臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度上字第6號上 訴 人 賴雪
陳世宏上2 人共同訴訟代理人 陳清華律師被上訴人 甘筱莉訴訟代理人 譚榮光上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年12月22日臺灣花蓮地方法院106年度訴字第217號第一審判決提起上訴，本院於107年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第3款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
貳、查本件上訴人原起訴請求「被上訴人甘筱莉應容忍上訴人賴雪及陳世宏使用其所有花蓮市○○段000、000、000-0地號土地（以下分別稱為系爭000號土地、系爭000號土地、系爭000-0號土地）（包含土地上方及兩造二樓以上共用壁）架設鷹架及其他興建建物工程（花蓮縣政府花建執照字第00000000號建築執照）之必要行為；被上訴人並不得有設置障礙物及妨害原告使用或架設鷹架或其他興建上開建物工程之必要行為」。嗣於本院審理中，縮減應受判決事項之聲明為「被上訴人應容忍上訴人賴雪及陳世宏使用其花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地，即門牌號碼花蓮市○○街○○○○號房屋中庭範圍（即原審卷第99頁，中庭長度以勘驗結果為4.9米，以一樓共同壁往外延伸1公尺）及中庭共同壁，架設鷹架共83天，施作花蓮縣政府花建執照字第00000000號建築執照房屋之金屬牆面板等營造工程」。參照前開說明，所為之縮減，於法並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：
一、主張：
㈠、程序部分：本件上訴人需使用被上訴人所有土地搭設鷹架，以施作新建房屋金屬牆面板之範圍，僅為上訴人新建房屋通過其花蓮市○○街○○○○號房屋（以下稱系爭00-0號建物）中庭範圍，面積約4.9平方公尺左右土地及其共同壁（鷹架寬約1公尺，長約4.9公尺），工期約為81-83天（參原審卷第163頁至第165頁），其餘新建房屋與被上訴人房屋相鄰之外牆，上訴人已沿用現系爭00-0號建物，原屋主改建○○街00號房屋之共同壁（參上證4及上證5，按現系爭00-0號建物，原門牌號碼為○○街00號，嗣變更為○○街00-0號），外覆矽酸鈣板及油漆美化，並無搭設鷹架施作金屬牆面板之必要，爰將上訴聲明更正，以期明確。
㈡、實體部份：
１、關於爭點一：
⑴、緣坐落花蓮市○○段000、000-0、000地號土地（以下分別
稱為系爭000號土地、系爭000-0號土地、系爭000號土地）為上訴人賴雪所有，毗鄰之系爭000、000、000-0號土地及其上門牌為花蓮市○○街○○○○號建物（即系爭00-0號建物）則為被上訴人所有。被上訴人建物2樓以上之排水管及頂樓排水溝槽部分等，已越界占用上訴人賴雪所有之土地，被上訴人無權占有上訴人賴雪土地，爰依民法第767條請求被上訴人拆除。
⑵、次按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範
圍內，及於土地之上下。」、「土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或其他液體直注於相鄰之不動產。」民法第773條前段及第777條分別定有明文，原審判決認定被上訴人房屋屋頂之集水槽之設置目的，「在收集屋頂斜坡之雨水，將之匯集在槽內，再利用排水管將雨水排入下水道，防止雨水直接流向上訴人房屋，造成大雨將雨水直接沖刷上訴人房屋之現象，其作用係在保護上訴人房屋不受雨水沖蝕或侵害」云云（參原審判決第5頁倒數第6行至第2行），倘若無訛，則被上訴人係因設置屋簷，使雨水直注於上訴人房屋及土地，因此設置集水槽及排水管收集雨水，以免雨水直注上訴人土地及房屋，果邇，被上訴人係因所設置之屋簷，使雨水直注上訴人土地及房屋，違反民法第777條規定後，再以越界共約3.34平方公尺之集水槽及越界約0.01平方公尺之排水管收集雨水，避免雨水直注上訴人土地及房屋，雙重侵害上訴人土地及房屋所有權，易言之，關於被上訴人屋簷及集水槽、排水管之設置，被上訴人為侵害上訴人所有權之加害人，上訴人則為所有權受侵害之被害人，原審判決卻認侵害上訴人所有權之被上訴人設置之屋簷及集水槽、排水管應受保護，所有權受侵害之上訴人行使物上請求權，為濫用權利及有違比例原則，殊值商榷，尚有未洽。
⑶、上訴人賴雪依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆
除原審卷第142頁花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖（以下稱原審卷第142頁複丈成果圖）C（位於系爭000-0號土地）及D部分（位於系爭000、000號土地），並返還予上訴人賴雪，有無「權利濫用」之情部份：
①、上訴人簡要主張：
、「土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或其他液體直注相鄰之不動產。」民法第777條定有明文。
、被上訴人設置集水槽及排水管之目的，既為收集屋頂斜坡之雨水，防止雨水直接流向上訴人房屋（參原審判決第5頁倒數第6行以下內容），代表其設置之屋簷，使雨水直注上訴人房屋，違反民法第777條規定在先（參原審卷第15頁、第16頁及第134頁、第135頁照片），被上訴人另設置避免雨水直注上訴人房屋之集水槽及排水管，復越界侵害上訴人土地所有權在後（參原審卷第142頁複丈成果圖），等於雙重違法。
、上訴人依民法767條規定，請求拆除雙重違法之集水槽及排水管，為合法行使物上請求權，並無權利濫用。
、潔手原則，僅有尊重法律者得基於法律提出主張，不容許行使或主張因不誠實行為所取得之權利或地位，或因不誠實行為妨害對他造當事人產生有利之權利或地位，被上訴人違反民法第777條及第767條規定，不得主張上訴人行使民法第767條物上請求權，為濫用權利。
、原審判決認定違反民法第777條及民法767條規定之被上訴人應受保護，反認依民法767條行使物上請求權之上訴人為濫用權利，與民法767條之立法意旨，相互抵觸。
②、對被上訴人抗辯之簡要陳述：
、民法第777條係規定土地所有人不得設置屋簷、工作物使雨水注入他人不動產，並非規定土地所有人設置屋簷使雨水注入他人不動產，他人有容忍其設置排水溝槽之義務。
、被上訴人於頂樓加蓋鐵皮屋時，應預留設置集水槽之距離，避免雨水直接注入他人不動產，而非將屋頂蓋滿界址，使雨水直注上訴人不動產後，再越界占用上訴人土地設置集水槽，否則無異強迫中獎。
、被上訴人頂樓鐵皮屋頂及集水溝槽等設備，不但違反民法第777條及767條規定，甚至頂樓鐵皮屋本身為違章建築，為非法之建物，本應拆除，而潔手原則，僅有尊重法律者，得基於法律提出主張，不容許行使或主張因不誠實行為所得之權利，本件被上訴人並未遵守法律加蓋違章建築，不得基於法律主張誠信原則。
２、關於爭點二：
⑴、上訴人賴雪以土地供子即上訴人陳世宏新建房屋，上訴人陳
世宏於計畫新建房屋時即多次委請建築師拜訪現居臨地建物之被上訴人配偶譚榮光，請求其等同意上訴人於其所有系爭00-0號建物中庭土地上方及共用壁部分，架設鷹架以施作金屬牆面板，惟被上訴人及譚榮光均未同意，嗣經多次溝通未果，致工程延宕多時，雖上訴人新建建物其餘部分均已陸續完成，惟與被上訴人房屋中庭相鄰之金屬牆面板未能施工、無牆面遮蔽，其餘已完成之部分長期經日曬雨淋，顯有銹蝕之危險，恐危害建築物之結構安全，被上訴人如繼續未具正當理由不同意上訴人施工，可能造成重大而難以回復之損害，依民法第792條規定及立法理由，被上訴人應容忍之。
⑵、按「被告應容許原告在其所有坐落臺南市○區○○段○○○
○○號『土地上方』及臺南市○區○○段○○○建號建物之『頂樓上』，如附件臺南市臺南地政事務所民國九十五年十二月十九日複丈成果圖所示編號Ａ面積三十九平方公尺，搭設鷹架及放置夾板共十五個工作天，施作原告所有臺南市○區○○段○○○○建號建物之防水修繕工程。」臺灣臺南地方法院95年度訴字第732號民事判決著有明文（參上證1），本件姑且不論原審判決認定民法第792條前段所稱之「土地」，係屬空地云云（參原審判決第7頁第3、4行），核與前揭判決主文所載：被告應容許原告在其所有土地及『建物頂樓上』搭設鷹架及放量夾板共15工作天之見解，齟齬不合，已有未洽；何況，民法第792條鄰地使用權之規定，係以營造或修繕建築物或其他工作物「有使用土地之必要」為要件，並非以土地所有權人「同意」使用其土地要件，而縱令鄰地所有權人有多元建築工法可得選擇施工，亦為鄰地所有權人之權利，並非鄰地所有權人之義務，此觀臺灣彰化地方法院102年度訴字第849號民事判決記載「……又被告等5人雖辯稱原告等有多元建築房屋及配置方法，並無除使用鄰地外，即無以完成其建築工作之情事云云，惟系爭建案之房屋乃經主管建築機關審核後，核准建築，此有彰化縣政府102年7月17日府建管字第0000000000號函在卷可查，足信系爭建案之房屋興建，已符合建築法及建築技術規則等相關規定，且未有越界建築情形，尚難認原告等興建系爭建案之房屋，於客觀上有侵害被告等5人之權利情形。而依前所述，原告等為鄰地建築物利用人，且其營造建築物確有必要使用如附圖即彰化縣田中地政事務所收件日期102年12月5日、文號：土地複丈字第1301號土地複丈成果圖……所示地籍線（即原告黃景宗所有系爭000地號土地與被告等5人所有系爭000地號土地相鄰之地籍線）及平移線內1公尺範圍之被告等5人所有土地，則被告等5人依民法第792條規定，即負有容許原告等使用上開土地之義務。而原告等於所有系爭000地號土地上建築房屋，建築物興建配置方法為何，乃屬其個人之權益，被告等5人以前揭理由拒絕容許原告使用土地，尚難採憑。……」等語甚明（參上證2），原審判決認定被上訴人不同意上訴人使用其土地搭設鷹架，上訴人即須另謀對策，選擇其他方法興建房屋，不啻認定民法第792條鄰地使用權之要件，係以土地所有人同意鄰地使用為要件，否則鄰地所有人即應另闢蹊徑，以其他工法興建房屋，難謂無適用法則不當之違誤，亦有未洽；抑有進者，被上訴人所有土地另一側興建之房屋，係緊臨被上訴人房屋興建，另一側鄰地興建之房屋，並未經過被上訴人中庭，並無空間可搭設鷹架，反觀上訴人興建之房屋，經過被上訴人房屋中庭，容有空間可搭設鷹架之情形，二者截然不同，被上訴人房屋另一側興建房屋係「不能」搭設鷹架施工，因此並未搭設鷹架施工，並非「能」搭設鷹架而未搭設鷹架施工，上訴人所建房屋之外牆，與被上訴人房屋中庭相鄰處，不論以何種工法興建外牆，均有搭設鷹架施工之必要，依民法第792條規定，被上訴人應容許上訴人使用其土地，原審判決疏未詳究，駁回上訴人原審之訴，認事用法，尚有未洽。
⑶、上訴人2人營建建築物（花蓮縣政府花建執照字第00000000
號建造執照），是否有必要使用系爭000、000、000-0號土地（包含土地上方及兩造二樓以上共用壁）以架設鷹架及其他興建建物工程之必要行為，也就是說：上訴人2人是否除使用系爭000、000、000-0號土地外，即無以完成其營造建築物之工作部分：
①、上訴人簡要主張：
、民法第792條本文之「土地」，不以「空地」為限（參上證1），抑且系爭00-0號建物之總面積共315.43平方公尺（參原審卷第41頁），不包含中庭，中庭為土地，並非建物。
、上訴人借用被上訴人中庭搭設鷹架，係由門牌號碼○○街00號建物（以下稱系爭00號建物）二樓放樓梯進入中庭，並不須由系爭00-0號建物大門搬運鷹架等工具進入中庭，並不須使用被上訴人房屋內部。
、民法第792條之鄰地使用權，係以鄰地所有人「營造或修繕建物或其他工作物」及「有使用其土地之必要」為要件，並非以土地所有權人同意鄰地所有權人使用其土地為要件。
、上訴人房屋之構造為何？以及如何設計房屋，為其權利，縱令上訴人有多元建築工法可得選擇，亦為上訴人之權利，上訴人並無因被上訴人不同意使用其土地，而必須遷就，變更建築工法之義務（參上證2）。
、系爭00號建物外牆本設計採金屬牆面板設計（參原審卷第163頁至第165頁「烤漆金屬牆面板金屬牆面板工程施工計畫」〈以下稱系爭施工方法書證〉），並未變更設計（參本院卷第41、42頁），花蓮縣政府106年4月17日府建管字第1060052225號函，說明二、所稱「本案部分牆壁之材料構造別與原核准執照內容不符。」（參原審卷第107頁）係指系爭00號建物通過被上訴人房屋中庭範圍之外牆，上訴人因無法施作金屬牆面板，在金屬牆面板尚未施作前之過渡時期，為能遮風避雨，暫時以磚砌臨時外牆代替之部份（參原審卷第101、139頁），嗣後該磚砌臨時外牆仍會拆除，按原設計之金屬牆面板施作外牆（原審卷第163頁至第165頁），花蓮縣政府誤認上訴人將金屬牆面板變更為磚牆，要求上訴人辦理變更設計，尚有誤會，上訴人並未變更外牆材料構造別，並無辦理變更設計之必要。
、被上訴人房屋中庭係向上訴人土地側開口（參原審卷第99頁、第101頁、第139頁，上訴人房屋通過被上訴人中庭照片），並未向另側鄰地開口，因此另側鄰地所有權人興建房屋時，可使用被上訴人房屋之共同壁施作外牆（參原審卷第28頁、第29頁及第104頁，另側鄰房未通過被上訴人中庭照片），反觀上訴人系爭00號建物採鋼骨結構（參原審卷第26頁、第27頁鋼骨結構照片），通過被上訴人中庭範圍之外牆，2樓以上範圍，並無共同壁可供施作外牆，亦即無任何附著物可供施工，因此必須使用被上訴人中庭土地搭設鷹架，施作金屬牆面板外牆（參原審卷第163頁至第165頁），而且系爭00號建物外牆，不論採取任何構造及工法，在通過被上訴人房屋中庭範圍，均因無任何附著物，必須使用被上訴人中庭土地搭設鷹架施作外牆。
、本件系爭00號建物之興建情形，與另側鄰地所有權人興建房屋之情形，截然不同，非可一概而論。
②、對被上訴人抗辯之簡要陳述：
、否認監造人曾向被上訴人表示，其設計工法，不需使用其土地，即可興建完成。
、系爭00號建物興建過程中，有架設防護網，並無惡意不設圍籬之情形（參原審卷第167頁、第168頁）。
、系爭00號建物外牆，除通過被上訴人中庭範圍以外，均使用被上訴人房屋「共同壁」（上證6，並參本院卷第43頁、第44頁），並無已完成「與鄰地接面1、2、3樓外牆」，或「壁面多已完成」，而無借用被上訴人中庭土地從外部施工之必要。
、施工過程中，對被上訴人中庭造成之破壞及污染，為工程人員疏失，並非蓄意不設圍籬，上訴人願意道歉及賠償所受損害。
、○○街00號鄰房（以下稱系爭00號建物），可借用被上訴人房屋共同壁施作外牆，不需搭設鷹架（參原審卷第28頁、第29頁及第104頁），反觀上訴人房屋通過被上訴人中庭範圍，並無任何共同壁可供施作外牆（參原審卷第99頁、第101頁及139頁），因此有使用被上訴人中庭土地，搭設鷹架施作金屬牆面板外牆之必要（參原審卷第163頁至第165頁）。
、被上訴人系爭00-0號建物（原門牌號碼為○○街00號）原起造人王淑芬，前於70年間拆除○○街00號房屋改建時，曾與左鄰賴雪及右鄰林恒玉簽訂使用共同壁協議切結書，左鄰賴雪及右鄰林恒玉同意拆除鄰接00號房屋一邊之牆壁，「拆離壹至貳尺寬，予甲方建RC共同壁」（參本院卷第45頁至第47頁），上訴人既曾拆除牆壁供○○街00號房屋起造人改建房屋，則被上訴人不同意借用中庭土地搭設鷹架施工，有違誠信。
、被上訴人抗辯伊在設計圖上標示B為房屋「安全距離」，並稱「如果按照原圖，建造人說的沒錯，完全不會碰到我們的牆壁，也不需要使用我們的中庭，與00號一樣」云云（參本院卷第60頁背面），惟系爭00號建物與系爭00-0號建物，並無「安全距離」，此觀花蓮縣政府中華民國106年4月17日府建管字第1060068254號函載明系爭00號建物「就核定工程圖樣無留設碰撞間隔之疑義」等語自明（上證7），被上訴人因誤認系爭建物有「安全距離」，因而抗辯系爭建物不需借用其中庭，殊屬違誤。
二、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應將如附圖所示花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○號土地上，其水平投影以C點表示，面積小於0.01 平方公尺之2樓以上水管，及同段000、000地號土地上方，以D部分紅色斜線表示，面積約為3.34平方公尺之頂樓集水溝槽拆除。
㈢、被上訴人應容忍上訴人賴雪及陳世宏使用其花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地，即門牌號碼花蓮市○○街○○○○號房屋中庭範圍（即原審卷第99頁，中庭長度以勘驗結果為4.9米，以一樓共同壁往外延伸1公尺）及中庭共同壁，架設鷹架共83天，施作花蓮縣政府花建執照字第00000000號建築執照房屋之金屬牆面板等營造工程。
㈣、願供擔保請准宣告假執行。
㈤、第一、二審訴訟由被上訴人負擔。
貳、被上訴人方面：
一、抗辯：
㈠、鄰房間該有所容忍與不該容忍：
１、鄰房間有利己利人之事，倘有輕微逾越規範行為，相方皆需容忍之。上訴人之集水溝槽、上訴人之防水檔板及被上訴人之集水溝槽皆為利己利人之設計，同時具有防免自然流水滲漏於兩造房屋間之縫隙，鄰房相方必須容忍。
２、上訴人「愛怎麼建就怎麼建」之行為，造成新建房屋無法如期竣工，還需使用鄰房土地，騷擾鄰房安寧，製造紛亂，損己而不利人之事，不應容忍。
３、鄰房間應相互尊重，若有糾紛，先以容忍、道德勸說、溝通協調方式處理，若對方不從勸阻，惡意犯行，再報請負責單位或請求警方以公權力協助處理，法律訴訟只是保障權利最後防線，不是解決問題的工具，不應濫用。是故，被上訴人從事發至今都極其容忍上訴人行為（圖證1），不願為私人小事動用法院資源為考量。上訴人連毫不影響其權利，且相方互利之集水溝槽都不能容忍，也從來不依循合理方式處理事情，只想利用法律保障其「權利濫用」之行為，其請求並非合理。
㈡、上訴人請求之預期後果：
１、以目前兩造房屋均無滲漏水問題，若拆除被上訴人集水溝槽後，會同時拆除上訴人越界之防水擋板，勢必造成自然流水滲漏並堆積於兩造房屋間之縫隙。兩造日後更會因牆壁滲漏水之責任問題紛爭不斷，將造成日後無法解決之大問題。
２、上訴人可選擇使用一般常用之鋼筋混凝土方式（如系爭00號建物）或其他損害鄰房較少之方式施作，也可以選擇不依附共同壁，保留安全碰撞距離之合法方式，快速又順利竣工。但上訴人卻只選擇「愛怎麼建就怎麼建」，不考量外牆設計、施工方式、更未評估可行性，而強行施工，如今自食無法興建之結果，是施工前即能預見。縱令上訴人能使用被上訴人之中庭，把中庭破壞殆盡，亦難以完成其艱巨工程。
㈢、反對爭點一之請求：駁回上訴人請求之合法說明，己明載於原審判決書中。上訴人若要求強行拆除集水溝槽，必須先提出完整的配套方案，負擔拆除所衍生之所有責任，明確說明日後如何能不跨越界線施工而達成防水效果。
㈣、反對爭點二之請求：
１、上訴人在未經協議前，以不架設安全圍籬之做法，嚴重影響被上訴人工作場所營運及居家安寧，對所造成之破壞完全置之不理，事後再以法律訴訟要求鄰房借地，違反鄰房間應有之誠信原則。
２、上訴人一直強詞「需要有共同牆壁依附」、「不管用任何工法都沒有共同壁可以施力」、「架設板模或搭金屬牆都沒有任何施力點」等。綜觀傳統板模工法，皆不需依附任何牆壁，也不需外側施力點，如圖證2說明，即為00號鄰房施工方式。除外，更有其他模板工法可供選擇，如使用鋁合金模板（圖證3）為例，更大的無牆面施工面積，更困難的施工狀況，都有相關技術及工法因應。
３、上訴人於庭上所說「無法施工」之情況，是指個人本身無法施工，因其所採用之「愛怎麼建就怎麼建」方式，非建築業界常用之工法，上訴人本身對建造房屋不具專業，既已委請專業人士又不聽取專業建議所致。若由專業人員處理，並無所述之難處，以現今建築技術，更艱巨的工程也能在不侵害鄰房情況下完成。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、不爭執及爭執事項：
一、不爭執事項（本院卷第48之2頁至第48之5頁、第53頁正面至第54頁正面）：
㈠、被上訴人所有土地及建物如下：
１、花蓮市○○段○○○○號土地（134平方公尺，地上建物：○○段000，即系爭000號土地）→原審卷第8頁、第39頁。
２、花蓮市○○段○○○○號土地（5平方公尺，地上建物○○段000，即系爭000號土地）→原審卷第9頁、第40頁。
３、花蓮市○○段○○○○○○號土地（3平方公尺，分割自系爭000號土地，即系爭000-0號土地）→本院卷第30頁。
４、花蓮市○○段○○○號建物，門牌號碼：花蓮市○○街00之0號，坐落地號：系爭000號、000號土地，層數3層，總面積：3
15.43平方公尺，建築完成日期：71年3月15日，被上訴人係於88年3月間購買）→原審卷第12頁、第41頁，本院卷第59頁反面。
㈡、上訴人賴雪所有土地及建物如下：
１、花蓮市○○段○○○○號土地（7平方公尺，即系爭000號土地）→原審卷第10頁。
２、花蓮市○○段○○○○號土地（81平方公尺，即稱系爭000號土地）→原審卷第11頁。
３、花蓮市○○段○○○○○○號土地（分割自系爭000號土地，3平方公尺，即系爭000-0號土地）→本院卷第31頁。
㈢、花蓮縣政府於104年5月4日核發建造執照（核發對象為上訴人陳世宏，建築地點：系爭000、000號土地，竣工期限：領照內6個月內開工，開工日起11個月完工，地上4層，突出物1層，以下稱系爭建照）→原審卷第24頁。
㈣、本件上訴人係請求使用被上訴人000、000、000-0地號土地，門牌號碼花蓮市○○街○○○○號房屋（即系爭00-0號建物）中庭範圍，面積約10平方公尺之土地及中庭共同壁，其餘部分不請求容忍及使用（被上訴人稱：關於其餘不請求容忍及使用，被上訴人同意，惟關於請求10平方公尺，被上訴人不同意）。
㈤、被上訴人建物門牌號碼是○○街00-0號（即系爭00-0號建物），上訴人建物門牌號碼是00號（即系爭00號建物），被上訴人右邊（以臨路方向來看）該棟建物門牌號碼是00號（即系爭00號建物）。
㈥、依原審卷第25頁照片，2棟建物左邊係被上訴人所有建物，右邊是上訴人陳世宏興建建物。
㈦、原審卷第25頁該條從被上訴人所有建物4樓屋頂（加蓋）垂直延伸至地面之水管（於被上訴人建物1、2樓處有略為往建物內部方向彎曲，以下稱「系爭水管」）係作為排水之用，又系爭水管係緊貼於白色牆壁（該牆壁為二造共同壁，如原審卷第134頁、第140頁照片，非依靠在系爭00號建物牆壁上），地籍線係在白色牆壁中間→本院卷第53頁正面。
㈧、系爭水管至少約已設置10餘年，其間對於上訴人並無什麼妨礙（本院卷第48-3頁反面）。
㈨、系爭00號建物約於104年間左右興建，1樓內部有家具、餐具等物品，目前業已有人入住（本院卷第48-3頁反面、第53頁反面）。
㈩、系爭00號建物1樓廚房與系爭00-0號建物間係利用原共同壁，並無施作外牆，目前以矽酸鈣板舖設→本院卷第53頁反面。
、系爭00號建物2、3樓與系爭00-0號建物相鄰部分，上訴人陳世宏業已使用磚塊興建完成（約於106年2月間砌好），4樓部分因有落地差，目前係以矽酸鈣板舖設（如原審卷第101頁）→本院卷第53頁反面、第54頁正面、第59頁反面。
、系爭00-0號建物從臨路（○○街）往屋內方向，穿過看診處所，中庭呈鏤空狀態，長度約4.9公尺，中庭是系爭00-0號建物內部一部分，中庭1樓部分係二造共同壁→本院卷第59頁正面、第53頁反面、第54頁正面。
、系爭00-0號建物中庭空間係使用玻璃區隔，中庭與系爭00之0建物可以互相看到對方，從中庭可以看到系爭00-0號建物內部人員生活作息→本院卷第58頁反面、第59頁正面。
、原審卷第15頁下方照片，螢光筆劃記處為上訴人請求拆除之集水溝槽（即原審卷第142頁複丈成果圖D部分，以下稱系爭集水溝槽），黑色該條線為系爭00、00-0號建物相鄰處→本院卷第48之4頁反面。
、系爭水管及集水溝槽係被上訴人購買系爭00-0號建物後所施作，外觀無隱蔽，得以目視看的很清楚，被上訴人並知悉共同壁中間即是地籍線→本院卷第60頁正面。
二、爭執事項（本院卷第48之4頁正面）：
㈠、關於上訴人賴雪依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆除原審卷第142頁複丈成果圖C部分（即系爭水管）及D部分（面積3.34平方公尺，即系爭集水溝槽）部分：
１、原審卷第142頁複丈成果圖C部分（系爭水管）及D部分（系爭集水溝槽）有無逾越被上訴人疆界（即系爭水管是否已跨越至系爭000之0號土地，系爭集水溝槽是否已跨越至系爭00
0、000號土地）？
２、如上開１為真，上訴人賴雪請求拆除及返還，有無權利濫用之情？
㈡、系爭00號建物是否有必要使用系爭000號土地及系爭00-0號建物中庭空間（如原審卷第99頁所示，上訴人請求範圍為：
長度4.9公尺，寬度以1樓共同壁往外延伸1公尺）及中庭共同壁，以架設鷹架，也就是說：上訴人2人是否除使用系爭000號土地外，即無以完成系爭00號建物之興建？
肆、本院之判斷：
一、上訴人賴雪應不得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆除原審卷第142頁複丈成果圖C部分（即系爭水管）及D部分（面積3.34平方公尺，即系爭集水溝槽）部分：
㈠、關於系爭水管及系爭集水溝槽之位置、舖設情形：
１、系爭水管係自被上訴人所有建物4樓屋頂（加蓋）垂直延伸至地面（於被上訴人建物1、2樓處有略為往建物內部方向彎曲），作為排水之用，又系爭水管係緊貼於白色牆壁（該牆壁為二造共同壁，如原審卷第134頁、第140頁照片，非依靠在系爭00號建物牆壁上），地籍線係在白色牆壁中間。
２、系爭集水溝槽則係位於系爭水管上方，蒐集系爭00-0號建物屋頂雨水。
３、上開１、２所述為二造所不爭，除有本院勘驗筆錄（本院卷第53頁正面），並有照片（本院卷第36頁、第49頁、第50頁、第69頁、第70頁，原審卷第25頁、第134頁、第140頁）及花蓮縣花蓮地政事務所106年10月2日花地所測字第1060011185號函附原審卷第142頁複丈成果圖在卷足憑。
㈡、被上訴人有權使用系爭00號、00-0號建物之共同壁：
１、上訴人於本院107年3月26日勘驗時自承：系爭排水管緊臨（白色）牆壁係二造共同使用（本院卷第53頁正面）。
２、上訴人於本院107年3月27日行準備程序時再次自承：「我們跟原來00-0號屋主（即訴外人王淑芬）有提到重建時，我們把我們房子的外牆拆除1呎到2呎，讓他可以興建共同壁，約定以後00、00-0號都可以使用這個共同壁」「上證5使用共同壁協議切結書目前仍有效，仍拘束後手〈即被上訴人〉（本院卷第63頁正面，參第45頁、第46頁）。
３、「上證5使用共同壁協議切結書」序文亦記載：以乙（即系爭00號建物基地所有人林恒玉）、丙（即上訴人賴雪）2方基地境界線為共同壁之中線，「共同使用牆壁」（本院卷第45頁至第47頁）。
㈢、從上開㈠、㈡所述可知：
１、系爭水管係位於系爭00號、00-0號建物之共同壁上，系爭集水溝槽則係位於系爭水管正上方（也就是系爭00號、00-0號建物共同壁之延伸線上）。
２、關於系爭00號、00-0號建物之共同壁，被上訴人係有權使用。
３、是縱認系爭水管、集水溝槽有如原審卷第142頁複丈成果圖所載越界之情，由於被上訴人係有權使用系爭00號、00-0號建物共同壁，非無權占有使用，從而被上訴人賴雪依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆除原審卷第142頁複丈成果圖C部分（即系爭水管）及D部分（面積3.34平方公尺，即系爭集水溝槽）部分，應難認為有理由。
㈣、參以，上訴人亦於系爭00號、00-0號建物共同壁上舖設一檔板，該檔板有逾越疆界乙節，亦為上訴人所不爭（本院卷第58頁正面），並有照片乙紙在卷足憑（即本院卷第50頁照片所示甲部分），被上訴人對此亦加容忍，未請求拆除乙節，亦據被上訴人陳稱在卷（本院卷第58頁正面），依此，更足見，如二造間就系爭00號、00-0號共同壁無共同使用之情（或繼受本院卷第45頁至第47頁使用共同壁協議切結書之約定），為何上訴人得輕率逾越疆界設置檔板，被上訴人為何須容忍上訴人之逾越疆界行為？
㈤、至於民法第777條固規定：土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或其他液體「直注」於相鄰之不動產。查系爭水管及集水溝槽，並無使雨水或其他液體「直注」於相鄰上訴人賴雪所有土地，而係自系爭00-0號建物屋頂往下延伸至系爭00-0號建物1樓（系爭水管出口往系爭00-0號建物方向）乙節，有照片可稽（原審卷第25頁、第134頁，本院卷第65頁、第66頁、第70頁、第71頁），並經本院勘驗屬實（本院卷第53頁正面），是上訴人認系爭水管及集水溝槽有民法第777條所定「直注」於相鄰不動產之情，應尚難認無誤會。
二、依上訴人所提證據尚難認，上訴人興建系爭00號建物有必要使用「系爭000號土地及系爭00-0號建物中庭空間」（以下合稱「系爭中庭空間」）：
㈠、按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造建築物有使用其土地之「必要」，應許鄰地所有人使用其土地，民法第792條前段定有明文。關於使用鄰地土地之必要，一般係指：指除使用鄰地外，即無以完成其營造建築物之工作而言，法院應審酌營造規模、其社會價值、緊急性、鄰地利用狀況、所受損害之性質、程度、有無其他方法及當事人間其他各種相關情事斟酌、比較定之。若僅係為減少工作之時間或費用者，尚難謂有使用之必要（謝在全，民法物權論．上冊，第333頁，92年7月修訂2版）。
㈡、關於系爭00號建物價值、鄰地（即系爭00-0號建物）利用狀況、所受損害性質、程度部分：
１、系爭00-0號建物目前係供作牙醫診所使用，月營業額為50萬元，如容忍上訴人施工，牙醫診所將無法營業乙節，除據被上訴人陳稱在卷外，並有照片在卷可稽（原審卷第133頁）。
２、上訴人係請求被上訴人容認伊使用系爭中庭空間83日乙節，亦據上訴人自承在卷（本院卷第63頁反面），並有建物施工方法與具體施工計畫在卷足憑（原審卷第163頁、第164頁，即系爭施工方法書證）。
３、系爭00號建物工程造價為新台幣（以下同）1,381,700元乙節，亦有系爭建照乙紙在卷足憑（原審卷第24頁正面）。
４、從上開１至３所述可知，系爭00號建物工程造價為1,381,700元，然被上訴人所有系爭00-0號建物如容認上訴人使用系爭中庭空間，計將有83日無法營業，損失約1,383,333元（000000÷30×83≒0000000）。基此，自系爭00號建物價值、鄰地（即系爭00-0號建物）利用狀況、所受損害性質、程度等因子加以觀察，被上訴人所受損害甚大，甚約與系爭00號建物價值相近，足認，上訴人是否仍有必要使用系爭中庭空間，要難認為無疑。
㈢、關於二造當事人間協商使用系爭中庭空間經過部分：
１、上訴人興建系爭00號建物時，因施工工法、設計圖等原因，須使用系爭中庭空間，而與被上訴人協議，請求被上訴人同意使用系爭中庭空間，惟被上訴人並未同意且致二造未簽載任何同意書證乙節，為上訴人所不爭（本院卷第61頁）。
２、被上訴人亦陳稱：迄未同意上訴人使用系爭中庭空間（本院卷第61頁反面）。
３、上訴人明知依系爭00號建物「原來」之施工工法、設計圖，須使用系爭中庭空間，且被上訴人已明確表示不同意伊使用系爭中庭空間，詎上訴人未因此檢討有無其他施工工法或改善方案等，仍冒然施工興築（原審卷第133頁至第140頁，原審卷第25頁至第32頁），再以造成既成事實為由，訴請被上訴人必須容認伊使用系爭中庭空間，無異於先自行創造符合民法第792條之外觀形貌，再強迫被上訴人「中獎」，如遽容認上訴人得使用系爭中庭空間，等同於容許上訴人陳世宏無庸先自行檢討有無其他改善方策，先造成既成現實，再利用法院公權力強制鄰地所有人接受既成事實。
４、從而，檢視二造當事人協商使用系爭中庭空間之經過，上訴人是否有使用系爭中庭空間之必要性，要難認為無疑。
㈣、關於有無其他施工方法部分：
１、系爭00-0號建物右鄰（以面向○○街為基準）即系爭00號建物，於105年間興建，106年時許建築完成乙節，為二造所不爭（本院卷第59頁反面），並有照片在卷足憑（原審卷第104頁）。
２、系爭00號建物興建時，使用工法為：2房屋相連處外牆加一層木板作為新建物之外壁，與系爭00-0號建物外牆保留碰撞距離，不需架設任何鷹架即可完成，更不需使用被上訴人所有土地乙節，為二造所不爭（本院卷第61頁反面），並有照片在卷足憑（原審卷第104頁）。
３、上訴人陳世宏在未使用系爭中庭空間前提下，系爭00號建物與系爭00-0號建物相毗鄰部分之2、3樓部分，業已自系爭00號建物內部，使用磚塊堆砌完成乙節，為二造所不爭（本院卷第53頁反面、第59頁正面），並有照片在卷足憑（原審卷第139頁，本院卷第68頁、第69頁）。
４、從系爭00號建物興建方式，及系爭00號建物2、3樓外牆（與系爭00-0號建物相鄰部分）興建情形，得否率認上訴人除使用系爭中庭空間外，即無以完成系爭00號建物之工作，應難認為無疑。
５、至於上訴人所提系爭施工方法書證之圖示固繪製須使用系爭中庭空間。然查：
⑴、上訴人所提系爭施工方法書證未有任何專業人員（如建築師
、土木技師等）署名其上，該紙書證實難認有何專業知識性，在無法證明系爭施工方法書證具有專業知識性下，又如何憑此推論除使用系爭中庭空間外，即無以完成系爭00號建物之工作？
⑵、況上訴人所提施工方法書證僅係系爭00號建物外牆施工可能
方法之一，該紙書證並未記載窮盡其他施工方法，均無法施工，是於邏輯上尚無法推論出除使用系爭中庭空間外，即無以完成系爭00號建物之工作一事。
６、另上訴人所有之系爭00號建物構造為何，以及選用何種建材，在符合建築相關法規限度內，上訴人固有一定自我形成空間，但涉及鄰地或須使用鄰地時（甚或有可能對鄰地造成損害時），自不可持「只要我高興，什麼都可以」之態度，鄰地所有人亦無義務，忍受上訴人上開態度，是上訴人以伊有構造、建材選擇權為由，逕認伊有權使用系爭中庭空間，推論尚難認無過於跳躍之疑。
㈤、關於上訴人變更設計可能性：
１、系爭00號建物面臨系爭00-0號建物之2、3樓外牆，上訴人以磚塊堆砌，花蓮縣政府106年4月17日府建管字第1060052225號函以上訴人陳世宏施工所用部分牆壁材料構造與原核准執照內容不符為由裁罰在案乙節，為二造所不爭（本院卷第61頁正面），並有上開縣政府函文（原審卷第107頁）及照片附卷足稽（原審卷第139頁）。
２、查上開縣政府函文除提及上訴人施工所用部分牆壁材料構造與原核准執照內容不符外，並指出「請依規定辦理變更設計」（原審卷第107頁）。也就是說，上訴人仍可依法變更設計，利用其他施工方法，完成系爭00號建物。
３、是從上開縣政府函文可知：本件實難以直接推論出上訴人除使用系爭中庭空間外，即無以完成系爭00號建物之工作。
㈥、關於系爭中庭空間之位置、構造及與系爭00-0號建物之關係：
１、系爭00-0號建物從臨路（○○街）往屋內方向，穿過看診處所，中庭呈鏤空狀態，長度約4.9公尺，中庭是系爭00-0號建物內部一部分乙節，為二造所不爭（本院卷第59頁正面、第53頁反面、第54頁正面），並有照片可稽（原審卷第29頁、第32頁、第102頁、第139頁）。
２、系爭00-0號建物中庭部分係使用玻璃區隔，中庭與系爭00-0號建物可以互相看到對方，從中庭可以看到系爭00-0號建物內部人員生活作息乙節，亦為二造所不爭（本院卷第58頁反面、第59頁正面）。
３、從系爭中庭空間位置、構造及與系爭00-0號建物之關係觀察，可知：系爭中庭空間雖名為「中庭」，實為系爭00-0號建物內部之一部分，不管從系爭00-0號建物看診處所或建物內部其他處所，均可直接看到系爭中庭空間，從系爭中庭空間亦可直接看到系爭00-0號建物看診處所或建物內部其他處所。
４、本院對於民法第792條前段之詮解：
⑴、按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造建築物有
使用其「土地」之必要，應許鄰地所有人使用其「土地」，民法第792條固定有明文。足見，民法第792條僅容認鄰地所有人使用土地所有人之「土地」，查系爭中庭空間實際上等同於系爭00-0號建物內部之一部分，與建物無異，非僅是單純之（裸）土地而已，已如前述，從而，系爭中庭空間是否在民法第792條土地文義射程距離之內，要難認為無疑。
⑵、外國立法例及實務見解之借鏡：
①、與我國民法第792條相近之日本民法第209條第1項規定（民
法第792條修正理由載明：爰仿日本民法第209條第1項規定）：土地所有人在其境界或境界附近為營造、修繕牆壁或建築物，於必要範圍內，得請求使用鄰地，但未經鄰人同意，不得進入其住家。其中但書之立法目的即為保護鄰人之隱私權及生活之平穩（日本東京地方裁判所平成11年1月28日判決參照）。
②、查系爭中庭空間既為系爭00-0號建物之一部分，不論上訴人
或其之工人自系爭00-0號建物大門出入，或如上訴人所陳稱，將系爭00號建物2、3樓磚塊敲掉，再從2、3樓下來施工（本院卷第58頁反面），均顯會破壞系爭00-0號建物之生活平穩及隱私權（從一般住居處大門口進入與自窗戶口進入，對於生活平穩及隱私權之妨害，應沒有什麼不同），參照日本民法第209條第1項但書規定，得否容認上訴人使用系爭中庭空間，要難認為無疑。
③、至於上訴人固另陳稱，伊可以做一些遮蔽設施以保護被上訴
人隱私云云（本院卷第59頁正面），惟考量家庭對於一般人之重要性、不可欠缺性，及於系爭00-0號建物內部施工對於被上訴人或其家人造成之不安、不便，與系爭00-0號建物之性質（作為牙醫診所）、每月營業額達50萬元、上訴人請求使用系中庭空間之時間長達83日（本院卷第63頁反面）、可能導致被上訴人嚴重之營業損失、系爭00號建物之價值為1,381,700元（原審卷第24頁正面），縱認上訴人有可能做一些遮蔽設施，亦無法憑此遽認或提高上訴人有必要進入系爭00-0號建物內部、使用系爭中庭空間。
三、綜上所述：
㈠、上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人拆除系爭水管及集水溝槽，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈡、依民法第792條前段請求被上訴人容忍使用系爭中庭空間，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，結論並無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
書記官 劉又華附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。