臺灣高等法院花蓮分院民事判決 107年度重上字第1號上 訴 人 黃泓鈞 臺北市○○區○○路0段000號2樓訴訟代理人 黃英哲律師被上訴人 林振強訴訟代理人 張秉正律師複代理人 李佳怡律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國106年11月16日臺灣花蓮地方法院106年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於民國107年7月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3 款定有明文。查，被上訴人起訴主張其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，於民國85年6月28日所設定之普通抵押權(擔保債權金額：新臺幣《下同》1200萬元、債務人：林春皇，債權人：
黃泓鈞、設定義務人：林振強，下稱系爭抵押權) 所擔保之1200萬元債權不存在(下稱系爭抵押債權)，且縱債權存在，亦已罹於請求權時效及抵押權實行之除斥期間，系爭抵押權業已消滅，應予塗銷。上訴人於原審僅提出系爭抵押債權尚未罹於時效之抗辯，於上訴後，方提出其與訴外人林春皇間之合夥關係及系爭抵押債權原因關係之主張，核屬新攻擊防禦方法。惟上訴人於原審就系爭抵押債權既已提出未罹於時效抗辯，則其前揭新攻擊防禦方法，應屬對於系爭抵押債權是否罹於時效之進一步說明與補充，與法無違，應准予提出。
二、次按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同，民事訴訟法第196條定有明文，此一規定，依同法第463 條之規定，亦準用於第二審程序。查，本院準備程序業於107年3月8 日終結，依上訴人107年3月8日民事上訴理由㈡暨調查證據聲請狀(本院卷第32-36頁)，可知上訴人於原審早已知悉系爭抵押債權之原委及設定系爭抵押權之經過，對其所稱之合夥事業經營經過、合夥人有何人等情，亦知之甚詳，惟於原審及本院言詞辯論期日前，均怠於提出傳喚證人即合夥人周詩傳之聲請。是則上訴人遲於107年7月5 日言詞辯論期日當庭方聲請傳喚證人周詩傳(本院卷第30-31頁、第284頁反面、第288 頁)，欲證明上訴人與林春皇等人之合夥關係及上訴人與林春皇間有債務承認契約，未釋明遲延聲請之原因，且倘准予提出，勢將再擇期傳喚證人到庭，延宕審理期日。上訴人未依訴訟進行之程度，適時提出該攻防舉證，顯有意圖延滯訴訟及逾時提出攻擊或防禦方法，並有妨礙訴訟終結之情形，依法已不得提出。況系爭抵押債權確屬存在，業經原審認定在案，並駁回被上訴人確認系爭抵押債權不存在之訴，被上訴人此部分並未上訴，業已確定。故上訴人與林春皇間有合夥關係及債權存在，依卷證資料已可認定，要無再行傳喚證人周詩傳之必要，上訴人之聲請，應予駁回。
三、本院審理範圍被上訴人起訴主張確認系爭抵押債權不存在，及縱屬債權存在，亦因罹於請求權時效及逾抵押權實行期間，致系爭抵押權歸於消滅，請求塗銷系爭抵押權登記。原審認被上訴人主張確認系爭抵押債權不存在為無理由，予以駁回，因被上訴人未上訴業已確定。從而，本院僅就被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記之聲明有無理由，予以審理，合先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人主張略以：
㈠、被上訴人將其所有花蓮縣○○鄉○○段 ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地)於85年6 月28日以85鳳地一字第002386號收件字號，設定抵押權予上訴人（即系爭抵押權），存續期間為85年6月17日至86年7月10日，擔保債權為1200萬元（即系爭抵押債權）。其中000-0 地號土地業經交通部公路總局徵收，被上訴人迄未領取補償金，花蓮縣政府已將000-0地號土地前揭抵押權設定塗銷。自86年7月10日起迄今已逾20年，系爭抵押債權已因罹於15年請求權時效而消滅，應不存在，且上訴人於時效消滅後5 年內未實行抵押權，依民法第880 條之規定，縱使系爭抵押債權存在，系爭抵押權亦已消滅。
㈡、為此：⒈起訴聲明：⑴確認系爭抵押債權不存在；⑵上訴人應塗銷系爭抵押權登記；⑶訴訟費用由上訴人負擔。
⒉原審駁回被上訴人上開⑴之聲明，另判准如聲明⑵所示，被
上訴人就敗訴未上訴，對於上訴人之上訴，於本院答辯：上訴人之上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於答辯略以：
㈠、被上訴人未說明系爭抵押債權不存在之理由，縱已罹15年，僅被上訴人取得拒絕給付之抗辯權，該債權仍然存在。況被上訴人並未舉證說明系爭抵押債權之原因關係及性質為何、請求權消滅時效自何時起算、何時屆滿15年消滅時效、清償期為何時等事實，本件自無民法第880條之適用。
㈡、本件緣因73年間，上訴人、系爭抵押權之債務人林春皇及訴外人周詩傳等共8 人為合夥關係，約定買地建屋（臺北市○○區○○段○○段000 號地號，其上建物為同段0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000建號之建物，以下合稱合夥事業房地），以合夥事業房地共同經營旅館，並約定由林春皇擔任合夥事業執行人，負責將經營旅館之收入用以繳付合夥事業房地貸款及相關費用之支出。嗣於80年間以合夥事業房地向中國信託銀行抵押貸款1 億4400萬元，用以經營合夥事業；於81年間再以合夥事業房地，分別由合夥人林瑞星、周達夫為債務人，改向保證責任臺北市第三信用合作社(後改制為誠泰商業銀行，現由新光商業銀行合併，下稱臺北第三信用合作社)各抵押貸款9600萬元，以借新還舊方式，塗銷中國信託銀行之抵押權登記。
㈢、惟自84年起，因林春皇未依約將合夥事業之收入繳付貸款本息，致合夥事業房地遭法院查封拍賣，林春皇商請上訴人代為墊繳貸款本息及合夥事業房地經拍賣後價金不足部分之清償，林春皇則承諾會給付上訴人前揭清償合夥事業貸款所支出之金錢，雙方因而成立債務承認契約 (下稱系爭債務承認契約) 。林春皇為擔保系爭債務承認契約，遂以被上訴人為設定義務人，以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，是上訴人就系爭抵押權確有金錢債權之存在。
㈣、又系爭債務承認契約係約定以合夥結算完畢為清償期，惟林春皇自合夥事業房地拍賣後即不知去向，致合夥事業無法進行結算，故系爭抵押債權之清償期尚未屆至，時效無從起算，系爭抵押權亦不因而消滅。
㈤、為此：⒈於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回，訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，改判如原審答辯聲明。
三、兩造爭執與不爭執事項 (見本院卷第30頁反面至第31頁，並由本院依判決格式及卷證資料為修正)
㈠、兩造不爭執事項⒈被上訴人為花蓮縣○○鄉○○段0000000000000000000地
號土地之所有權人，於86年6月28日設定系爭抵押權(設定內容：擔保債權金額：1200萬元、存續期間：85年6 月17日至86年7 月10日、債務人：林春皇，債權人：黃泓鈞、設定義務人：林振強)。
⒉上訴人為系爭抵押債權之形式上債權人。
⒊兩造對於卷附證據之形式上真正，均不爭執。
㈡、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為：被上訴人依民法第767條第1項中段、第880條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
四、本院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。尋繹該條但書之規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任 (最高法院99年度台上字第408號民事判決意旨參照)。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證 (最高法院19年上字第2345號民事判例參照) 。此外，倘訴訟事件因事實發生年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，已難查考，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之 (最高法院99年度台上字第1264號民事判決意旨參照)。
㈡、被上訴人依民法第767條第1 項中段、第880條起訴請求塗銷系爭抵押權登記，對於法律構成要件事實，已盡舉證之責，上訴人對於系爭抵押債權未罹於時效，應負舉證責任：
按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償(最高法院104 年度台上字第255號民事判決意旨參照) 。查，本件被上訴人起訴請求塗銷系爭抵押權登記，主張系爭抵押債權已罹於15年請求權時效且於5 年內未實行抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權應已消滅，並提出系爭土地登記第一類謄本為證。觀之前揭土地謄本所載，系爭抵押權係於85年6 月28日登記，關於「清償日期」則記載「依照各個契約約定」。經原審依職權函調系爭抵押權設定登記資料，惟因逾保存期限業已銷燬，有花蓮縣鳳林地政事務所106年9月6日鳳地政登字第1060004409號函可參(原審卷第21 頁)。故系爭土地謄本有關「存續期間」之記載，雖因系爭抵押權為一般抵押權而不具有法律上之意義，然因年代久遠致「清償日期」之資料已付之闕如、無從查考；酌以除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人本得隨時請求清償，上訴人本於系爭抵押債權所生之請求權，自系爭抵押債權成立之時起即可行使，此乃常態事實；且被上訴人既僅為設定義務人，自當無從得知上訴人與林春皇就系爭抵押債權之約定；於此情形，被上訴人以上開土地謄本所載 「存續期間：自民國85年6月17日至民國86年7月10日」 為清償期之佐證，並主張自86年7 月10日起算請求權時效，實無顯違經驗法則之處，可認被上訴人已提出適當之證明，上訴人如有相反主張，即應提出反證。再者，被上訴人僅為系爭抵押權之設定義務人，並非系爭抵押債權關係之當事人，亦未涉及上訴人主張之合夥事業經營。上訴人既主張其與林春皇有合夥及系爭債務承認契約關係，從證據接近度及蒐證之難易，此時責由上訴人就系爭抵押債權尚未罹於時效乙節負舉證之責，應無違公平誠信。
㈢、本件被上訴人起訴主張系爭抵押債權已罹於時效且5年內未實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅，請求塗銷系爭抵押權登記。上訴人則以：系爭抵押債權尚未罹於時效為辯。經查：
⒈上訴人主張其與林春皇等人，於73年間共同購置合夥事業房
地以經營旅館為合夥事業，林春皇為合夥事業執行人。嗣於80年以合夥事業房地向中國信託銀行抵押貸款1 億4400萬元，以經營合夥事業；於81年間再以合夥事業房地改向臺北第三信用合作社抵押貸款1億9200萬元(分別由合夥人林瑞星、周達夫為債務人各貸款9600萬元) ，以借新還舊方式，塗銷中國信託銀行之抵押權登記。後因林春皇於84年間起未依約定繳納臺北第三信用合作社之貸款，致合夥事業房地遭拍賣，債權人臺北第三信用合作社分配受償後，尚有不足額1360萬837 元未獲清償，約定由上訴人代為清償等情，並以合夥事業房地登記謄本、臺灣臺北地方法院107年5月28日函覆之85年度執字第13249 號民事執行事件資料、協議書、申請書為證，堪認可信。
⒉至上訴人另主張因林春皇未依約繳付臺北第三信用合作社之
貸款利息，致合夥事業房地面臨法院強制執行，林春皇則與上訴人商議，由上訴人代為清償銀行貸款而成立系爭債務承認契約，並以被上訴人為設定義務人，設定系爭抵押權予上訴人等情。惟上訴人所提出之協議書、申請書(本院卷第291-295頁) ，固可作為上訴人與周詩傳等人合夥關係及代償部分合夥事業貸款之佐證，然觀之上訴人所提前揭申請書，可知上訴人乃其前開所述合夥事業貸款之連帶保證人，債權銀行臺北第三信用合作社除拍賣合夥事業房地外，並同時查封上訴人所有其他不動產，使上訴人蒙受損害。故上訴人清償合夥事業貸款，亦係基於個人連帶保證債務及利害關係而為，並非單純為合夥事業代償，林春皇僅為合夥人之一，為何願意成立系爭債務承認契約而單獨承擔給付此部分合夥事業貸款之責，實屬有疑。至上訴人雖提出林春皇簽發之支票3張(本院卷第289 頁)，欲證明系爭債務承認契約存在。然而，觀之前揭支票面額每張均為122萬5000元，3 張合計僅367萬5000元，核與系爭抵押債權1200萬元及上訴人自承之代墊款1360萬837元(本院卷第287頁反面)，均相差甚遠，難認有何關聯，無法作為系爭債務承認契約之佐證。從而，上訴人所舉證據，不足以證明系爭抵押債權之原因關係即為系爭債務承認契約，其主張難認可取。
⒊況且，縱認系爭抵押債權之原因關係為系爭債務承認契約，系爭抵押債權請求權亦已罹於時效，茲說明如下：
⑴林瑞星、周達夫前揭向臺北第三信用合作社之貸款因未遵
期繳息，債權銀行於85年間聲請拍賣合夥事業房地，經臺灣臺北地方法院以85年度執字第13249 號受理在案，有臺灣臺北地方法院107年5月28日北院忠料字第1070010574號函附之資料可參。參以上訴人所提出、由林春皇簽發之3張支票影本(本院卷第289 頁)，係欲證明系爭債務承認契約存在，然觀之前揭支票之發票日期分別為85年10月14日、85年11月14日及85年12月14日，經上訴人提示後，均於86年6 月26日因拒絕往來而退票。基上，可知合夥事業地於85年間遭法院查封時，系爭債務承認契約應已成立並進行結算，如此，林春皇方會簽發前揭支票予上訴人，故上訴人主張無法結算，故清償期未屆至云云，說詞邏輯前後矛盾，已有可疑。又上訴人既主張系爭抵押債權之原因關係為系爭債務承認契約，而林春皇簽發之前揭支票發票日期均在85年間，上訴人亦於86年6 月26日提示，由此，更可證明系爭抵押債權清償期早於前揭支票發票日或提示日應已屆至，迄被上訴人於106年8月8 日提起本案訴訟，均已罹於15年請求權時效及時效完成後抵押權可實行之5 年期間甚明。
⑵按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務
之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時，此有最高法院28年上字第1740號民事判例可參。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以之決定法律行為效力之發生或消滅，僅以之為既存債務履行之期限者，則屬清償期之約定(最高法院92年度台上字第2807號民事判決意旨參照) 。上訴人雖主張：系爭債務承認契約係約定以合夥事業經結算為「停止條件」，嗣因林春皇於合夥事業房地拍賣後即不知去向，致合夥事業無法進行結算，故系爭抵押債權之清償期尚未屆至等詞(本院第34頁反面)。然而，上訴人此部分關於清償期約定之主張，並未提出任何證據以實其說，已難信實。況依上訴人所述，倘認其係以合夥事業結算作為系爭債務承認契約之停止條件，則既未經結算，停止條件未成就，系爭債務承認契約應不生效力，系爭抵押債權即不存在，系爭抵押權應失其附麗，縱有登記，亦屬無效，被上訴人請求塗銷，即非無據。如認合夥結算係屬清償期之約定，合夥事業房地於85年間經法院查封後，實已進行結算，林春皇並簽發上開3 紙支票予上訴人，已如前述；酌以合夥事業房地係於86年拍定，執行法院於86年4月9日核發權利移轉證書予拍定人，並於86年7 月17日分配案款，確認清償不足之金額，有臺灣臺北地方法院北院瑞85民執宇13249字第11077號、86年6 月20日北院瑞85民執宇字第13249 號函可參(本院卷第267、275頁)。上訴人既稱林春皇係於「拍賣後」不知去向，則自系爭抵押權85年6月28日登記之日起，迄合夥事業房地拍賣，長達近1 年期間，顯有充裕時間可為合夥結算，上訴人徒言無法結算云云，實不可信。再者，合夥因目的事業已不能完成而解散，解散後，可由合夥人全體過半數選任清算人進行清算，民法第692條、第694條分別定有明文。上訴人所稱經營旅館之合夥事業，既因合夥事業房地於86年間拍賣而無法完成合夥事業，應認已符合法定解散事由，上訴人與其他合夥人自可依前揭規定，進行清算，不因林春皇1 人缺席而影響。參諸上訴人自承：自86年間起均未對林春皇進行法律訴訟等語(本院卷第284 頁反面)，未見上訴人對林春皇有何積極之請求。故上訴人空言主張因林春皇不知去向，無法結算，清償期無從屆至云云，難認可信。況且，上訴人主張林春皇自86年間起即不知去向，迄今猶不見蹤跡。
故縱認系爭抵押債權係以上訴人所述合夥事業結算為清償期約定，依上訴人主張，林春皇在合夥事業房地於86年4月9日拍賣後即不知去向之時起(本院卷第33頁反面、第34頁反面) ，既已無法結算，應認該合夥結算之事實已不能發生，清償期於86年4月9日應已屆至，迄今亦已罹於時效。
五、綜上所述，本件被上訴人主張系爭抵押權業已消滅為可採，上訴人所辯均無可取。依民法第767條第1 項中段、第880條之規定，被上訴人請求上訴人塗銷花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上系爭抵押權登記，應予准許。原審判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 廖子絜附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。