臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度上字第49號上 訴 人 林彥霖
林進男共 同訴訟代理人 邱劭璞律師被上訴人 花蓮縣吉安鄉公所法定代理人 游淑貞訴訟代理人 簡燦賢律師
林怡君律師
參 加 人 邱鴻彬
吳月娥陳肇興彭麗靜上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年8月25日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於民國110年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○○號土地，如附圖所示B(36平方公尺)、C(37平方公尺)部分之柏油路面、排水溝移除，並將占用之土地返還予上訴人。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、參加訴訟費用由參加人負擔。
五、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾柒萬陸仟捌佰元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰玖拾參萬肆佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又民事訴訟法第168條所稱當事人，專指當事人本人即原告或被告而言，不含從參加人及輔佐人在內(最高法院99年度臺上字第2446號判決參照)。是於從參加人死亡時，亦無承受訴訟之問題，惟於其繼承人以其繼承人之地位聲明承受訴訟，於程序上非屬當事人之承受訴訟，依其真意，應係以繼受被繼承人實體上之權利義務所為參與程序之主張，而可將之解釋為參加之聲明。本件參加人湯同孟於民國109年12月14日死亡，有其全戶戶籍資料(完整姓名)查詢結果1份(置放於本院卷證物袋內)可憑，而其繼承人迄於本件言詞辯論終結前均未具狀表明繼受湯同孟於本件實體上之權利義務所為參與程序之主張，依前揭規定及說明，除不生承受訴訟問題外，亦難將其繼承人列為本件參加人，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：
(一)坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○○號土地(下稱系爭土地)為上訴人所有，前因訴外人即上訴人之母姚美子利用上訴人之父林印石(於106年間死亡)精神、健康狀況不佳下，私自將林印石名下不動產以贈與為由，移轉登記至自己名下，且於106年5月間擅自簽立同意書，允諾無償提供系爭土地予被上訴人管理、使用。然林印石死亡後，上情經上訴人等子女發現即表達反對之意並要求返還，亦向國稅局申請更正被繼承人林印石之遺產稅額，訴外人姚美子與上訴人等子女於107年5月3日於臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)調解成立，並依約塗銷姚美子與林印石間之不動產移轉登記，並由上訴人繼承系爭土地。是上訴人等非自姚美子處繼承系爭土地，因此由姚美子不當出具之同意書自不應拘束上訴人。被上訴人在系爭土地上設置柏油路面、排水溝等公共設施，顯然妨害上訴人之所有權。
(二)系爭土地現為○○○街00巷部分土地，其中如附圖所示A部分，為69年重劃前林鴻翼所有之○○段000地號土地之一部分；如附圖所示B、C部分，重劃前非林鴻翼所有，係重劃後始劃歸林鴻翼所有，重劃前林鴻翼僅提供如附圖所示A部分之同意書同意供於重劃前在○○段000地號土地上17戶建物之私設通路使用，而如附圖B、C部分之土地亦非具有公用地役關係，此亦經本院97年度上字第41號判決確定認定屬實，是系爭土地如附圖B、C部分並非私設通路亦非既成道路範圍。又如附圖所示C部分之土地，於重劃前為訴外人賴正勇所有，雖賴正勇曾同意提供作為其他建物通行之用，惟與林鴻翼無涉。因此，私設通路之範圍僅及於系爭土地如附圖所示A部分。又系爭土地所示B部分，於重劃當時固為既成道路，惟該既成道路目前已非居住通行之必要，甚且花蓮縣政府將該既成道路除如附圖所示B部分以外之土地出租他人作為居住使用，可知該既成道路已因地理環境或人文狀況改變，而喪失其原有功能，是花蓮縣政府及被上訴人，應主動廢止該既成道路之使用；系爭土地所示C部分不僅非供公眾通行，亦非屬私設通路之一部分，且亦非花蓮縣建築管理自治條例第4條所指現有巷道。被上訴人多次以林鴻翼因重劃所獲分配之土地係「以道路換道路」而得，惟被上訴人所提之書函，皆未有客觀證據為憑。又本件經本院以97年度上字第41號判決確定認定林鴻翼未同意提供系爭土地B、C部分供通行之用，且該部分之土地亦無公用地役關係。
(三)爰依民法第767條規定，提起本訴，並聲明：1、被上訴人應將系爭土地如附圖所示B(36平方公尺)、C(37平方公尺)部分之柏油路面、排水溝移除，並將占用之土地返還予上訴人。2、願供擔保，請准宣告假執行。
(四)原審駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並以：
1、系爭土地僅符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件，不足認定公用地役關係。故最高法院認定「其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用」，應係指當初提供通行時，其「供通行之意思」包括提供公眾使用，該提供通行之債權尚仍有效時，即應持續作為公眾使用。如逕引用最高法院該判決內文，未敘明使用系爭土地之法條依據及法理即認定系爭土地「未經徵收，仍應持續作為公眾使用」，則純屬法官造法，憑空創造一法律所未規定之誡命規範，直接規定曾經提供為建築使用即應持續供公眾使用，並無堅實法理及法條依據，不足為憑。
2、退步言之，縱為既成道路，仍須視該曾為既成道路之土地是否仍由公眾使用而有繼續通行之必要，如無通行必要，即得向主管機關申請辦理廢道。本案○○段000號至000號、000號至000號土地之建物屋主，均各自取得000、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000-0地號土地，並向花蓮縣政府租用佔建000-0及000-0部分經由上揭000、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000-0地號土地各自通行，目前系爭土地僅由公眾作為停車空間，巷道另一側住戶亦經由○○○街00巷其他部分通行○○○街，並無公眾通行狀況，本案地理人文環境均已改變，並無所謂「供公眾通行之必要」，且C部分土地既非既成道路亦非私設道路，則B部分道路因兩側之原屬既成道路，現由花蓮縣政府出租之000-0、000-0地號並未作為道路使用，僅屬口袋之袋底，無法作為通行之需，亦無由認定為「道路」而有由被上訴人占用鋪設柏油及設置排水溝之必要，應尊重上訴人之所有權，將妨害上訴人使用之設施移除。
3、又依建築法第42、48、49條規定可知，建築線係指建築基地與已依法公布的都市○○道路間的境界線，或是依法有指定退讓之現有巷道邊界線；其指定後，現有巷道廢除並不會使建築線同時廢止，即不影響已經指定之建築線。
4、依台灣省建築管理規則第7條第2項之規定可知，私設通路或私設道路以土地所有權人同意通行為原則，上訴人依本院97年度上字第41號判決即無繼續提供C部分土地供通行而繼續為私設道路之義務，原審認定C部分土地為私設道路，即有違判決之爭點效力。故C部分土地，既無地役通行權存在而不屬私設道路，又非有公用地役權存在之既成道路，原審就此部分，認定被上訴人非無權占有，即有違誤。
5、並上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地如附圖所示B(36平方公尺)、C(37平方公尺)部分之柏油路面、排水溝移除，並將占用之土地返還予上訴人。(3)願供擔保，請准宣告假執行。(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
(一)系爭土地係分割自○○市○○段○○○○號土地，重劃前則為○○段000地號土地，現況為花蓮縣○○鄉○○○街○○巷。
惟該道路自始至今均非公有公用設施，設置道路原因及使用現況，均屬原土地所有權人為出售土地、興建建築及提供相關建築執照之申請，而依據都市計畫法、建築法及建築技術規則等規定私設之通路。重劃前○○段000地號土地由林鴻翼依法出具同意書以供申請建築使用，並以一宗基地合建分照之方式向花蓮縣政府申請建築執照，倘上開建築執照無私設通路可連通道路及建築線，其執照之效力即應檢討變更。
(二)系爭土地於63年6月前即屬既成道路而得由上訴人及其家人出入該土地，且可供不特定人通行。又系爭土地如附圖所示A部分全屬私設通路，B部分兼含私設通路及既成道路，C部分依行政院農業委員會林務局農林航空所及建造執照資料所示屬既成道路範疇。又前開建造執照依法提供建築及通行之土地，係由系爭土地所示B部分通往A部分而後連接都市○○道路指定建築線，若移除公共設施並返還，自會影響建築物通行之權利及原核發執照之效力。
(三)依建築技術規則規定，沿花蓮縣○○鄉○○○街○○巷私設巷道連接建築線道路(包括○○段000-0、000-0地號土地及系爭土地)，須維持寬度為6公尺始核准建照，因此系爭土地如附圖所示A、B部分，均屬法定寬度巷道之一部。林鴻翼申請建築時，除○○段000-0地號土地應作為六米寬度巷道使用外，因其建築通到當時既有道路，惟該既有道路寬度並未達6公尺，是以林鴻翼所有之部分土地(現為○○段000-0、000-0地號及系爭土地)除既有道路寬度應作為道路使用外，非既有道路土地左右兩側均應按現有寬度3公尺再各自退縮l.5公尺使用，以符合申請建築通至建築線首尾寬度均達6公尺之法定標準。其自行留設道路退縮寬度l.5公尺，其道路佔用地面積為長度乘以寬度l.5公尺，並包含在各張執照之基地面積範圍內，亦取得林鴻翼之同意。至於系爭土地如附圖所示C部分，於辦理重劃作業中，林鴻翼依其建築法法定管制應作為道路使用之區塊面積，依重劃作業改配置為系爭土地並作為道路使用，並未損害其權益，因○○段000-0及000-0地號土地內本有林鴻翼已依法管制為道路使用之面積，從而以該概略相同面積改分配予林鴻翼併入系爭土地內，維持重劃分配區塊完整，且重劃作業就林鴻翼所為之分配均依據市地重劃辦法辦理。是林鴻翼受重劃分配土地(即系爭土地如附圖所示B、C部分)源自於重劃前申請建築應同意作為6公尺通路使用之土地，且該部分土地屬建築法第ll條第3項規定應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。受分配之系爭土地作為道路通行使用，系爭土地如附圖所示B部分仍屬法定空地範圍及面積之內而受建築法管制。系爭土地所示C部分係重劃時依重劃辦法參考原執照留設之私設道路位置面積，調整地籍形狀位置重新分配○○段000地號予林鴻翼，嗣後林印石將○○段000地號分割成○○段000-0、000-0地號及系爭土地；而重劃前公有既有道路部分，則將○○段000-0、000-0地號土地登記分配予花蓮縣政府，亦是目前花蓮縣○○鄉00巷0弄之現有巷道。
(四)另系爭土地如附圖所示C部分，原屬隔鄰地主賴正勇所有，因69年重劃後，方歸為林鴻翼所有，重劃後林鴻翼取得系爭土地如附圖所示C部分與原未分割前之○○段000地號及分割後○○段000-0、000-0地號土地完全同寬、面積相等，亦沒有因重劃而受有負擔，且是連通○○○街，及○○○街等寬○○○鄉○○○街○○巷，顯然在劃歸林鴻翼所有時即預定為花蓮縣○○鄉○○○街○○巷之一部分，因此林鴻翼以道路佔用地市地重劃後，分配道路預備用地事極合理，也應為林鴻翼所明知，否則事隔數十年林鴻翼對上開市地重劃均未提出異議。前揭公私有土地變更登記係依土地重劃調整，並未損及原土地所有權人權益，是其使用方式自應受土地重劃使用之限制，其繼承人應繼受原土地所有權人義務保留供通行使用等語，資為抗辯。並聲明：1、上訴人之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(五)原審為前述駁回之判決後，被上訴人以：
1、依土地重劃前後土地分配對照清冊可知，69年間花蓮縣第二期嘉豐市地重劃區重劃前之花蓮縣○○段000地號面積
0.0410公頃，重劃後土地變更為○○段000地號，地目為「道」，仍為0.410公頃，全部劃歸上訴人之被繼承人林鴻翼所有，重劃前後面積相等，該土地並沒有因重劃而受有負擔，對比毗鄰之花蓮縣○○段000地號內其他土地，面積自
0.0153公頃，重劃後土地變更為○○段000地號，地目為「旱」，面積為0.0095公頃，市地重劃後負擔比率為153減95等於58;58除153等於37.95%，土地一樣劃歸林鴻翼所有。
林鴻翼對於上揭市地重劃從未提出異議，林鴻翼興建房屋本應退縮既有巷道之編號1至8地號面積，在市地重劃時是劃歸花蓮縣政府所有兩相交換，是以000地號方能達到410平方公尺(000-0本非林鴻翼所有)。既市地重劃時花蓮縣○○段000地號因作道路使用，是以並未課予市地重劃負擔，林鴻翼也未異議而確定，其使用方式自應受土地重劃使用之限制，否則市地重劃後任何人均可於繼承後再行爭執，豈不大亂。
2、上訴人祖父受重劃分配土地(即本件B、C部分)源自於重劃前申請建築應同意作為6公尺通路使用之土地，且該部分土地屬建築法第11條第3項規定應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。受分配為○○段000-0地號土地作為道路通行使用，B區塊仍屬法定空地範圍及面積之內而受建築法管制。按內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號之函略以：「如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該「私設通路」已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之「法定空地」。」本件關係建造執照內均有「該私設通路已計入建築基地範圍」之計算式可證。C區塊系重劃依重劃辦法參考原執照留設之私設道路位置面積，調整地籍形狀位置重新配○○段000地號予原地主林鴻翼，嗣後繼承人將○○段000地號分割成000-0、000-0、000-0等地號；而重劃前公有既有道路部分，則將○○段000-0、000-0登記分配予花蓮縣政府。前揭公私有土地變更登記系依重劃調整找補，並未損及原有土地所有權人權益，其繼承人應既受原土地所有權人義務保留供通行使用。且若屬依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路，縱土地未經徵收，仍需持續作為公眾使用。
3、並答辯：(1)上訴人之上訴駁回。(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(3)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人分別以：
(一)參加人邱鴻彬：
1、伊為○○○街00巷0號所有權人，系爭土地係林鴻翼參加市地重劃時，花蓮縣政府將第三人土地即系爭土地所示C部分及現有巷道系爭土地所示B部分分配予林鴻翼，系爭土地用途為私設巷道。而林印石因不服重劃結果於91年提起訴願，並經內政部以「林鴻翼未於重劃土地分配結果公告期間對系爭土地分配結果提出書面異議，原處分土地分配結果已告確定。」為由不受理。且市地重劃分配結果之公告，係屬行政機關基於市地重劃相關法律規定，其性質屬行政處分，亦是重劃區內居民共同同意方能實行的共同契約，上訴人對處分之結果不服應向行政法院提出訴訟。林鴻翼當初不是賣土地而是土地提供的合夥人，賺越多分越多，所以重劃後土地發給林鴻翼而為雙面開窗巷道是這建案利潤最大化的方法，當初林鴻翼既以享受最大的利潤，上訴人就沒理由收回進而影響參加人房子的價值與權利。又依據花蓮縣政府函可知系爭土地如附圖所示B、C部分，係因林鴻翼土地申建17戶之私設通道，為連接8M計畫道路，於重劃後集中指配回原位次，以利該區重劃前已興建完成之建築物能進出8M計畫道路，符合市地重劃精神與法令規定及重劃後每筆土地都能臨接計畫道路原則。另系爭土地如附圖B、C所示部分為○○段000地號之一部分，不列計重劃共同負擔，所以重劃後地目為「道」供公眾使用，且系爭土地如附圖所示B部分目前尚供不特定人通行尚無荒廢等語。
2、於本院補充略以：當初林鴻翼以花蓮縣○○段000地號土地去參加市地重劃，發回來2筆土地，其中的一筆153平方公尺，扣掉重劃負擔分回95平方公尺為○○段000地號。這個部份有重劃負擔就像上訴人律師所言為新的土地不受前手契約義務，可自由使用。另一部分就是沒有重劃負擔的410平方公尺，去參加土地重劃410平方公尺分發回來也是410平方公尺。這一部分就是現在○○○街00巷，包含系爭土地○○000-0B、C。這個部分因受前述重劃法令(沒有重劃負擔)的限制就不能自由使用。系爭土地○○段000-0之B、C為不列入重劃共同負擔，如此分配來的土地跟有重劃負擔分配來的土地不同，系爭土地應受68年嘉豐市地重劃效力所及，成為供公共通行之增設巷道。系爭土地不管名稱為「私設通道」、「增設巷道」、「即成巷道」，都無法改變系爭土為無重劃負擔，成為道路的事實。依證據比例原則上訴人應提出無重劃負擔的土地能做他用的法條，及當初林鴻翼有反對此無重劃負擔的證據。而本院97年度上字第41號判決所言之另有規定就是市地重劃實施辦法第28條，系爭土地為不計算重劃負擔，用途有所限制之情形，故不應再被引用等語。
(二)參加人吳月娥：
1、伊為○○○街00巷0號所有權人，本件巷道重劃後就是給伊等使用之私設道路，系爭土地係林鴻翼參加市地重劃，花蓮縣政府將第三人土地即系爭土地如附圖所示C部分及現有巷道系爭土地如附圖所示B部分分配予林鴻翼，系爭土地用途為私設巷道。系爭土地如附圖所示B部分目前為現有巷道供參加人通行。上訴人不能主張系爭土地所示C部分非道路，系爭土地所示B部分本就既成道路不扣除重劃負擔，上訴人不能主張收回使用等語。
2、經本院合法通知，無正當理由而未到場，亦未提出書狀。
(三)參加人陳肇興：
1、伊為○○○街00巷0號所有權人，若被上訴人敗訴，將影響伊房價，其餘主張同參加人吳月娥所述等語。
2、於本院之主張同原審及被上訴人代理人所述。
(四)參加人彭麗靜：
1、伊係○○○街00巷0號所有權人，當初買房子時有看到系爭土地為既成巷道，其餘主張同參加人吳月娥所述等語。
2、經本院合法通知，無正當理由而未到場，亦未提出書狀。
四、經兩造確認不爭執事項如下(見本院卷第88至91頁)：
(一)系爭土地為上訴人所共有(應有部分各二分之一)，上訴人所主張如附圖所示B、C部分，現係花蓮縣○○鄉○○○街○○巷部分土地。
(二)系爭土地係於90年11月27日分割自同段000地號土地。000地號土地於70年5月15日重劃登記前原為同市○○段000地號土地。000地號土地原於63年12月9日由林鴻翼(即上訴人之祖父)取得所有，於66年5月19日分割增加000-0至000-00地號，000地號土地於81年11月2日因分割繼承由林印石(即上訴人之父)取得所有權。
(三)○○段000地號土地其中部分曾於65年間由林鴻翼同意供○○市○○段000至000、000至000、000至000地號17筆土地申請共15筆建築執照。
(四)花蓮縣○○鄉○○段000、000-0、000-0、000-0地號及○○市○○段000-0、000-0地號土地及系爭土地，於105年1月8日因夫妻贈與移轉登記予姚美子。姚美子於106年5月4日曾書立同意書，將○○段000、000-0、000-0地號土地及系爭土地無償提供被告使用(道路、排水溝及公共設施)，並同意告知土地承租人、繼受人或他項有關同意書相關事宜。該同意書並於106年5月9日經民間公證人何叔孋認證。
嗣姚美子與上訴人於107年5月3日於原審調解成立(107年度司調字第44號)，將上揭土地移轉登記塗銷。
五、本院之判斷：
(一)系爭土地係分割自同段000地號土地，系爭土地如附圖所示
B、C部分(下稱上開B、C部分)分割重劃前分別為○○段000、000地號土地，上開B部分之土地經林鴻翼繳清承領地價而取得所有權，上開C部分之土地則經市地重劃取得所有權，並由林印石以分割繼承取得系爭土地之所有權，嗣於105年1月8日以夫妻贈與之方式將系爭土地移轉登記予姚美子，惟該贈與經花蓮地院以107年度司調字第44號調解成立而予以塗銷，並於107年7月9日由上訴人以分割繼承取得系爭土地所有權，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠、㈡、㈣)，並有系爭土地之土地登記第一類謄本(原審卷一第18、123頁)、公務用謄本(原審卷一第131頁)、花蓮縣地籍異動索引(原審卷一第124至130頁、第132至134頁)、上開調解筆錄(原審卷一第11之1至11之2頁)等件在卷足憑，應堪信實。
(二)上訴人主張系爭土地遭被上訴人無權鋪設柏油路面、設置排水溝等公共設施物，遭被上訴人無權占用，依民法第767條規定，請求被上訴人應將上開公共設施物移除，並返還占用之土地予上訴人等情，惟被上訴人否認該等公共設施為其所設置，且對上開公共設施物無管養維護責任，係基於民意請求下，得為必要之管理；參加人則陳稱系爭土地用途為私設巷道，目前尚供不特定人通行而無荒廢。是本件爭點為：上訴人主張被上訴人應將上開B、C部分之柏油路面、排水溝移除，並將占用之土地返還上訴人，有無理由？具體言之，上開B、C部分上之柏油路面、排水溝，是否係由被上訴人所設置？被上訴人占用上開B、C部分，有無正當權源？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條第1項前段、中段、民事訴訟法第277條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由(最高法院72年度臺上字第1552號、85年度臺上字第1120號、88年度臺上字第2725號、91年度臺上字第2182號判決參照)。
2、上開B、C部分上之柏油路面、排水溝，確係由被上訴人所設置，嗣後並由其管養維護。
被上訴人初始固否認系爭土地上柏油路面、排水溝等公共設施物為其所設置，且對上開公共設施物無管養維護責任，係基於民意請求下，得為必要之管理等語(見原審卷一第
44、45頁、第136、137頁)。惟依被上訴人於106年5月11日以吉鄉建字第1060010053號函知姚美子(即上訴人之母)代理人林麗君之函文記載：「主旨：有關臺端申請花蓮縣○○鄉○○段0000、0000-0、0000-0、0000-0地號等土地核發道路證明一案，復請查照。說明：...二、經查結果該土地屬私設道路，依據『花蓮縣建築管理自治條例第四條規定』本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者，本案經土地所有權人出示土地同意書，現況確為可供公眾通行之道路(○○○街00巷0弄及○○○街00巷)由本所管養維護，惟實際位置應以地政單位鑑界為準。」(見原審卷一第103頁)，另參以被上訴人先後陳稱如下：
(1)106年5月11日函文：系爭土地屬私設道路，本案經土地所有權人出示土地同意書，現況確為可供公眾通行之道路(○○○街00巷0弄及○○○街00巷)，由本所管養維護(見原審卷一第103頁)。
(2)108年9月3日言詞辯論時自承：(「問：前於姚美子聲請道路證明時有提到○○○街00巷係由你們管養維護，有何意見？(提示本院卷一第103頁)這是本所建設課按照例稿函覆，只要申請道路證明都是這樣回復，道路是我們管養維護...」(見原審卷一第164頁反面)。
(3)109年6月16日言詞辯論時再陳稱：「對本件土○○○鄉○○○設道路管理維護不爭執」(見原審卷二第227頁)。
足證上開B、C部分上之柏油路面、排水溝，確係由被上訴人所設置，嗣後並由其管養維護。
3、被上訴人占用上開B、C部分，並無正當占有權源。
(1)被上訴人辯稱：系爭土地於63年6月前即屬既成道路而得由上訴人及其家人出入該土地，且可供不特定人通行等語，意指其上有公用地役關係存在。參加人亦陳稱上開B、C部分為系爭土地之一部分，不管名稱為「私設通道」、「增設巷道」、「即成巷道」，均無法改變系爭土地為無重劃負擔，作為道路使用之事實等語。上訴人固肯認上開B、C部分目前係供不特定之公眾通行使用，惟辯稱並非既成道路等語(見原審卷一第113頁)。經查：
I、按司法院大法官會議解釋第400號解釋文略以：「...既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」理由書略以：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認(參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例)。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償...。」最高法院103年臺上字第2376號判決亦同上意旨。
II、上開B、C部分，現為供不特定之公眾通行使用，業為兩造所不爭執，並有原審勘驗筆錄暨現場照片存卷可憑(見原審卷一第240至244頁)、花蓮地政事務所108年12月5日花地所測字第1080015696號函及複丈成果圖(見原審卷二第35至37頁)、本院於109年12月14日提示之GOOGLE衛星圖(見本院卷第88、101頁)等件可證。惟細繹前揭資料，上開B、C部分係坐落在花蓮縣○○鄉○○○街○○巷道，往東直接○○○鄉○○○街八米計劃道路，往西亦可○○○鄉○○○街道路，顯見○○○街00巷內居民(含參加人)及不特定之公眾對於上開B、C部分，並非對外通行之唯一道路，則上開B、C部分對○○○街00巷內居民(含參加人)及不特定之公眾，是否僅係通行之便利及省時而非為通行所必要，已非無疑；況依後述(2)，上開B、C部分均係林鴻翼及賴正勇於69年間花蓮縣第二期嘉豐市地重劃區重劃前申請建築而私人同意提供作為私設通路，已可確認其起始時間，並無時日長久而一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等情，依前揭釋字第400號解釋理由書所示，與因時效而形成之既成道路不同。是上開B、C部分固屬既成道路，且現供不特定之公眾通行使用，然依前揭說明，尚與前揭公用地役之要件不符，其上並無公用地役關係存在，被上訴人上開所辯，洵非可採。
(2)被上訴人另辯稱：上開B、C(重劃前由訴外人即所有人賴正勇出具使用同意書)部分係林鴻翼於69年間花蓮縣第二期嘉豐市地重劃區重劃前，申請建築應同意作為6公尺通路使用之土地，屬建築法第11條第3項規定應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，又前揭重劃區之公私有土地變更登記係依重劃調整找補，並未損及原有土地所有權人權益，其繼承人應繼受原土地所有權人義務保留供通行使用，且若屬依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路，縱土地未經徵收，仍需持續作為公眾使用等語；參加人陳稱：伊等為○○○街00巷內住戶，上開巷道重劃後就是給伊等使用之私設道路，且系爭土地係林鴻翼參加市地重劃，花蓮縣政府將第三人土地即上開C部分及現有巷道即上開B部分分配予林鴻翼，系爭土地用途為私設巷道，供伊等通行使用，上訴人不能主張收回使用等語。經查：
I、按私有土地依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官會議釋字第400號解釋所指私有土地因時效成立公用地役關係之既成道路(最高法院106年度臺上字第116號判決參照)。又私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。又土地所有人因私法關係(如使用借貸關係)，經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路維護(養護)之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維(養)護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責(最高法院109年度臺上字第2492號判決參照)。
II、系爭土地於花蓮縣政府在66年11月24日核發花建執第2037號等17案建造執照時，分屬○○段000、000-0地號土地，其中○○段000地號所有人林鴻翼，000-0地號所有人為賴正勇，有花蓮縣政府98年1月10日府城建字第0970185683號函附之地籍圖、98年4月13日府地劃字第0980042497號函等件附卷可稽(見原審依職權調取之本院97年度上字第41號卷第87、198、237頁)。而林鴻翼所有重劃前○○段000地號曾於重劃前興建包含參加人所有建物在內共17戶建物，並按建築法規留有私設通路，該私設通路並由林鴻翼出具土地使用同意書，以利該17戶建物分別通往嗣後所設立之○○○街8米計劃道路、當○○○鄉○○○街○○巷○弄道路，且在鄰接○○○街00巷0弄之各建物均設計退縮部分，以符建築法規之規定，有被上訴人所提出花蓮縣政府108年3月22日府建管字第1080043641號函所附設計圖(見原審卷一第56頁)、舊地籍圖附本院97年度上字第41號卷等(見本院97年度上字第41號卷第237頁)。嗣經市地重劃後，上揭退縮部分，及原○○○街00巷0弄，除上開B部分外，則分別劃為花蓮縣政府所有之○○段000-0、000-0地號土地，亦有現行地籍圖謄本附卷可參(見原審卷一第201頁)，比對上揭先後地籍圖、建築設計圖，可知上開B部分，除原有○○○街00巷0弄外，應包含上揭原○○段000地號所退讓之部分，重劃後○○○街00巷0弄已因而變寬，足見上開B部分除原有重劃前○○○街00巷0弄外，亦應包含林鴻翼原○○段000地號之部分土地，且屬林鴻翼同意提供作為私設通路之部分，佐以(I)花蓮縣政府府建計字第1060161028號函亦表示：○○市○○段000、000-0、000-0(即系爭土地)及000-0地號等4筆土地(重劃前為○○市○○段○○○○號)，領有花建執字第2201號建造執照，依原卷內容屬「私設通路」，非屬法定空地(見原審卷一第10頁)；(II)依姚美子於106年5月4日出具的同意書亦載明：「立同意書姚美子君所○○○鄉○○段○○○○○號土地同意無償提供吉安鄉公所使用(道路、排水溝及公共設施)(見原審卷一第11頁)；(III)被上訴人106年5月11日函復表示：系爭土地屬「私設道路」，本案經土地所有權人出示土地同意書，現況確為可供公眾通行之道路(○○○街00巷0弄及○○○街00巷)，由本所管養維護(見原審卷一第103頁)；(IV)參加人又自承「系爭土地用途為私設巷道」(見原審卷二第69至72，79至81、57至59頁)；(V)依上開說明可知，上開B部分應屬林鴻翼同意他人使用之私設道路，又本件並無積極證據足以證明或推認林鴻翼或其繼承人有向使用上開B部分之人取得使用對價，另審酌原審卷一第11頁之同意書，應可證明或推認，林鴻翼或其繼承人應係無償供他人使用上開B部分。準此，對於上開B部分，除林鴻翼受該土地使用同意書所生使用借貸之私法關係之拘束外，林鴻翼之繼承人即林印石，林印石之繼承人即上訴人，均應繼受上開土地使用同意書所生使用借貸之私法關係。
Ⅲ、上開C部分係重劃前由所有人賴正勇出具使用同意書同意供000號建案(即現今○○段000至000號、000至000號土地)供通行使用，有花蓮縣政府98年1月10日府城建字第0970185683號、98年3月12日府城建字第0980019869號函、申請圖說等件在卷可稽(見原審卷一第85至96頁、本院97年度上字第41號卷第84至87、173頁)，嗣重劃後由林鴻翼取得並登記為所有權人，此為兩造所不爭執，並有重劃區重劃前後土地分配對照清冊乙件附卷可證(見原審卷二第274頁)。上開C部分既係土地重劃而由林鴻翼原始取得(最高法院86年度臺上字第26號判決參照)，固無須繼受前所有權人賴正勇之任何負擔。惟林鴻翼自原始取得上開C部分後，迄至死亡，再由林印石繼承登記後，迄至上訴人繼承登記為所有權人前，對於包含參加人在內之○○○街00巷住戶繼續通行使用上開C部分，均未阻止，另參酌上開C部分與B部分之相鄰關係，C部分與○○○街之連結關係，以及現在之通行狀態等(見原審卷二第41頁、原審卷一第162、242至244頁)，可徵其已默示同意上開人等通行使用上開C部分，上訴人自應繼受上開默示同意使用借貸之私法關係。
Ⅳ、綜前所述，參加人與上訴人間對上開B、C部分固有使用借貸之私法關係而得通行使用，惟按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力，其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務，且依民事訴訟法第58條第1項規定及首揭說明，參加人並非當事人，僅係為輔助被上訴人，而參加本件訴訟當事人，尚不能以參加人就上開B、C部分對上訴人有使用借貸之私法關係，即波及擴張認被上訴人就上開B、C部分有設置柏油路面、排水溝等占用之正當權源。且查本件被上訴人係基於基層民意請求下，在上開B、C部分上設置柏油路面、排水溝，嗣後並管養維護等情，或屬於行政授益性處分；又被上訴人為上開公共設施物後，通行及停放車輛者除參加人等○○○街00巷之住戶外，亦包括不特定之公眾，有原審勘驗筆錄暨現場照片(見原審卷一第240至244頁)，其已將原僅供參加人等特定人使用借貸之私法關係，擴及不特定之公眾均可通行使用，影響上訴人基於所有權人對上開B、C部分之管理權、使用權，而被上訴人迄於言詞辯終結前均未說明並舉證證明其在上開B、C部分上設置柏油路面、排水溝及嗣後管養維護之法律依據，依前揭說明，其所為上開公共設施物行為，自屬無權占有，並妨害上訴人行使對上開B、C部分之所有權利，上訴人非不得請求予以除去，並返還上開B、C部分。
(3)綜上所述，上開B、C部分，並未有公用地役關係存在，且被上訴人在其上設置柏油路面、排水溝，亦無法律依據，且因被上訴人上開公共設施物行為，致原本僅供參加人等特定使用借貸之私法關係，擴及不特定之公眾均可通行使用，影響上訴人基於所有權人對上開B、C部分之管理權、使用權，難謂被上訴人所為上開公共設施物及占用行為具有正當權源。
(4)被上訴人復抗辯：系爭土地係依都市計畫法、建築法及建築技術規則等規定所為私設之通路，該「私設通路」已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之「法定空地」，為促進公共利益之作用，不因義務人死亡而喪失等語(見原審卷一第42、45頁)。經查：
I、花蓮縣政府府建計字第1060161028號函已明確表示：○○市○○段000、000-0、000-0(即系爭土地)及000-0地號等4筆土地(重劃前為○○市○○段○○○○號)，領有花建執字第2201號建造執照，依原卷內容屬「私設通路」，非屬法定空地(見原審卷一第10頁)，則被上訴人上開所辯，是否與客觀事實相符，顯非無疑。
II、退步言，縱認系爭土地有所謂「法定空地」之性質，惟按建築法第11條第1項、第2項規定，法定空地係建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，揆其目的乃在於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之權利義務關係，係屬二事，故除當事人約定就法定空地已成立私法上之權利義務關係外，尚不得作為私法上通行權請求之依據(最高法院105年度臺上字第456號判決參照)。
III、本件被上訴人並未說明及舉證證明其在上開B、C部分設置柏油路面、排水溝等占用行為具有正當權源，已如前述，且依前揭說明，法定空地之目的乃在於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之權利義務關係，係屬二事，被上訴人以上開B、C部分屬建築法之法定空地，主張其有設置柏油路面、排水溝等占用行為之權源，除誤解法定空地規範之目的外，亦未舉證證明其與上訴人間已就上開B、C部分之通行使用有何約定，所為抗辯，難認有理由。至系爭土地固曾由林印石以夫妻贈與為原因，移轉所有權予姚美子，並由姚美子委任林麗君向被上訴人出具將系爭土地提供作為公共設施之同意書，且經花蓮地院所屬民間公證人認證(見原審卷一第102頁)，嗣姚美子經花蓮地院107年度司調字第44號(見原審卷一第108至109頁)調解成立，而塗銷夫妻贈與，系爭土地轉由林印石之繼承人公同共有，並由上訴人分割繼承系爭土地，縱認姚美子曾出具同意書，上訴人亦不受該同意書效力所拘束，自難據此即謂被上訴人仍有占用上開B、C部分之正當權源。
六、綜上所述，上開B、C部分既無公用地役關係存在，被上訴人就上開B、C部分設置柏油路面及排水溝，除未說明及舉證法律依據外，復未舉證證明經上訴人同意，且因被上訴人上開設置公共設施行為，致原僅限於參加人等與上訴人間之使用借貸之私法關係，擴及不特定之公眾均可通行使用，影響上訴人基於所有權人地位對上開B、C部分之管理權、使用權，自屬無權占用及妨害上訴人之所有權。上訴人依民法第767條之物上請求權之規定，請求被上訴人應將上開B、C部分上柏油路面、排水溝移除，並返還予上訴人，既非權利濫用，自屬有據，應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，經核於法未合。上訴論旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，就上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
民事庭審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍法 官 顏維助以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
書記官 秦巧穎附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。