證人楊玉銓，則依民法第295條之規定，系爭抵押權亦應已隨同移轉予受讓人楊玉銓，並非因債務人清償而消滅。
(三)系爭抵押權，依民法第312條之規定，亦可發生法定移轉予楊玉銓之效力，並未消滅，被上訴人自不得請求塗銷：
1.按民法第312條規定：「就債之履行有利害關係之第三人清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」；次按「民法第三百十二條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是。」、「民法第三百十二條所稱之第三人代位權係一種法律上之債權移轉，同法第二百九十五條第一項有關『讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受該人』之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使代位權之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此固為當然之解釋。惟所謂第三人代位權，應僅係債權人並不負何移轉之義務。亦即原債權及其從屬之擔保權，無待乎原債權人之移轉，因法律之規定當然移屬於該第三清償人。」、「關於利害關係人代為清償債務後，債權法定移轉所生其從屬抵押權之法定移轉，係屬民法第759條所定非因法律行為之不動產物權變動，因此，免由權利人及義務人簽訂抵押權移轉契約」，分別有最高法院86年度台上字第46號判決理由、84年度台上字第1688號裁判要旨及法務部法律字第0980042117號函釋要旨可稽。又關於民法第312條利害關係之意義，有前大法官孫森焱著有之民法債編總論(下冊)可資參酌，其明白揭示:「無擔保權之債權人清償其債務人所附有擔保權之債務，應認有利害關係」等語，可資參照。
2.票據法第96條第1項規定：「發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責」，故周人蔘與葛鼎華就上開借款債務，對上訴人自應負連帶清償之責任。
3.依前所述，葛鼎華、周人蔘既均曾擔任系爭借款債務之共同借款人，並對上訴人負擔票據上之債務，則上訴人對於周人蔘及葛鼎華即有債權存在，且該債權係屬系爭抵押權之擔保範圍內。又楊玉銓為周人蔘之無擔保之普通債權人，其與葛鼎華雖無直接之債權債務關係，然因周人蔘係借用葛鼎華之名義承買系爭土地，並與葛鼎華共同向上訴人借款及負擔連帶清償之責任，並以系爭抵押權為擔保，故解釋上楊玉銓就周人蔘上開債務之履行，應屬有利害關係之第三人，則楊玉銓基於利害關係第三人之地位，清償周人蔘對上訴人所負之債務本息共460萬元整，依上開法律規定、最高法院、法務部及學者意旨，抵押權應已發生法定移轉效力，並歸屬於楊玉銓所有甚明。
4.原判決雖以：楊玉銓於103年重訴字第50號事件審理時證稱:「是周人蔘叫我匯還王孟昌」等語，因而推論楊玉銓非以債之履行有利害關係之第三人立場為清償，而無民法第312條規定之適用云云，惟查，楊玉銓上開證述內容，充其量僅能證明周人蔘曾商請楊玉銓籌款清償對上訴人之債務，實不足推論楊玉銓非以有利害關係第三人之立場清償，況且系爭借款之還款來源，既係由楊玉銓自行籌資，與周人蔘無涉，且伊係為阻止上訴人查封拍賣系爭土地，故而願意為周人蔘清償，對於證人楊玉銓而言，倘周人蔘將來得以順利出售土地，亦有利於其對於周人蔘債權之清償，此觀其於該日證稱：「(如果王孟昌就周人蔘的土地行使抵押權，會不會影響到你跟周人蔘之間的債權債務的清償？)多多少少會有影響，因為周人蔘欠我錢，如果他的土地可以完整回去，可以賣到好的價錢，就可以把一些錢還給我，當然會有間接影響」等語即明，故楊玉銓就系爭債務之履行確有利害關係，而屬民法第312條所稱之「利害關係人」，則系爭抵押權，依上開法條規定，已法定移轉楊玉銓承受，並未消滅，被上訴人請求塗銷，自無理由。
(四)系爭抵押權擔保之債權，業已於102年7月29日確定，則系爭抵押權已轉變為普通抵押權，而得依上訴人與證人楊玉銓間之債權讓與契約，以及民法第312條之規定隨同移轉予證人楊玉銓：
1.按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍」，民法第881-12條第1項第2、3款以及第881-13條定有明文；再按，謝在全先生於民法物權論鉅作中謂：「最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，倘此項債權確定不再發生，則最高限額抵押權擔保債權之流動性即此停止，自當然歸於確定。是擔保債權範圍變更僅係『致原債權不繼繼發生』事由之一項領示，若有一定事由存在，足致原債權不繼續發生者，均應構成本款之高限額抵押權確定事由，例如債務人明示拒絕發生債務...【按日本民法第398-20條第1項第1款是以『因擔保債權範圍之變更、交易終了或其他事由，應行擔保之原本已不發生時』為確定事由(已於2003年修正時刪除)，而交易是否終了，通說認係以客觀事實判斷之，學說上與實務上均從嚴解釋，惟通常係以當事人之意思決之，並得以主觀意思為判斷，是以債務人主張交易終了時，將來即不可能進行進行交易，自可認係交易終了】」等語。
2.經查，周人蔘及葛鼎華向上訴人借款清償對於金主林益如之借款債務，以及嗣後復向花蓮一信貸款清償上訴人之部分債務，其目的均係為了減輕利息負擔，因此，證人楊玉銓於102年7月29日與上訴人協議受讓對於周人蔘之債權，並以有利害關係之第三人地位清償周人蔘對於上訴人之債務時，周人蔘及葛鼎華顯然並無繼續與上訴人發生借款債務之意，故斯時系爭抵押權擔保債權所由發生之法律關係業經終止，依上開規定、最高法院判例意旨及學說見解，系爭抵押權所擔保之原債權應已確定，系爭抵押權並轉變為普通抵押權，而得依上訴人與證人楊玉銓間之債權讓與契約，以及民法第312條之規定隨同移轉予證人楊玉銓，故被上訴人自不得請求塗銷。
(五)並聲明：
1.原判決不利於上訴人王孟昌部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
丙、不爭執事項(本院卷第46頁，原判決第10頁)：
一、被上訴人所提原審卷內原證一原審法院87年度執字第371號債權憑證(原審卷第11-13頁)形式為真正。
二、系爭土地為周人蔘所有。
三、周人蔘於105年11月10日與楊玉銓訂立信託契約，並於105年11月24日以信託為原因，將系爭土地移轉登記為楊玉銓名義，信託契約約定：「信託目的：管理、收益、居住使用(未辦保存登記建物，門牌花蓮縣○○鄉○○村○○000號之10)信託土地所有權」、「受益人姓名：周人蔘」、「信託關係消滅時，信託財產之歸屬人為周人蔘」。
四、系爭土地於102年間，由周人蔘借名登記於葛鼎華名下，並藉由登記名義人葛鼎華之名義，於102年1月7日設定第二順位最高限額為500萬元之抵押權予王孟昌；於同日102年1月7日設定第三順位最高限額為4,000萬元抵押權予陳和錦。
五、原審原證三土地登記申請書、土地信託契約書(原審卷第16至18頁)、原審法院103重訴50號民事判決(原審卷第24至36頁)、系爭土地登記第一類謄本、花蓮縣地籍異動索引(原審卷第56至65頁)形式及實質為真正。
六、上訴人對葛鼎華或周人蔘目前已經沒有債權存在。
七、被上訴人對於原審卷第224頁被證六債權憑證形式上真正不爭執。
丁、爭執事項(本院卷第46、61頁)：
一、被上訴人依民法第242條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權有無理由？
二、楊玉銓與王孟昌之間是否有債權讓與之法律關係？
三、楊玉銓是否為民法第312條規定之有利害關係之第三人？
戊、本院之判斷：
一、被上訴人得依民法第242條規定代位周人蔘提起本件訴訟：按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條定有明文。債權人得予代位債務人行使之權利，並非僅以請求權為限，凡非專屬於債務人本身之權利，均得為之。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使(最高法院43年台上字第243號及69年台抗字第240號判例參照)。經查：
1.被上訴人主張其為周人蔘之債權人，周人蔘目前尚積欠本金149,319,321元、利息73,122,948元，及自87年10月28日起至清償日止按年利率2.025％計算之違約金未清償(計算方式如原審卷第197、198頁被上訴人民事準備書二狀第2、3頁)等情，業據其提出原審法院87年度執字第371號債權憑證、民事聲請強制執行狀、原審法院民事執行處強制執行金額計算書分配表等為憑(原審卷第11-13、201-213頁)，堪信被上訴人此項主張為真實。
2.系爭土地於105年11月24日經法院判決移轉為周人蔘所有，周人蔘復於105年11月24日將系爭土地所有權以信託為原因移轉予楊玉銓；而被上訴人於原審請求撤銷周人蔘與楊玉銓間就系爭土地之信託契約及塗銷信託為原因之所有權移轉登記，已經原審判決被上訴人勝訴確定，有系爭土地異動索引(見原審卷第23頁）及原審判決書可考，兩造復不爭執系爭土地為周人蔘所有，此部分事實自堪認定。
3.被上訴人主張上訴人之系爭抵押權已經消滅，為周人蔘及上訴人所否認，可見周人蔘有怠於行使請求塗銷系爭抵押權之權利，被上訴人為周人蔘之債權人，為保全債權，自得依前揭民法第242條規定，以自己名義代位請求被上訴人塗銷系爭抵押權。
二、被上訴人請求依民法第87條規定塗銷系爭抵押權為無理由：按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。是以出於通謀虛偽意思表示所成立之債權契約及其物權行為，自應認為無效。另民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有51年台上字第215號判例、48年台上字第29號判例意旨參照。被上訴人主張周人蔘於102年間借名登記於葛鼎華時，與上訴人通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權等情，僅提出土地登記謄本、異動索引為憑(原審卷第56-65頁)，然從上開事證並無從看出上訴人與周人蔘間是否為通謀虛偽而設定系爭抵押權等事實，被上訴人此項主張不能證明，被上訴人既未能舉證以實其說，此部分主張即難信為真實，其依民法第87條第1項規定請求上訴人塗銷系爭抵押權，難認有理。
三、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已經清償完畢，請求上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由：
被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，周人蔘已經清償予上訴人，2人已無債權債務關係存在，亦無其他債權存在之可能等情，並引用103重訴50號事件之相關證詞為憑(原審卷第30、31頁)，上訴人予以否認，並以前詞置辯。經查：
(一)系爭抵押權所擔保上訴人之債權已受清償：系爭土地於102年間，由周人蔘借名登記於葛鼎華名下，並藉由登記名義人葛鼎華之名義，於102年1月7日設定系爭抵押權予上訴人，擔保債權確定期日為103年1月2日；而上訴人對葛鼎華或周人蔘目前已經沒有債權存在等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記申請書、土地信託契約書(原審卷第16-18頁)、103重訴50號事件民事判決(原審卷第24-36頁)、系爭土地登記第一類謄本、花蓮縣地籍異動索引(原審卷第56-65頁)可憑，足認系爭抵押權所擔保債權確定期日已經屆至，上訴人對周人蔘或葛鼎華間之債權已受清償，上訴人對周人蔘或或葛鼎華已無任何債權存在。
(二)上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已經確定並已經讓與楊玉銓，系爭抵押權依民法第295條已移轉於楊玉銓，尚非可採：
1.按「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。」民法第881條之6定有明文。上訴人於原審103重訴50號事件於104年2月2日言詞辯論時以證人身分到庭證稱：周人蔘已將400萬元加上利息匯到伊的太太(即匯款單所載受款人廖靜枝)花旗銀行中山分行帳戶給伊等語(詳見原審卷第31頁103重訴50號事件判決理由、103重訴50號卷第110頁)，並有102年7月29日匯款申請書影本記載匯款人楊玉銓、受款人廖靜枝、金額460萬元等情可佐(原審卷第193頁)。而證人楊玉銓於原審103重訴50號事件證稱：是周人蔘叫伊匯460萬元還上訴人等語(原審卷第32頁103重訴50號事件判決理由、103重訴50號事件卷第114頁反面)，顯見在另案103重訴50號事件上訴人或楊玉銓作證時，上訴人認為460萬元是周人蔘要還給上訴人的，楊玉銓亦認是周人蔘叫伊還上訴人460萬元的，上訴人及楊玉銓絲毫未提及將系爭抵押權所擔保之債權讓與楊玉銓或楊玉銓是基於債之履行有利害關係之第三人立場為清償等情事。
2.證人楊玉銓於本院雖證稱：伊匯460萬元給廖靜枝是周人蔘跟伊說，他欠王孟昌的錢，他沒有錢，沒辦法還，他說王孟昌要去處理他花蓮的土地，周人蔘拜託伊先借錢給他，王孟昌的抵押權就過讓給伊，叫伊先幫他忙，伊說請他先去跟王孟昌談，如果可以，伊就願意幫忙。這筆錢就是周人蔘跟王孟昌他們談好的金額，伊有跟王孟昌說，伊可以替周人蔘先還這筆錢，但是抵押權要過戶給伊，伊才願意接受、願意匯，他說好；這460萬是伊自己的錢，是周人蔘跟伊借的；是周人蔘拜託伊，且因周人蔘說這塊土地他已經有找人要買，所以這筆錢很快就會還給伊，他說他願意還伊500萬，伊就說好；這筆錢跟伊和周人蔘之間的債權沒有關係；當初伊把錢匯給王孟昌時，雙方就寫了一份債權轉讓契約書，而且王孟昌當天就把印鑑證明、他項權利證明書、原設定抵押權的契約書和他的身分證影本都交給伊，伊為什麼沒有去辦過戶就是因為周人蔘確實都有找買主要買土地，已經在接洽，伊心想既然已經準備要賣了，就不用那麼急，才沒有去辦理等語，並提出債權讓與契約書等為證。依證人楊玉銓於本院之上開證詞，460萬元是「周人蔘拜託楊玉銓先借錢給他」，亦即是周人蔘向楊玉銓所借，目的是用以清償周人蔘對上訴人之債務，即在周人蔘與楊玉銓之間直接發生460萬元之債權債務關係，並非楊玉銓受讓上訴人對於周人蔘之460萬元，只是楊玉銓借予周人蔘之460萬元直接由楊玉銓匯款給上訴人以節省交付過程而已，且與楊玉銓與周人蔘間原有之債權債務無關，足見楊玉銓是因周人蔘之請求，而同意借款予周人蔘，並直接由楊玉銓將借款匯予上訴人以清償周人蔘對上訴人之債務，則上訴人對周人蔘之460萬元債權即因周人蔘之清償而消滅，難認楊玉銓係自上訴人處受讓上訴人對周人蔘之460萬元債權，應可認定。
3.楊玉銓於本院提出之債權讓與契約書(見本院卷第93頁)雖記載：上訴人將對周人蔘之460萬元債權讓與楊玉銓，並將系爭抵押權讓與楊玉銓等語。然姑不論被上訴人於原審追加依民法第242條規定代位權請求塗銷系爭抵押權之後(見原審卷第164頁106年10月23日民事追加暨爭點整理書狀、第170頁筆錄)，楊玉銓及周人蔘均僅辯稱楊玉銓是依民法第312條規定，基於利害關係之第三人而清償上訴人460萬元，不僅未提及其與上訴人間有何債權讓與之情事(見原審卷第175-176頁民事答辯(二)狀、第222頁背面民事答辯(三)狀），亦未提出上開攸關楊玉銓對周人蔘有無460萬元債權之債權讓與契約書以維權益，其於本院方提出上開債權讓與契約書，可信性堪慮；另依楊玉銓於本院上開證詞稱：伊有跟王孟昌說，伊可以替周人蔘先還這筆錢，但是抵押權要過戶給伊，伊才願意接受、願意匯等情，則何以楊玉銓於102年7月29日與上訴人簽立上開債權讓與契約書迄至被上訴人106年起時將近4年之久，竟未為系爭抵押權移轉之登記？縱使楊玉銓稱因周人蔘已欲出售系爭土地故未辦理系爭抵押權移轉登記云云，然系爭抵押權之移轉並不影響系爭土地之出售，且系爭土地如與葛鼎華間有所糾紛，楊玉銓更應思及辦理過戶登記以保全自己債權；又依上開債權讓與契約書第一條之記載，讓與之債權為上訴人對周人蔘、葛鼎華、方文、金銀島公司之400萬元暨利息60萬元之債權，亦即是讓與特定之債權，亦與證人楊玉銓於本院所述是周人蔘向楊玉銓借款等情不合，故上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已經確定並讓與楊玉銓云云，自非可採。
(三)上訴人主張楊玉銓清償系爭抵押權所擔保之債權400萬元及利息，亦有民法第312條利害關係人清償規定之適用等語，亦非可採：
1.「按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第312條前段定有明文。是無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權。且此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等。」最高法院83年度台上字第2230號判決意旨參照。
2.本件楊玉銓對周人蔘雖有債權，並據楊玉銓提出兩造均不爭執之臺灣臺北地方法院104年12月26日北院木103司執荒字第41073號債權憑證(見原審卷第224頁）為憑，然楊玉銓既非系爭抵押權所擔保債權之連帶債務人或有何其他法律上之利害關係，自不能援引民法第312條規定主張為系爭抵押權之受讓人。況證人楊玉銓於本院明確證稱：這筆錢跟伊和周人蔘之間的債權沒有關係等語，足見楊玉銓顯非以債之履行有利害關係之第三人立場而為清償，即無民法第312條規定之適用甚明。
3.從而，上訴人主張楊玉銓清償系爭抵押權所擔保之債權400萬元及利息，有民法第312條規定之適用云云，即非可採。
(四)按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，且抵押權所擔保債權種類及範圍，亦應依登記內容認定。基上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已經清償完畢等情，已如前述，上訴人主張系爭抵押權已因債權讓與而移轉於楊玉銓或楊玉銓可依民法第312條規定取得代位權云云，為無可採。本件上訴人對周人蔘或葛鼎華既已無任何債權存在，且系爭抵押權之擔保債權確定日已經屆期而無抵押權擔保之債權存在，則系爭抵押權亦應從屬歸於消滅。
四、綜上所述，被上訴人依民法第242條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許，上訴人抗辯各節，均為無可取。原審判決准許被上訴人之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 12 日
書記官 徐珮綾附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。